1.      Introdução

            Através do presente artigo, pretende-se levantar um tema discutido há bastante tempo na doutrina e jurisprudência pátrias, e que até hoje causa divergência: a participação das sociedades cooperativas nas licitações públicas.

            Em que pese o tema não ser novo, novos contornos na legislação reacenderam a discussão: com o advento da Lei nº 12.349/2010, que deu nova redação ao artigo 3º, § 1º, inciso I da Lei nº 8.666/93, houve pela primeira vez expressa menção à vedação de condições restritivas à participação de sociedades cooperativas nos editais de licitação pública. Mais recentemente, a Lei nº 12.690/2012 previu que a cooperativa de trabalho não poderá ser impedida de participar de licitação pública que tenha por escopo serviços previstos em seu objeto social.

            Até então, a participação das sociedades cooperativas nas licitações era defendida com base nos artigos 5º, XVIII e 174, § 2º da Constituição Federal, e na interpretação restritiva do artigo 9º da Lei nº 8.666/93, que ao arrolar as pessoas vedadas de participar em licitações, não fez menção às cooperativas.

            O Termo de Conciliação Judicial celebrado em 2003, entre a União Federal, representada pela Advocacia Geral da União, e o Ministério Público do Trabalho, homologado pelo Juiz da 20ª Vara do Trabalho de Brasília-DF, nos autos do Processo nº 1082-2002-020-10-00-0,estabeleceu expressamente que a União deveria se abster de contratar trabalhadores por meio de cooperativas de mãodeobra, para a prestação de serviços ligados às suas atividades-fim ou meio, quando o labor, por sua própria natureza, demandasse execução em estado de subordinação, quer em relação ao tomador, ou em relação ao fornecedor dos serviços.

            A partir de então, a Administração Pública Federal, por orientação da Advocacia Geral da União, passou a prever em seus editais, cláusulas restritivas à participação de cooperativas de mão de obra para os serviços que envolvessem trabalho subordinado. De início, as cooperativas passaram a impugnar tais cláusulas, alegando violação ao princípio da isonomia e restrição de competitividade, que acabaria por interferir na busca pela contratação mais vantajosa.

            No entanto, a jurisprudência logo se posicionou pela validade do Termo de Conciliação Judicial, considerando-se que uma das características principais das cooperativas é a ausência de vínculo de subordinação entre os cooperados, e portanto, eventual contratação de cooperativa (neste caso, de uma falsa cooperativa) geraria sério risco de condenação da Administração Pública por encargos trabalhistas e previdenciários.

            Note-se que o risco de condenação da Administração Pública decorre da Súmula do TST nº 331, que previa em sua redação original a responsabilidade subsidiária do tomador do serviço pelas obrigações trabalhistas inadimplidas, incluindo-se os entes públicos, a despeitodo artigo 71, § 1º da Lei nº 8.666/93, que teve sua constitucionalidade declarada recentemente no julgamentoda ADC nº 16, em 24/11/2010.

            Após o julgamento da ADC nº 16 pelo Supremo Tribunal Federal, o TST teve que adaptar a redação de sua Súmula para não violar flagrantemente o referido dispositivo legal, passando a prever que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública na condição de tomadora de serviço fica condicionada à demonstração de sua falha culposa na fiscalização do contrato.

            Como se vê, mesmo após a alteração da Súmula do TST nº 331, a Administração Pública não está completamente livre de uma condenação trabalhista em razão de serviços prestados por empresas terceirizadas. Aliás, diga-se de passagem, assim não poderia deixar de ser, em razão do princípio maior da dignidade da pessoa humana.

            Ora, se para uma sociedade empresarial, que tem por obrigação legal pagar as verbas trabalhistas para seus empregados, a Administração Pública na condição de tomadora de serviço, correrá o risco de responsabilidade subsidiária, em caso de falha na fiscalização do contrato, o que dirá de uma suposta cooperativa de trabalho em que não há vínculo trabalhista entre os cooperados?

