Resumo: Este trabalho objetiva contribuir para a compreensão de que um dos maiores desafios da hermenêutica constitucional contemporânea consiste no emprego satisfatório da técnica de ponderação de valores, nos casos que envolvem tensão entre princípios. O dever de motivação das decisões judiciais é potencializado nessas demandas, exigindo-se uma argumentação sólida para que as soluções adotadas sejam justificadas racionalmente. Ao final, são compiladas sugestões para diminuir a fluidez e a subjetividade na utilização da técnica.

Palavras-chave: Ponderação. Princípios. Racionalidade. Motivação. Argumentação.

Sumário: Introdução. 1. A técnica da ponderação. 2. Críticas à técnica da ponderação. 3. Aumentando a carga argumentativa na ponderação de princípios. Considerações finais.

Introdução

            Em apertada síntese, é possível afirmar que o constitucionalismo moderno surgiu com o Iluminismo e com o jusnaturalismo racional, sendo consagrada tanto a separação dos poderes estatais, de forma a conter a arbitrariedade absolutista, quanto a proteção dos direitos fundamentais, reconhecidos pela ordem jurídica.[1] Nesse sentido, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão dispõe, em seu art. XVI, que somente os Estados que asseguram os direitos individuais e contemplam a separação dos poderes possuem uma Constituição.

            O século XX assistiu ao fortalecimento do modelo de Estado Constitucional de Direito, quer dizer, um Estado cujo ordenamento jurídico tem a Constituição como sua fonte primeira. O novo constitucionalismo surgido pode ser caracterizado esquematicamente pelas seguintes notas: a) mais Constituição do que leis; b) mais juízes do que legisladores; c) mais princípios do que regras; d) mais ponderação do que subsunção; e) mais concretização do que interpretação.[2]

            No Brasil, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, os constitucionalistas dedicaram especial preocupação ao fortalecimento das seguintes ideias: a) a supremacia da Constituição, que deixou de ser vista como mero estatuto de distribuição de competências, tendo sua força normativa reconhecida;[3] b) a possibilidade de controle de constitucionalidade dos atos normativos (jurisdição constitucional); c) a necessidade de aplicação da técnica de ponderação de valores quando houvesse tensão entre princípios constitucionais no caso concreto.

            Pode-se dizer que o empreendimento foi bem-sucedido, de forma que essas teses já gozam de ampla aceitação no cenário jurídico pátrio. Entretanto, em relação ao item c, observa-se que a utilização da técnica de ponderação de valores é frequentemente inadequada, carecendo de uma fundamentação sólida. Com a devida vênia, é preciso dizer que a ausência de justificativas convincentes acarreta, em muitos casos, a lamentável impressão de que, parafraseando Gilberto Gil, “na sentença do juiz tudo-nada cabe”.

            Em outras palavras: ao descumprir o dever de decidir com base em critérios objetivos e expor de forma transparente o caminho percorrido, o juiz acaba cometendo um ato de mero arbítrio e irracionalidade, ferindo o senso de justiça que as decisões judiciais devem espelhar.

            Nessa esteira, Luís Roberto Barroso observa que “a vanguarda do pensamento jurídico dedica-se, na quadra atual, à busca de parâmetros de alguma objetividade, para que a ponderação não se torne uma fórmula vazia, legitimadora de escolhas arbitrárias”.[4] 

            O presente artigo objetiva instigar uma reflexão crítica acerca da necessidade de que o juiz, ao sopesar valores, aumente a carga argumentativa da sua decisão, conferindo-lhe consistência e possibilitando o controle democrático do processo decisório.

            Justifica-se a opção pelo assunto, na medida em que o Poder Judiciário está sendo provocado diariamente a manifestar-se sobre princípios que se contrapõem no caso concreto, devendo a resposta estar à altura da importância do papel desempenhado pela jurisdição na sociedade, qual seja, o de buscar a justiça com legitimidade. Afinal, “uma jurisprudência que não encontra compreensão e, por conseguinte, não é aceita, ameaça os pressupostos fundamentais de sua eficácia”.[5] Por isso, a correta aplicação da técnica da ponderação representa, a nosso ver, um dos maiores desafios do constitucionalismo do século XXI.

            A metodologia utilizada foi a pesquisa bibliográfica.

