I – INTRODUÇÃO

1.  Trata-se de análise acerca da estrutura do procedimento ordinário no processo civil brasileiro e sua aptidão de promover transformações concretas na vida dos jurisdicionados, examinando-se com os efeitos da cadeia recursal e do processo executório como obstáculos a eficácia dos provimentos jurisdicionais.

II – OS EFEITOS DA SENTENÇA CONDENATÓRIA

2.  Muito embora muitos se refiram a processo e a procedimento considerando-os equivalentes, a técnica jurídica indica o contrário. Processo, conforme repetidas vezes foi dito, é conjunto de atos processuais que conduzem à resposta estatal na solução da lide deduzida em juízo. Procedimento, por sua vez, é a forma pela qual o processo se desenvolve, dado que “o processo não se move do mesmo modo e com as mesmas formas em todos os casos; e ainda no curso do mesmo processo pode, nas suas diversas fases, mudar o modo de mover ou a forma em que é movido o ato”.[1]

3.  Entendendo o procedimento como aspecto extrínseco em que se manifesta o processo, pode-se classificá-lo, de acordo com o rito adotado, em procedimento comum, procedimentos especiais e procedimento de execução.[2] Os procedimentos especiais referem-se às ações do Livro IV do CPC, às medidas cautelares do Livro III e aos processos de competência originária dos tribunais, previstos nos arts. 476 a 495. O procedimento de execução, enunciado no Livro II do CPC, cuida das diversas espécies de execução. E, finalmente, o procedimento comum, desdobra-se em sumário e ordinário, de acordo com a celeridade na resposta jurisdicional. Trataremos do último, objeto do presente estudo.

4.  O procedimento comum ordinário é tipicamente utilizado no processo de conhecimento e caracteriza-se pela minuciosidade de sua regulamentação, vez que se pretende o acertamento da lide, isto é, a partir do conhecimento dos fatos e direitos a ela aplicáveis, chegar-se ao real titular do direito. Vê-se, portanto, que o procedimento ordinário, na ação cognitiva, não ambiciona mais que dar segurança jurídica à relação processual, resolvendo a quem pertence o direito em lide.

5.  O processo tem como caminho natural a sentença, que, ao menos em tese, deveria outorgar o bem da vida ao titular do direito. Apesar disso, a tarefa de satisfazer materialmente a pretensão do titular do direito é transferida ao processo de execução, de acordo com a espécie de providência jurisdicional outorgada ao vencedor.

6.   A tutela jurisdicional exarada pelo órgão jurisdicional, na cognição, será conforme a pretensão do autor, isto é, declaratória, constitutiva ou condenatória. A primeira visa tão-somente cessar a incerteza quanto à existência de determinada relação jurídica ou a autenticidade ou falsidade de documento, como prevê o art. 4^o do CPC. A segunda, por seu turno, pretende que se crie, modifique ou extinga um estado, uma situação ou relação jurídica anterior, criando uma nova. A terceira, finalmente, tem em vista a aplicação do comando sancionatório da norma, que é direito subjetivo violado. Cuidaremos desta última, pois que a pretensão do titular do direito nas duas primeiras é satisfeita com a simples prolação da sentença cognitiva, ao contrário do que ocorre na condenatória, cujos efeitos não alcançam o mundo fático senão pela espontânea vontade do vencido na demanda ou, ante a resistência deste, pela utilização da força estatal na coerção daquele ao cumprimento da sentença.

7.         A função da sentença condenatória, para Calamandrei, “... é a de constituir aquele estado de sujeição, por força do qual o condenado é posto à mercê dos órgãos executivos e submetido a suportar passivamente a execução forçada como um mal inevitável”.[3] Não obstante a eficácia executiva ser essencial às sentenças condenatórias, o CPC, ao trazer no parágrafo único de seu art. 4^o, que “é admissível a ação declaratória ainda que tenha ocorrido a violação do direito”, confere à sentença declaratória, cujo conteúdo não se limite à declaração de existência de certa relação jurídica, mas traga também a consignação de prestação devida, a eficácia executiva própria de sentença condenatória.[4]

8.  Espera-se, decerto, que o dispositivo da sentença seja o resultado de um raciocínio de subsunção dos fatos provados na demanda na norma abstrata. Porém, a sentença só cumpriria sua função de aplicar o direito material quando fosse estritamente de mérito, isto é, quando acolhesse ou rejeitasse, total ou parcialmente o pedido deduzido em juízo. Isso porque fora a hipótese do art. 269, inciso I, do CPC, as demais não envolvem um acertamento por parte do juiz, mas quase que somente homologação de situações já pré-constituídas.[5]