            Por esse motivo, passamos a analisar abaixo a origem do cooperativismo no Brasil, o conceito e características das sociedades cooperativas, além do próprio instituto da terceirização, para depois avaliarmos os variados aspectos da participação das cooperativas nas licitações públicas.

2.      Breve histórico

No Brasil, as cooperativas surgiram no início do século XX, em conjunto com o movimento sindical. A Lei nº 1.637/1907, no seu art. 10º, previa que: “as sociedades cooperativas, que poderão ser anônimas, em nome coletivo ou em comandita, são regidas pelas leis que regulam cada uma destas formas de sociedades, com as modificações estatuídas na presente lei.”

O Decreto nº 22.239/1932, que regulamentava a referida Lei, foi revogado posteriormente pelo Decreto-lei nº 59/1966. Mais tarde, a Lei nº 5.764/1971, que define a política nacional de cooperativismo, e institui o regime jurídico das sociedades cooperativas, revogou o Decreto-lei nº 59/1966.

Vale ressaltar que a Constituição Federal de 1988 não apenas tratou das cooperativas, como também previu regras para incentivá-las. O artigo 5º, XVIII, CF prevê que: “a criação de associação e, na forma da lei, a de cooperativas, independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento”.

No artigo 146, inciso III, alínea “c”, da CF, há previsão de que lei complementar dará tratamento adequado tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. Já o artigo 174, § 2º da CF prevê que a lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo.

Em que pese uma dúvida inicial sobre a recepção da Lei nº 5.764/71 pela Constituição Federal, a doutrina parece ter se posicionado de forma positiva, com exceção de normas intervencionistas do Estado, que antes pareciam prevalecer.

A Recomendação nº 127 da OIT, de 1966, que tratava das Cooperativas de Trabalho, foi substituída pela Recomendação nº 193, de 2002, sobre a Promoção de Cooperativas, que considera a cooperativa, no inciso I, item 2, “associação autônoma de pessoas que se unem voluntariamente para atender a suas necessidades e aspirações comuns, econômicas, sociais e culturais, por meio de empreendimento de propriedade comum e de gestão democrática.”

Por fim, foi editada aLei nº 12.690/2012 que dispõe sobre a organização e o funcionamento das Cooperativas de Trabalho.

3.      Conceito e características das cooperativas

Segundo o Professor Sérgio Pinto Martins[1], a cooperativa é “a sociedade de pessoas que têm por objetivo a organização de esforços em comum para a consecução de determinado fim”. Não há vínculo de subordinação entre os cooperados, mas um regime de cooperação.

Vale ainda destacar o conceito legal da sociedade cooperativa, bem com suas principais características, previstas nos artigos 3º e 4º da Lei nº 5.764/71:

Art. 3° Celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro.

Art. 4º As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas à falência, constituídas para prestar serviços aos associados, distinguindo-se das demais sociedades pelas seguintes características:

I - adesão voluntária, com número ilimitado de associados, salvo impossibilidade técnica de prestação de serviços;

II - variabilidade do capital social representado por quotas-partes;

[...]

IX - neutralidade política e indiscriminação religiosa, racial e social;

X - prestação de assistência aos associados, e, quando previsto nos estatutos, aos empregados da cooperativa;

XI - área de admissão de associados limitada às possibilidades de reunião, controle, operações e prestação de serviços.

De uma primeira leitura dos artigos 3º e 4º da Lei nº 5.764/71, poder-se-ia até cogitar que a cooperativa não teria possibilidade de prestar serviços a terceiros, tendo em vista que deveriam se dedicar a uma atividade econômica de proveito comum, sem objetivo de lucro. Tais dispositivos refletem o chamado princípio da dupla qualidade, onde o cooperado é, ao mesmo tempo, sócio e destinatário dos serviços da cooperativa.

    No entanto, esta impressão logo cai por terra, com a interpretação conjugada de outros artigos do mesmo diploma legal, a saber:

Art. 5º As sociedades cooperativas poderão adotar por objeto qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, assegurando-se-lhes o direito exclusivo e exigindo-se-lhes a obrigação do uso da expressão cooperativa em sua denominação.