1 A técnica da ponderação

            A partir, especialmente, dos estudos de Robert Alexy, tem sido prestigiada a classificação das normas jurídicas em dois grandes grupos (o dos princípios e o das regras):

            Alexy divide as normas jurídicas em duas categorias, as regras e os princípios. Essa divisão não se baseia em critérios como generalidade e especialidade da norma, mas em sua estrutura e forma de aplicação. Regras expressam deveres definitivos e são aplicadas por meio de subsunção. Princípios expressam deveres prima facie, cujo conteúdo definitivo somente é fixado após sopesamento com princípios colidentes.[6]

            Para os objetivos deste trabalho, é importante ressaltar que os princípios são mandamentos de otimização, ou seja, normas que obrigam que algo seja realizado na maior medida possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas. Ainda, tem-se que, de uma forma geral, as normas infraconstitucionais apresentam estrutura de regra, enquanto as normas constitucionais tem estrutura de princípio.

            As normas constitucionais, à primeira vista, podem parecer antagônicas entre si. Como conciliar a liberdade de expressão da imprensa e o direito à intimidade e à privacidade? Como compatibilizar, na ordem econômica, a livre iniciativa, a defesa do consumidor e a defesa do meio ambiente? Parece claro que essa constante tensão entre as normas constitucionais tem origem na diversidade de interesses dos diversos grupos que compunham o Poder Constituinte Originário. A aceitação dessa variedade de concepções é própria da sociedade pluralista de um Estado Democrático de Direito.

            Os critérios clássicos de hermenêutica, embora muito úteis para a interpretação de regras, são insuficientes para a fixação do sentido e alcance dos princípios. Por isso, foi necessário buscar uma nova técnica para a concretização das normas com estrutura de princípio.

            Assim, existindo conflito entre duas regras insertas no texto constitucional, uma será aplicada com exclusão da outra. Diferentemente, havendo confronto de princípios incidentes sobre uma situação concreta, a solução deve ser a conciliação entre eles, aplicando-se cada um em extensões diferentes, de acordo com a respectiva relevância no caso.

            Em palavras simples, a técnica da ponderação ou sopesamento nada mais é do que o meio de conciliação de princípios em tensão, em que cada qual é aplicado na medida em que melhor contribui para a justiça num dado caso concreto.

2 Críticas à técnica da ponderação

            A principal crítica que se faz ao procedimento descrito sucintamente no item anterior diz respeito a uma suposta falta de objetividade, que impediria o controle racional das decisões judiciais. Ainda, o emprego da técnica poderia levar a resultados imprevisíveis, com prejuízo para segurança jurídica.

            Entretanto, esses argumentos não merecem acolhida. Não se pode criticar a técnica a partir do mau uso que se faz dela. Desde que calcada em uma argumentação sólida, a ponderação representa uma conquista racional, já que o juiz tem o dever de explicar por que escolheu uma opção dentre as várias cabíveis.

            A epistemologia e a hermenêutica contemporâneas tem rejeitado a possibilidade de que a ciência possa ser “neutra” ou “puramente objetiva”. O reconhecimento de que a pré-compreensão do juiz afetará sua decisão é antes bem-vinda, porque torna mais humana a atividade jurisdicional. Porém, cumpre fazer uma ressalva: a subjetividade, que é inafastável, deve ser mesclada com elementos objetivos, a fim de garantir a racionalidade exigida pelo direito, conforme ensina Luís Roberto Barroso:

            A impossibilidade de chegar-se à objetividade plena não minimiza a necessidade de se buscar a objetividade possível. A interpretação, não apenas no direito como em outros domínios, jamais será uma atividade inteiramente discricionária ou puramente mecânica. Ela será sempre o produto de uma interação entre o intérprete e o texto, e seu produto final conterá elementos objetivos e subjetivos.[7]

            Embora a ponderação já faça parte do discurso judicial brasileiro, não são raras as decisões judiciais que padecem de uma fundamentação insuficiente. Assim, em vez de ocasionar o aumento da carga argumentativa, o uso da técnica acaba, ao fim e ao cabo, dispensando o juiz de motivar a decisão. O fenômeno foi muito bem captado por Daniel Sarmento: “Muitos juízes, deslumbrados diante dos princípios e da possibilidade de, através deles, buscarem justiça - ou o que entendem por justiça -, passaram a negligenciar o seu dever de fundamentar racionalmente os seus julgamentos. Esta 'euforia' com os princípios abriu um espaço muito maior para o decisionismo judicial”.[8]

            Nessa linha, Inocêncio Coelho alerta que a técnica tem sido utilizada pelas cortes constitucionais como uma verdadeira “varinha de condão”.[9] Por seu turno, Virgílio Afonso da Silva afirma que, na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a ponderação de valores tem sido aplicada de forma meramente retórica, e não sistemática.[10]

            A solução para o problema não pode ser o abandono da ponderação, imprescindível para solucionar a tensão entre princípios, mas a fundamentação clara e detalhada da decisão judicial que a emprega. O dever de motivar satisfatoriamente não é decorrência apenas de uma regra inserta no texto da Constituição (art. 93, IX) ou de um pressuposto para o exercício de defesa das partes, mas sobretudo da necessidade republicana de justificação das decisões públicas[11], mormente quando se lembra que os juízes, não eleitos pelo povo, legitimam-se democraticamente por meio do acatamento social que a motivação de suas decisões deve alcançar.