9.  Prolatada a sentença de mérito, cumpridos todos os requisitos de sua validade,[6] nenhuma atividade material é necessária para proporcionar ao litigante que tem razão o pleno gozo da utilidade da decisão quando a sentença cognitiva é apta a proporcionar o resultado prático desejado, ou seja, é instrumento eficaz para a realização do direito – caso da sentença declaratória ou constitutiva. Contudo, em se tratando de sentença condenatória, este desfecho da demanda se revela pouco satisfatório, porquanto as esferas patrimoniais do credor e do devedor permanecem inalteradas. Ou seja, a eficácia da sentença condenatória é mínima ou praticamente inexistente. Mas o que se entende por eficácia? A nosso sentir, a eficácia seria a aptidão de, no caso a sentença, produzir seus efeitos além do processo, isto é, por meio do próprio ato prolator da decisão, o Estado pode atingir de imediato as relações materiais disciplinadas na sentença.

10.       A finalidade da tutela condenatória consiste justamente em solucionar a crise de inadimplemento. Entretanto, tal intento não é alcançado, como já demonstrado, vez que se limita a declarar a existência do direito e a sua violação, constituindo na sentença o título de que terá que dispor o vencedor na busca da efetiva tutela jurisdicional pretendida desde o princípio. Dessa situação advém a necessidade de que medidas concretas sejam utilizadas para obrigar o devedor a cumprir o mandamento sentencial, o que só é possível mediante o estreitamento das atividades de cognição e execução, o que vem sendo almejado pelos reformadores do diploma processual.

11.       Não bastasse a inatividade da sentença condenatória típica do tardio procedimento ordinário, na esteira das elucidativas palavras do professor Barbosa Moreira:

(...) o processo executivo, em regra, ao menos nalgumas de suas modalidades, é complexo e moroso, presta-se em grau elevado às manipulações da chicana; a atividade dos órgãos da execução esbarra em limites intransponíveis, de ordem natural e de ordem jurídica; a substituição do bem originariamente devido por seu ‘equivalente’ pecuniário, tantas vezes imposta pelas circunstâncias, converte o triunfo judicial em autêntica ‘vitória de Pirro’ em todas as hipóteses em que o interesse do vencedor se inscreve fora da pauta exclusivamente patrimonial, e mesmo noutras em que ele só comporta adequada satisfação mediante a prestação específica (v.g., nos direitos a prestações negativas).[7]

12.       O excessivo formalismo e a proliferação de atos no decorrer do processo têm posto em dúvida a efetividade que se espera na prestação jurisdicional a partir do procedimento ordinário. Deveras, não há mais dúvidas quanto a esta realidade, porém a causa disso não se resume a aspectos formais. A morosidade decorre de diversos fatores, tais como a insuficiência de recursos humanos e materiais. Todavia, limitar-nos-emos à análise da ineficiência do procedimento que hoje o ordenamento nos disponibiliza.

13.  Conforme enuncia o professor Ovídio Baptista[8], as vantagens oferecidas pelo procedimento ordinário, no sentido de permitir uma cognição plenária do conflito de interesses qualificador da lide, não mais compensam o gravame da morosidade e da inadequação às exigências da realidade social que dele reclamam respostas mais rápidas e capazes de transcender a abstração da decisão, modificando o status quo anterior à propositura da demanda.

14.       Poder-se-ia afirmar que o processo de conhecimento e de execução representam estímulo ao descumprimento da lei, pois que entre adimplir com pontualidade e esperar a decisão desfavorável, ao devedor passa a ser muito mais vantajoso patrimonialmente a segunda opção. Nesse sentido, atestam as palavras de Luiz Guilherme Marinoni: “a posição de réu sempre foi privilegiada pelo procedimento ordinário. O réu, não raramente, vale-se da demora do procedimento ordinário em prejuízo do direito do autor”.[9]É manifesta a qualidade do processo de cognição pelo procedimento ordinário, arquétipo do processo bem articulado, no qual as partes têm diversas oportunidades de demonstrar suas razões. Por isso, não se está a pugnar para que se instale uma crise de incerteza no procedimento ordinário, mas tão somente que o iter procedimental se compatibilize a fim de ser percorrido em menor intervalo de tempo que permita ao detentor do direito ainda gozá-lo.