Art. 86º As cooperativas poderão fornecer bens e serviços a não associados, desde que tal faculdade atenda aos objetivos sociais e esteja de conformidade com a presente Lei.

Ademais, não se pode esquecer da regra de hermenêutica prevista no artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº 4.657/1942): “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.” Aliás, diga-se de passagem, tal regra não se aplica apenas ao juiz, mas a qualquer intérprete do direito.

Considerando-se, portanto, o grande apelo social na formação das sociedades cooperativas, que se mostram, na prática, como uma alternativa ao desemprego, no contexto de um mundo globalizado, onde nem o Estado, tampouco o mercado, conseguiram resolver o problema da pobreza e da desigualdade, não há como ter o pensamento pequeno de se restringir o intercâmbio aos cooperados.

Note-se que os artigos 87 e 111 da Lei nº 5.764/71 também reforçam a possibilidade de as sociedades cooperativas prestarem bens e serviços a terceiros, através dos chamados “atos não cooperativos”, bem como preveem a incidência de tributos sobre tais operações:

Art. 87. Os resultados das operações das cooperativas com não associados, mencionados nos artigos 85 e 86, serão levados à conta do "Fundo de Assistência Técnica, Educacional e Social" e serão contabilizados em separado, de molde a permitir cálculo para incidência de tributos.

Art. 111. Serão considerados como renda tributável os resultados positivos obtidos pelas cooperativas nas operações de que tratam os artigos 85, 86 e 88 desta Lei. 

Para sacramentar a questão e afastar qualquer dúvida sobre a possibilidade de as cooperativas celebrarem contratos com terceiros, a Lei nº 8.949/1994 acrescentou um Parágrafo Único no artigo 442 da CLT, atualmente revogado pela nova Lei de Cooperativas de Trabalho (Lei nº 12.690, de 19 de julho de 2012), a saber:

Art. 442 . Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.

Parágrafo único. Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre eles e os tomadores de serviços daquela.

            Vale registrar que a nova Lei de Cooperativas de Trabalho – Lei nº 12.690/2012elencou os princípios e valores das Cooperativas de Trabalho, no seu art. 3º, que não destoa das características acima apontadas.

De acordo com a doutrina, as cooperativas podem ser classificadas nos seguintes moldes: de consumo; de produção; de crédito; e de trabalho. Estas últimas também são chamadas de cooperativas de mão-de-obra.

A cooperativa de consumo possui como objetivo o fornecimento de artigos de consumo normalmente a preços mais acessíveis. Já a cooperativa de produção tem por finalidade levar a produção para outros locais, sem a presença de intermediários, como as cooperativas de produção agropecuárias criadas no Brasil para promover os assentamentos dos sem-terra. Enquanto a cooperativa de crédito se propõe a ofertar crédito, a cooperativa de trabalho visa à prestação de serviços em geral.

Neste sentido, a Lei nº 12.690/2012, em seu art. 2º, apresentou a seguinte definição para Cooperativa de Trabalho, interligando-a com seus fins sociais:

Art. 2º Considera-se Cooperativa de Trabalho a sociedade constituída por trabalhadores para o exercício de suas atividades laborativas ou profissionais com proveito comum, autonomia e autogestão para obterem melhor qualificação, renda, situação socioeconômica e condições gerais de trabalho.

Note-se que o art. 4º da Lei nº 12.690/2012 apresenta uma classificação diferenciada para as cooperativas de trabalho, distinguindo-as entre as de produção e as de serviço, in verbis:

Art. 4º A Cooperativa de Trabalho pode ser:

I – de produção, quando constituída por sócios que contribuem com trabalho para a produção em comum de bens e a cooperativa detém, a qualquer título, os meios de produção; e

II – de serviço, quando constituída por sócios para a prestação de serviços especializados a terceiros, sem a presença dos pressupostos da relação de emprego.

            Como se vê, a nova classificação legislativa não chega a desvirtuar a classificação apontada originariamente pela Doutrina, já que tanto as cooperativas de produção, como as de serviço, destinam-se à prestação de serviços em geral, seja através da produção de um bem, seja do serviço em si, com a finalidade precípua de melhorar as condições sociais de seus cooperados.