3 Aumentando a carga argumentativa na ponderação de princípios

            O magistrado tem o dever de expor de forma robusta suas razões de decidir, por meio de uma hermenêutica democrática e pluralista, tal como proposto por Peter Häberle. Assim, o resultado da interpretação está submetido a um dever ou reserva de consistência, devendo ser fornecidas “justificativas diversas e variadas” para fundamentar a decisão.[12]

            É imprescindível que se responda, para cada caso concreto: por que a ponderação é necessária? Quais princípios serão ponderados? Como a ponderação chegou à solução adotada? Para o último questionamento, faz-se necessário que o juiz explicite minuciosamente os motivos que o convenceram, incluindo, se possível, os fatores emotivos que o influenciaram.

            Explicando melhor: não basta fazer uso de dezenas de palavras para defender a possibilidade de realizar a ponderação, dizer que o princípio é “relativo” e, em seguida, “ponderá-lo”.

            Convém acompanhar um exemplo, para maior esclarecimento: suponhamos que um cidadão venha a alegar que determinada lei é inconstitucional, por malferir seu direito à intimidade. Nessa situação, não se pode apenas afirmar que esse direito, consagrado em um princípio constitucional, é relativo. Deve ser questionado: as regras clássicas de hermenêutica resolvem o problema? Caso negativo, a restrição ao direito à intimidade realiza algum outro princípio constitucional? Qual? Caso afirmativo, passa-se ao teste de proporcionalidade: a lei é adequada para realizar esse segundo princípio? A maneira de realizar esse outro princípio é realmente necessária, por não existirem meios menos gravosos de fazer a restrição? Ainda que as respostas às duas últimas perguntas sejam afirmativas, é de se indagar: a promoção que a lei proporciona ao outro princípio supera os gravames causados ao direito à intimidade?[13]

            Se a resposta para pelo menos uma das três perguntas do teste de proporcionalidade for negativa, é de ser reconhecida a inconstitucionalidade da lei, pois a restrição ao direito à intimidade não é aceitável. Na hipótese contrária, a lei impugnada é constitucional, por veicular restrição justificável ao direito à intimidade.[14]

            Para cada pergunta acima, está implícita uma outra: por quê? Nessas oportunidades, cabe ao juiz apresentar suas razões com consistência, já que, nos casos que envolvem ponderação, apenas uma fundamentação cuidadosa é capaz de convencer.

            Esse compromisso com o aumento da carga argumentativa traz outra preocupação: a de que seja ampliada a possibilidade de interferência no processo decisório por parte dos interessados nos resultados dos julgamentos. Por isso, é louvável a importância crescente da figura do amicus curiae no direito processual brasileiro. Afinal, “a democracia desenvolve-se mediante a controvérsia sobre alternativas, sobre possibilidades e sobre necessidades da realidade e também o ‘concerto’ científico sobre questões constitucionais”.[15] Peter Häberle ensina que as influências, expectativas e obrigações sociais a que estão submetidos os juízes não devem ser vistas apenas como ameaças à independência do Poder Judiciário, mas também como elementos de legitimação da atividade judicial.[16] O doutrinador alemão enumera fontes valiosas para a interpretação: autor e réu, especialistas, associações, partidos políticos, grupos de pressão organizados, órgãos estatais, entre outros.[17]

            Da mesma forma, é preciso admitir que as razões de decidir não podem ser meramente jurídicas, sendo cabível que se recorra a informações de outras áreas do conhecimento, já que o julgador estará em contato direto com valores que orientam a vida humana. Recentemente, o Supremo Tribunal Federal julgou um caso que ilustra essa exigência: para decidir pela constitucionalidade da pesquisa com células-tronco, os Ministros lançaram mão de muitos argumentos embasados pelas ciências biológicas.