15.  Os problemas em termos de procedimento já foram identificados pela doutrina, pela jurisprudência e mesmo pelo jurisdicionado e se resumem, no elenco indicado por Paulo Henrique dos Santos Lucon, a “... o grande número de recursos e remédios oferecidos pelo ordenamento jurídico contra os atos decisórios emanados dos órgãos jurisdicionais; a excessiva demora no julgamento desses recursos e remédios; a excessiva duração da instrução probatória etc.”[10], sem contar com o complexo procedimento executório a que deve recorrer quem prosperou no conhecimento. Nota-se, pois, que os retardamentos na formação do título executivo judicial dificultam em muito a antecipação da entrega do direito no processo execucional.

III – A MOROSIDADE DECORRENTE DA CADEIA RECURSAL

16.  Consoante assevera Araken de Assis, “a ordem jurídica é sensível a um critério de estabilidade da decisão” [11], razão pela qual o próprio sistema jurídico fixa um prazo dentro do qual o vencido terá a oportunidade única de apresentar sua irresignação. Decorrido aquele lapso temporal, a sentença ou acórdão adquire a estabilidade para produzir todos os efeitos nos limites do decidido. Complementa o ilustre jurista dizendo que razões de política judiciária definem a questão de quando o decisum atua no mundo fático, vez que “ao legislador não parece prudente dar ao vitorioso como regra geral o bem da vida antes de o provimento se tornar incontroverso”.[12]

17.  A sentença teria em princípio aptidão para ser o comando estatal definidor da lide, porém está sujeita sua validade e permanência no mundo fático ao fato de autor e réu não se oporem ao juízo monocrático de primeiro grau de jurisdição. Alcançado o julgamento de segundo grau, o sistema processual presume a entrega da prestação jurisdicional, pretexto que o faz restringir ao máximo as hipóteses de recurso para os tribunais superiores.[13]

18.  De fato, poder-se-ia dizer que no sistema processual brasileiro há um excesso de recursos para a estrutura judiciária oferecida pelo Estado.[14] Em outras palavras, a organização judiciária, com as provisões materiais e humanas de que dispõe, não tem condições de atender à crescente demanda pela atividade jurisdicional, como a realidade demonstra.

19.     Há quem conteste a necessidade de redução no número de recursos, alegando que isso ocasionaria aumento de erros e injustiças cometidas pelos órgãos judiciários inferiores. Sugere, em contrapartida, que fosse inibido o abuso recursal impondo penalidades a advogados e às suas partes se estes utilizassem recursos meramente procrastinatórios.[15]

20.       Indubitavelmente, todavia, o diploma processual apresenta um foco maior do problema relativo à infinidade de possibilidades recursais: a recorribilidade das decisões interlocutórias. A reforma já tratou de aprimorar o sistema de agravo de instrumento, responsável pelo emperramento dos feitos ainda na cognição. Mas não poderia abdicar desse recurso ante a possibilidade de lesão a direito, mesmo porque, as partes se socorreriam do mandado de segurança, o que não resolveria o problema.

21.       Em resposta àquele dilema, optou-se pelo agravo na forma retida e apenas excepcionalmente, em casos de urgência, o agravo de instrumento interposto perante o tribunal de justiça, conforme se entrevê no §§ 3^o e 4^o, do art.523 e no art. 527, II, todos do CPC.[16]Outrossim, o legislador, a despeito de ter previsto sanção para a interposição de recurso com intuito meramente protelatório, como conduta típica de litigância de má-fé, não poupou palavras ao referir-se expressamente, no § 2^o, do art. 557, do CPC, que “quando manifestamente inadmissível ou infundado o agravo, o tribunal condenará o agravante a pagar ao agravado multa entre 1% (um por cento) e 10% (dez por cento) do valor corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor”. Da mesma forma procedeu no tocante ao recurso de embargos declaratórios, [17] consoante se vislumbra no parágrafo único, art. 538, do CPC.