4.       Da suposta violação ao princípio da isonomia

Em razão de as sociedades cooperativas receberem suposto tratamento tributário especial da Lei nº 5.764/71, a doutrina diverge até hoje sobre a violação do princípio da isonomia quando da participação das mesmas nas licitações públicas.

O princípio da isonomia nas licitações públicas tem previsão constitucional, o que reflete a importância da garantia do livre acesso a todos que pretendam concorrer ao objeto licitado, proporcionando-se assim maior competitividade e, consequentemente, uma contratação mais vantajosa para Administração Pública.

Dispõe o artigo 37, XXI, da CF/88:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) 

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

No entanto, há que se perquirir o sentido da isonomia nas licitações públicas. A isonomia visa garantir a participação de todos os interessados, que terão direito a se submeter a um procedimento adequado e prévio de seleção, o qual não poderá ter restrição despropositada ao objeto pretendido. Não quer isto dizer que a Administração não possa dar tratamento diferenciado aos licitantes, até mesmo porque selecionar uma proposta significa diferenciar uma em relação às demais.

Para melhor esclarecer o alcance do princípio da isonomia nas licitações públicas, destacamos abaixo um trecho da obra do Professor Marçal Justen Filho[2]:

Há um equívoco em supor que a isonomia veda a diferenciação entre os particulares para contratação com a Administração. É da essência da licitação a adoção de tratamento diferenciado entre os particulares. Assim se impõe porque a licitação conduz à seleção de um ou de alguns dos potenciais interessados.

E prossegue, citando o estudo do Professor Celso Antônio Bandeira de Mello:

Igualdade não significa invalidade de todo e qualquer tratamento discriminatório. A discriminação entre situações pode ser uma exigência inafastável para atingir-se a igualdade. Nesse caso, o tratamento uniforme é que seria inválido, por ofender a isonomia. Seguindo raciocínio de Celso Antônio, a discriminação é admissível quando presentes três elementos: a) existência de diferenças efetivas e reais nas próprias situações de fato que serão reguladas pelo Direito; b) correspondência (adequação) entre tratamento discriminatório e as diferenças existentes entre as situações de fato; c) correspondência (adequação) entre os fins visados pelo tratamento discriminatório e os valores jurídicos consagrados pelo ordenamento jurídico.

Como se vê, é possível estabelecer discriminação no ato convocatório desde que a diferenciação seja proporcional ao objeto licitado e às situações de fato, bem como nos casos em que a licitação seja utilizada para promover fins sociais constitucionalmente almejados, tal como se dá com as microempresas e empresas de pequeno porte, e também com as sociedades cooperativas[3].

A despeito disso, é possível encontrar diferentes posicionamentos doutrinários sobre a participação das sociedades cooperativas nas licitações e a respectiva violação ao princípio da isonomia. O Professor Jorge Ulysses Jacoby Fernandes[4] defende a vedação da participação de cooperativas nas licitações, por entender que haveria afronta ao princípio da isonomia, a saber:

Se tudo isso jánão bastasse para impedir a participação de cooperativas no certame promovido, ainda é importante ressaltar que a sua participação acarretaria, certamente, concorrência desleal, frustrando o caráter competitivo do pregão, em total violação ao disposto na Lei nº 8.666/93, pois, diferentemente das empresas prestadoras de serviços, elas podem oferecer preços bem mais em conta, já que não tem que arcar com encargos trabalhistas.

Outra corrente, citada na obra dos Professores Jessé Torres Pereira Junior e MarinêsRestelattoDotti[5], admite a participação de cooperativas nas licitações, mas entende que é necessário um procedimento especial em relação a elas, subdividindo-se em três situações distintas, a saber:

a) deve-se exigir documentação especial referente à habilitação jurídica (art. 28 da Lei nº 8.666/93), de modo que seja demonstrada, ao menos formalmente, a constituição regular da cooperativa em consonância com suas características básicas definidas na Lei nº 5.764/71; b) deve proceder-se à equalização das propostas, por analogia à situação prevista no art. 42, § 4º da Lei nº 8.666/93, tendo em vista respeitar a isonomia entre as licitantes; c) a proposta de cooperativa deve ser acrescida, para efeito único de julgamento, de 15% em face da contribuição previdenciária diferenciada prevista na Lei nº 8.212/91.