            Uma decisão consistentemente motivada também deve passar por um teste pragmático. É de se ponderar com profundidade o impacto social que a decisão acarretará, considerados todos os interesses em jogo, a fim de se obter um resultado socialmente satisfatório. Assim, pode o juiz se valer de pesquisas e dados estatísticos para projetar as consequências do provimento jurisdicional para os segmentos sociais envolvidos.

            Ainda, cumpre tecer comentários sobre o dever de coerência do juiz em relação aos casos a serem futuramente submetidos à sua apreciação. Realizada a ponderação em determinada demanda, é de se esperar que, diante de outros casos semelhantes, os mesmos argumentos possam ser utilizados, para se chegar à mesma solução, como exigência lógica e em homenagem à segurança jurídica. Na hipótese de se tomar uma decisão diferente, espera-se que o magistrado explique claramente que fatores o fizeram mudar de entendimento, ou então por que razões a dessemelhança fática entre o caso a ser julgado e o caso precedente autoriza uma nova saída. Como é cediço, decisões judiciais não devem ser casuísticas, cabendo ao juiz utilizar fundamentos jurídicos que possam ser generalizados aos casos equiparáveis, com pretensão de universalidade.

            É verdade que, de uma forma geral, a doutrina preleciona que não existe um critério para resolver o confronto entre princípios de forma abstrata, pois o juízo de prudência depende das peculiaridades de cada situação de fato. Contudo, é possível afirmar que os precedentes auxiliam a resolução de casos futuros em que estejam presentes as mesmas condições de fato.[18] Mais: os doutrinadores também podem imaginar tensões prováveis entre princípios constitucionais e emitir um posicionamento, independentemente dos casos concretos.

            Nesse sentido, Ana Paula de Barcellos defende que a experiência contínua com a interpretação constitucional produz uma espécie de banco de dados, formado por situações problemáticas típicas, podendo ser realizado um raciocínio de natureza ponderativa que servirá para abalizar a resolução de demandas judiciais. A professora ilustra o fenômeno com os seguintes exemplos, no tocante à tensão entre liberdade de imprensa e direito à intimidade: a) se a informação veiculada pela mídia é verdadeira, foi obtida de forma lícita e envolve a prática de crime, não pode o particular alegar violação da sua intimidade para impedir a divulgação; b) se o fato divulgado ocorreu em lugar público, a informação foi obtida licitamente e a pessoa envolvida é um artista famoso, também há de prevalecer a liberdade de imprensa. [19] Esse exercício doutrinário deve ser incentivado, pois acaba por fornecer ao juiz valiosos parâmetros para decidir, proporcionando maior segurança e uniformidade à interpretação das normas constitucionais, bem como reduzindo a subjetividade da atividade de ponderar.

Considerações Finais

            A crescente constitucionalização dos debates jurídicos, no fim do século passado, ocasionou a ascensão institucional do Poder Judiciário e uma expressiva judicialização de questões políticas e sociais.

            A jurisdição passou a ser a instância decisória final de problemas de alto impacto para a vida das pessoas. A Constituição passou a ser o terreno onde são semeadas as mais sinceras esperanças de uma realidade melhor. Os juízes passaram a lidar com a responsabilidade de resolver certas demandas com base em princípios, tão próximos do ideal de justiça e do esplendor da vida humana. 

            Para o século XXI, resta a missão de superar a análise meramente formalista do ordenamento constitucional e voltar os olhares para o conteúdo ético das normas constitucionais. Trata-se de um universo de múltiplas possibilidades, cuja exploração adequada pode ir progressivamente minimizando o sentimento de frustração constitucional experimentado pela sociedade, diante da pouca efetividade de boa parte do que está escrito na Constituição.

            Este estudo procurou contribuir, ainda que limitadamente, para a empreitada em prol de uma ponderação que atenda satisfatoriamente ao dever de justificação racional das decisões judiciais, sendo apta a produzir soluções justas e legítimas.  Afinal, o domínio da técnica de sopesamento de valores é requisito para enfrentar casos mais difíceis, os quais exigem o desbravamento das delicadas questões éticas que permeiam o conteúdo dos princípios constitucionais.

Referências

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BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003.

BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional: legitimidade democrática e instrumentos de realização. 2. ed. ver. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

COELHO, Inocêncio Mártires. O novo constitucionalismo e a interpretação constitucional. Direito Público, América do Norte, n.12, p. 48-73, abr.-jun. 2006.

HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: Contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997.

MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. É possível afastar a ponderação?. Fortaleza, 16 p. Trabalho não publicado.

MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. São Paulo: Atlas, 2008.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.

SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais. São Paulo, v. 798, p. 23-50, abr. 2002.