IV – A MOROSIDADE DECORRENTE DO SISTEMA EXECUCIONAL

22.  A tutela executiva consiste em transpor para o mundo empírico o comando da sentença condenatória, no caso de o vencido não ter se disposto a cumpri-lo por espontânea vontade. Portanto, na execução não há mais que se falar em dúvida quanto a quem pertença o direito. Chega-se a dizer que a execução não passaria de atos administrativos, dado que a aplicação da lei ao suporte fático deduzido em juízo já houvera ocorrido, restando apenas que a ordem sentencial fosse cumprida pelo obrigado.  

23.  Quando a fase cognitiva é concluída e a parte que teve êxito na demanda obtém a sentença reconhecedora de seu direito, poder-se-ia imaginar que a batalha judicial chegara ao fim. Mas não. Se o devedor permanecer renitente, o credor deverá valer-se da execução forçada, com todos seus percalços para alcançar o bem da vida pretendido.

24.       Dentre as diversas artimanhas das quais pode se utilizar o devedor para se furtar ao adimplemento do débito, poderíamos citar a fraude à execução com todas suas decorrências, a desativação de pessoas jurídicas, a dilapidação de seu patrimônio, etc. Enfim, o que se constata “... é a ineficácia das coações processuais diante dos artifícios que a vida negocial moderna propicia aos devedores para esquivarem-se do cumprimento de suas obrigações”.[18]

25.   Caso se tenha bens nomeados à penhora, o que já representa uma vitória para o credor no caso de serem os bens suficientes ao adimplemento, ainda assim o exeqüente terá de aguardar o complexo procedimento de alienação do bem para só então ter seu direito satisfeito. Tal hipótese, há que se destacar, representa uma execução bem sucedida. As dificuldades podem em muito superar o que foi dito.

26.  O ambiente econômico em que nos encontramos atualmente, no qual o patrimônio é normalmente difundido em inúmeros investimentos, não mais se limitando aos imobiliários, tornou a localização de bens do devedor verdadeira tarefa de detetive.

27.       No caso de o executado não nomear bens à penhora e oferecer embargos, sendo estes recebidos, suspende-se a execução, postergando mais um pouco a satisfação do direito do credor. Sem falar que as regras de penhorabilidade de bens são extremamente benéficas ao devedor, protegendo, por exemplo, o bem de família, previsto no art. 260 da Lei de Registros Públicos – Lei 6.015, de 31 de dezembro de 1973. Outrossim, no curso da execução o juiz resolve diversas questões incidentes – decisões interlocutórias –, passíveis, portanto, de impugnação por meio de agravo, nos termos do art. 522 do CPC.

28.       Cumpre ressaltar, por oportuno, que a execução dos bens do devedor encontra-se regida por princípios segundo os quais a satisfação dos interesses do credor deve ser feita da maneira menos onerosa para o devedor, consoante enuncia o art. 620 do CPC. De tal modo, à guisa de exemplo, o § 2^o, do art. 659, do diploma processual, prescreve que a penhora não será levada a efeito quando evidente que o produto da execução dos bens encontrados será totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução.[19]

29.       Para tanto, a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória, verificado o inadimplemento do devedor, o sistema jurídico execucional deveria dispor de algumas medidas coercitivas a fim de que pudesse garantir a efetividade da tutela jurisdicional, ou seja, para que se garanta ao titular do direito “o processo deve dar, quanto for possível praticamente, a quem de direito, tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tenha direito de conseguir”.[20] Tais medidas são exigíveis desde que respeitado o princípio nemo ad factumpraecisecogipotest, expressão da vedação às medidas coercitivas pessoais.[21]

30.       Assim sendo, em princípio poder-se-ia cogitar de que as medidas cautelares fossem a saída para que se conferisse eficácia à execução. O professor Barbosa Moreira presta elogios ao legislador de 1973 em razão do cuidado com que tratou a matéria, muito embora reconheça que não faltam lacunas e ambigüidades na disciplina do tema. Por exemplo, cita a fórmula restritiva com que se conferiu ao juiz o ‘poder geral de cautela’, “na medida em que dá a impressão de cercear as possibilidades do juiz: o art. 799, com efeito, se o habilita,in genere, a ‘autorizar ou vedar’ a prática de atos, abstém-se de estender a franquia, em termos expressos e com igual amplitude, à emissão de ordens de fazer”.[22]