    A corrente majoritária, com a qual nos filiamos, defende a participação das cooperativas nas licitações públicas sem qualquer restrição. Este é o entendimento do Professor Sidney Bittencourt[6], que expõe com maestria:

A nosso ver, pelos mesmos motivos que fundamentam a impossibilidade de afastamento das cooperativas dos certames, são totalmente descabidas equalizações de propostas em licitações visando a neutralização dos benefícios outorgados às cooperativas pela Constituição e pela norma legal vigente, porquanto, como já enfatizado, se o princípio é o da livre iniciativa e a Carta Magna estabeleceu estas distinções, não está autorizado o agente público, ao elaborar editais ou julgar recursos, estabelecer distinções, negando esse tratamento beneficiado às cooperativas.

Na jurisprudência, também se verifica a prevalência do entendimento favorável à participação das cooperativas nas licitações públicas sem restrições. Vejamos o acórdão[7] abaixo:

ADMINISTRATIVO. CONCORRÊNCIA PÚBLICA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA LEGALIDADE. INOCORRÊNCIA. As sociedades cooperativas podem ter por objeto a prestação de serviços e são empresas igualadas às demais em matéria trabalhista e previdenciária, ficando indemonstrado o fundamento da afirmação de que seus preços não contêm o componente "mais valia".

Note-se que as sociedades cooperativas, excetuando-se as pretensas “cooperativas de mão de obra” que prestam serviços com subordinação e hierarquia, não podem ser afastadas da participação de licitação ou mesmo serem submetidas à equalização de preços, sob pena de, aí sim, ferir-se o princípio da isonomia, notadamente porque eventuais benefícios legais atendem os fins sociais previstos na Constituição.

Parece-nos, inclusive, que a Lei nº 12.690/2012 endossou essa posição ao prever no§ 2º do seu art. 10, que “A Cooperativa de Trabalho não poderá ser impedida de participar de procedimentos de licitação pública que tenham por escopo os mesmos serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social.”

Ressalte-se que a lei não condiciona a participação das cooperativas de trabalho nas licitações públicas à equalização de propostas, ou à apresentação de documentação especial, sendo suficiente que o objeto da licitação esteja previsto no objeto social da cooperativa.

5.      Encargos próprios das cooperativas

A jurisprudência[8] já entendeu que a alínea “c” do inciso III do art. 146 da CF e a Lei nº 5.764/71 não implicam, por si só, que os atos praticados pelas cooperativas estejam excluídos da incidência tributária.Cabe à legislação fixar o “adequado tratamento tributário”.

                 Vale ainda lembrar que as cooperativas de trabalho estão sujeitas, de acordo com o artigo 22, IV da Lei nº 8.212/91, ao recolhimento de INSS, sendo o tomador de serviços obrigado a recolher 15% sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, a título de contribuição previdenciária.

            Como se vê, a depender da previsão legal, as cooperativas podem possuir encargos semelhantes, quando não idênticos, aos das sociedades empresarias, além de apresentarem outros ônus próprios ao seu regime jurídico, como a constituição de fundos de reserva e de assistência técnica, educacional e social, previstos no art. 28 da Lei nº 5.764/1971.

                 Para justamente garantir a aplicação do princípio da isonomia, a legislação não permite, na fase de habilitação, que o Edital de Licitação exija requisitos de empresas licitantes que a respectiva legislação específica não exija. Considerando-se que as sociedades cooperativas são legítimas, com obrigações legais e tributárias próprias, fruto de uma política social inclusiva, não há sentido em apontar que as vantagens que a caracterizam gerariam, na prática, um impedimento de contratar com o Poder Público.

                 Desta forma, não vemos como a Administração Pública se imiscuir nas especificidades de cada tipo de sociedade, bem como de seus encargos legais, para afastá-las da participação das licitações, sob pena de restrição à competitividade. Não cabe ao administrador público desempenhar o papel de fiscal de tributos, mas sim de garantir a contratação mais vantajosa para o ente público, em consonância com o princípio da economicidade e da eficiência.

                 Ademais, não se pode esquecer que a própria Constituição Federal, no artigo 170, IV, elencou a livre concorrência como um dos princípios gerais da atividade econômica, além de conceder incentivos ao cooperativismo (art. 174, § 2º). Portanto, não cumpre à Administração Pública negar o incentivo garantido constitucionalmente às cooperativas.

                 Além do respaldo constitucional, pode-se depreender a possibilidade de participação das cooperativas na própria Lei nº 8.666/93, através do disposto no artigo 28, inciso IV, o qual prevê: “Art. 28 – A documentação relativa à habilitação jurídica, conforme o caso, consistirá: [...] IV- inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis...”.

                 Se o artigo 4º da Lei nº 5.764/1971 prevê que as cooperativas são sociedades de natureza civil, pode-se afirmar que o Estatuto das Licitações também quis garantir a participação das mesmas nas licitações públicas.

                 Com o fim de promover o debate sobre novas formas de contratação no contexto da Administração por Resultados, destaca-se a lição do saudoso mestre Marcos Juruena[9]:

Talvez a dificuldade maior seja a de assimilar os novos conceitos de administração por resultados. O Estado moderno deve zelar para que o interesse público seja atendido e os serviços públicos sejam prestados com eficiência e economicidade, não sendo, para tanto, indispensável que sejam executados diretamente por servidores da Administração, naquilo que não exija poder de império ou independência funcional. O processo de reforma do atual quadro exige soluções ainda não sedimentadas na doutrina e na jurisprudência, resultando, daí, críticas ao pioneirismo.

            Vale ainda registrar que, assim como se dá com as demais sociedades empresariais, o objeto da licitação deve estar compatível com os fins previstos nos atos constitutivos das cooperativas. Não por outro motivo, a Lei nº 12.690/2012, no já mencionado art. 10, § 2º,elencou esta condição como a única restrição à participação das cooperativas nas licitações públicas.

6.      Da terceirização

            Por terceirização, deve-se entender o fato de as empresas contratarem serviços de terceiros para as suas atividades-meios. Pode-se dizer que a origem da terceirização está no combate ao desemprego enfrentado pela sociedade moderna em todo mundo. As empresas, em busca de diminuir seu custo de produção, notadamente em relação à mãodeobra, preferiram se especializar, e num movimento de desverticalização, delegaram a terceiros os serviços que fugiam à essência do negócio.

            Já na Segunda Guerra Mundial as empresas fabricantes de armas, para dar conta da demanda, delegaram os serviços de suporte com o objetivo de aumentar a produção. No Brasil, na década de 1950, a indústria automobilística já terceirizava a fabricação de componentes dos veículos, ficando responsável pela montagem final.

            Diante do aumento de casos de “locação de mão de obra”, foi editado o Decreto nº 62.756/1968 que teve por objeto a criação das agências de colocação ou intermediação de mão deobra, tornando tal prática lícita. No entanto, a primeira norma que tratou da terceirização, ainda que com outro nome, foi a Lei nº 6.019/1974, que regulou o trabalho temporário.

            Note-se que, na terceirização, as empresas desejam contratar mão deobra mais barata, sem burlar os direitos trabalhistas. Afinal de contas, o serviço será prestado por empregado da empresa terceirizada, e deverá ter os seus direitos trabalhistas assegurados, ainda que trabalhe para mais de um tomador de serviço.

            A questão trabalhista que surge da terceirização decorre das situações em que a empresa contrata empregados por interposta pessoa, já que, neste caso, haveria uma relação jurídica trabalhista entre o empregado e o tomador do serviço, uma vez presentes os requisitos da hierarquia e da subordinação. Em função disso, o TST editou inicialmente a Súmula nº 256[10], posteriormente revista pela Súmula TST nº 331[11].