31.       Entretanto, como assevera aquele eminente professor, as medidas cautelares podem até garantir a futura execução, mas não conseguem evitar as deficiências da própria estrutura do processo execucional, motivo pelo qual o melhor a se fazer para dar efetividade às decisões condenatórias seria evitar, na medida do possível, a execução forçada. Desacreditado da possibilidade de mudanças substancias na execução em si, Barbosa Moreira sugere como estratégia alternativa a ela “o eventual reforço das medidas coercitivas, com o fim de dobrar mais facilmente a resistência do vencido e induzi-lo a cumprir a sentença e a ampliação dos meios de tutela preventiva, destinados a impedir, tanto quanto possível, a lesão iminente do direito”.[23]

32. Segundo ainda as explicações de Barbosa Moreira, a reforma processual de 1973, ao introduzir no ordenamento pátrio a possibilidade de imposição de multa, à semelhança das astreintesfrancesas, no caso de descumprimento de condenação à obrigação de fazer e não fazer (art. 644 do CPC), deu-se grande respaldo ao primeiro caminho proposto. Quanto aos meios de tutela preventiva, o professor afirma que, à exceção das relações de direito público, para as quais o jurisdicionado dispõe como prevenção à lesão o mandado de segurança (Lei 1.533, de 31.12.1951), nas relações de direito privado, contra a ameaça de lesão o ordenamento não oferece alternativas.[24]

33. Ao contrário dos entendimentos supramencionados, João Batista Lopes defende que as sanções de natureza processual ou material, previstas no art. 601[25] do CPC, não são suficientes para coibir atos atentatórios à dignidade da justiça[26], ante a constatação de que quem não paga o principal certamente não pagaria o acessório, isto é, a multa. Cogita então da possibilidade de prisão civil, por atentado à dignidade da justiça, e justifica a constitucionalidade de semelhante providência afirmando que a Magna Carta proíbe a prisão por dívida, não a por atentado à dignidade da justiça. [27]

34. Talvez fosse o caso de se fazer uma constatação da situação patrimonial do devedor, verificando a possibilidade de saldar o débito com o que possui, estipulando em seguida um prazo razoável para o efetivo pagamento, implicando sua falta em sanção penal pelo descumprimento de ordem judicial. Obviamente, tais medidas seriam precedidas de intimação pessoal do devedor, garantindo o contraditório.

35. Leonardo Greco, por seu turno, enumera alguns fatores que poderiam justificar a particular ineficiência do processo executivo, dentre as quais poderíamos mencionar o excesso de processos, o seu custo elevado, sua exagerada morosidade e a inadequação dos procedimentos à satisfação dos créditos correspondentes (diante da complexidade da proteção a direitos contemporâneos, como o do consumidor, do meio ambiente, etc.). Como se isso não bastasse, com as possibilidades de driblar a realização das coações processuais, a sociedade moderna tornou-se excessivamente permissiva quanto ao fato de ser devedor, não mais entendido como sinal de demérito para aquele cujos compromissos são desonrados. O que ocorrera é que a “exacerbação do respeito à liberdade individual e à vida privada tornaram vantajosa a posição do devedor”. [28]

36.  Barbosa Moreira ressalta que “o postulado da ‘maior coincidência possível’ deve atuar no sentido de imprimir à execução da sentença a aptidão para produzir resultado tendente a igualar aquele que se obteria mediante a realização espontânea do direito. A isso se contrapõem óbices de várias espécies, que fixam à atividade executiva limites de maior ou menor alcance”.[29]

V – CONCLUSÃO

37.       Como se depreende do quanto exposto, vem se tentando compatibilizar o sistema do duplo grau de jurisdição com a necessidade de se alcançar maior presteza na realização da justiça. Por semelhante motivo é que, a nosso ver, os recursos devem ser excepcionais, inserindo-se, no ordenamento, pressupostos de inibição de admissibilidade, o que ao menos dificultaria a procrastinação. No tocante aos efeitos do recurso, a fim de se conferir maior efetividade à sentença, imperioso seria que, salvo em situações excepcionais, o efeito conferido fosse meramente devolutivo, evitando o tolhimento ao princípio da celeridade.

38.       E, por derradeiro, que se busque uma redução do número de recursos, ou então, uma seleção das decisões que mereçam apreciação imediata, convertendo-se assim boa parcela dos recursos em forma retida, a bem da superação da morosidade da atividade jurisdicional.

39.       Quanto ao processo executório, reconhece-se que algumas medidas tendentes a conferir-lhe efetividade vem sendo empreendidas por nosso legislador, porém, são necessárias reformas estruturais para que o mesmo alcance o fim colimado.