7.      Da terceirização de cooperativas pela Administração Pública

            No âmbito da Administração Pública Federal,tanto o Decreto nº 2.271/1997, bem como a IN MPOG/SLTI nº 02/2008, reforçam que somente poderá haver terceirização de serviços considerados como atividades-meio, excluindo a possibilidade para as atividades-fim, salvo disposição legal em sentido contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal da entidade.

Cumpre registrar que não há nenhuma ilegalidade na terceirização de cooperativas, desde que preenchidos os requisitos legais. Não se deve esquecer que o cooperativismo é uma forma de promover o emprego, bem como uma opção de redução de custos de empresas. O que não se admite é a contratação de cooperativa para desempenhar serviço que demande trabalho subordinado, pois, neste caso, a cooperativa desvirtuaria o seu próprio objetivo, fraudando direitos trabalhistas.

Parece-nos que esta foi a grande novidade emplacada pela Lei nº 12.690/2012, ao prever no seu art. 5º, que a Cooperativa de Trabalho não pode ser utilizada para intermediação de mão de obra subordinada, afastando-se assim, a utilização da cooperativa como instrumento de desvirtuamento da relação empregatícia.

Neste sentido, a nova Lei de Cooperativas de Trabalho, no art. 17, ainda previu penalidade pecuniária para as cooperativas de trabalho que intermediarem mão de obra subordinada, bem como para os contratantes de seus serviços, sem prejuízo da responsabilidade penal, civil e administrativa cabíveis, e da ação judicial visando à dissolução da Cooperativa (art. 18).

8.      Conclusão

            Como se vê, mesmo após a nova redação do artigo 3º, § 1º da Lei nº 8.666/1993, eda Súmula TST nº 331, e ainda com o advento da Lei nº 12.690/2012, o Termo de Conciliação Judicial celebrado entre a União Federal e o Ministério Público do Trabalho permanece válido. Tal ocorre porque o objetivo deste Termo não é afastar toda e qualquer sociedade cooperativa das licitações públicas, mas tão somente aquelas que pretendam prestar serviço que demande trabalho subordinado.

            Note-se que para prestarem serviço de caráter subordinado, as sociedades cooperativas estariam violando um dos requisitos legais de sua constituição, qual seja: a autonomia dos cooperados. Na verdade, chega-se à conclusão que o Termo de Conciliação Judicial pretendeu afastar a participação de falsas cooperativas nas licitações públicas.

            Para as demais hipóteses de licitação de serviços que não demandem mãodeobra com vínculo de subordinação, não haverá impedimento legal para participação de sociedades cooperativas, já que o serviço será prestado com absoluta autonomia dos cooperados. Aliás, esta previsão vem expressa no Parágrafo Primeiro da Cláusula Terceira do referido Termo de Conciliação Judicial, e pode ser depreendida do art. 5º da Lei nº 12.690/2012.

Pois bem, ultrapassada a questão da vedação da participação das cooperativas de mãodeobra nas licitações cujo objeto demande prestação de serviço com vínculo de subordinação, abordou-se o questionamento da suposta violação ao princípio da isonomia na licitação, em razão de as sociedades cooperativas terem benefícios fiscais e trabalhistas próprios.

Neste ponto, foi salutar investigar o alcance do princípio da isonomia nas licitações públicas. Não podemos nos ater à ideia simplista de que deve ser dado tratamento igual a todos os licitantes, já que a própria licitação indica que um licitante, ao ser selecionado em detrimento dos demais, receberá tratamento diferenciado.

Vimos que para grandes doutrinadores, como os Professores Marçal Justen Filho, e Celso Antônio Bandeira de Mello, os fins sociais justificam um tratamento diferenciado nas licitações, tal como se dá com as microempresas e empresas de pequeno porte (LC nº 123/2006), podendo o mesmo raciocínio, a nosso ver, ser estendido às sociedades cooperativas.

Ora, se a própria Constituição Federal prevê que a lei apoiará e estimulará o cooperativismo (art. 174, §2º), nada mais louvável que a Administração Pública dê o exemplo e promova procedimentos licitatórios cujo acesso seja livre às sociedades cooperativas legítimas.

As cooperativas não estão sempre isentas de tributação, já que basta que pratiquem ato tipificado na legislação como fato gerador de algum tributo para que o crédito tributário se constitua. Aliás, a jurisprudência sedimentou entendimento de que o artigo 146, III, “c” da CF não é suficiente para garantir o “tratamento tributário adequado”, cabendo à lei ordinária fixá-lo.

Portanto, se o ordenamento jurídico criou um regime próprio para as sociedades cooperativas, não seria razoável que, justamente por este motivo, tais sociedades pudessem ser alijadas dos procedimentos de licitação para a contratação com o Poder Público. Tal restrição, a nosso ver, afrontaria o princípio da isonomia, previsto no artigo 37, XXI da Constituição Federal.

Felizmente, doutrina e jurisprudência majoritárias entendem que a participação das sociedades cooperativas nas licitações públicas não fere a isonomia, e deve ser garantida sem qualquer tipo de equalização de propostas. Neste raciocínio, por ter a Constituição consagrado o princípio da livre concorrência (art. 170, IV), bem como assegurado o estímulo às sociedades cooperativas (art. 174, §2º), não faz sentido o agente público restringir ou criar obstáculos à livre participação nos certames públicos.  

Vimos ainda que a terceirização consiste em um fenômeno mundial de desverticalização da economia, na busca de corte de custos, especialização da produção, e busca do pleno emprego. Diante da atual crise do capitalismo, e das altas taxas de desemprego, parece-nos um caminho sem volta na economia.

Vale lembrar que a terceirização deve ser incentivada, desde que respeitados os direitos trabalhistas pela empresa prestadora dos serviços. Desta forma, não vemos como a Administração Pública deixar de terceirizar suas atividades-meio, na forma prevista na legislação (Decreto nº 2.271/1997, IN MPOG/SLTI nº 02/2008), sob pena de a máquina pública ficar sobrecarregada e ineficiente.

Cumpre à Administração fiscalizar os contratos de terceirização com a devida cautela para evitar a responsabilidade trabalhista subsidiária na forma da nova redação da Súmula TST nº 331. Em função do princípio maior da dignidade da pessoa humana, o que não se pode deixar é o trabalhador, que é a parte mais vulnerável da relação trabalhista, descoberto de suas garantias sociais.

Por fim, em sendo as sociedades cooperativas outro mecanismo social de fomento ao emprego, com acolhimento na Constituição e em Estatuto próprio (Lei nº 5.764/71 e Lei nº 12.690/2012), nada mais salutar que admitir a terceirização das cooperativas pela Administração Pública, desde que o objeto não exija a prestação de serviços com vínculo de subordinação.

Tal postura está em consonância com o novo conceito de uma Administração por Resultados, que busca maior eficiência e economicidade para a prestação dos serviços públicos, delegando-se as atividades-meio a terceirizados, e restringindo-se as atividades finalísticas de Estado aos servidores públicos concursados ou comissionados.

9.      Bibliografia:

BITTENCOURT, Sidney. A Participação de Cooperativas em Licitações Públicas. Rio de Janeiro: Temas & Ideias Editora, 2001.

BORRÉ, Tiago. A Participação das “Cooperativas de Mão-de-Obra” em Licitações Públicas: Limites. inRevista da Advocacia Geral da União, Ano IX, nº 24, Brasília:  ano IX, nº 24, abr./jun., 2010, p. 245-258.

FERNANDES, Jorge Ulysses Jacoby. Sistema de Registro de Preços e Pregão Presencial e Eletrônico.3. ed.Belo Horizonte: Fórum, 2009.

FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14. ed. São Paulo: Dialética, 2010.

JUNIOR, Jessé Torres Pereira; DOTTI, MarinêsRestelatto. Políticas Públicas nas Licitações e Contratações Administrativas. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012.

MARTINS, Sergio Pinto. A Terceirização e o Direito do Trabalho. 11. ed. São Paulo:  Atlas, 2011.

SOUTO, Marcos Juruena Vilella. Desestatização, privatização, concessões e terceirizações. 2. ed. Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2000.