RESUMO: O Crime Organizado através da sua transnacionalidade vem rompendo fronteiras e ameaçando o Estado Democrático de Direito. Para um melhor controle deste tipo de criminalidade tem-se considerado a possibilidade da infiltração policial. O Tribunal Europeu de Direitos Humanos acolheu a infiltração policial, desde que cumpridos determinados requisitos na sua aplicação. No Brasil, a Lei 10.409/02, “nova” Lei de Tóxicos, trouxe a antevisão da infiltração policial, explicitando que seu objetivo é o de colher informações sobre operações ilícitas desenvolvidas no âmbito de quadrilhas, grupos, organizações ou bandos, tidos como associações criminosas para a prática dos tipos penais elencados na Lei 6368/76, a “antiga” Lei de Tóxicos, ainda em vigência. Mostrar-se-á que países que utilizam a infiltração policial como meio de prova, tem tido um retorno eficaz no combate ao crime organizado, principalmente nos casos que envolvem o tráfico internacional de drogas e conseqüentemente a lavagem de dinheiro. Portanto a intenção deste artigo é considerar a infiltração policial no Brasil como meio de prova eficaz no combate a criminalidade organizada, desde que mediante autorização policial e com todo o acompanhamento da Justiça para a observância da atuação do policial.

Palavras-chave: Infiltração Policial; Criminalidade Organizada; Provas.

ABSTRACT: The Organized Crime through its transnationality is breaking boundaries and threatening the democratic rule of law. To better control this type of crime has considered the possibility of police infiltration. The European Court of Human Rights upheld the police infiltration, provided that certain conditions are met in their application. In Brazil, Law 10.409/02, "new" Law on Toxic brought the preview of police infiltration, explaining that his goal is to gather information on illegal operations undertaken in gangs, groups, organizations or gangs, seen as associations criminal for the practice of criminal types listed in the Law 6368/76, the "old" Law of Toxics, still in effect. It will show that countries which use police infiltration as evidence, has had an effective return to combat organized crime, especially in cases involving international drug trafficking and consequently the money laundering. Therefore the intention of this paper is to consider the police infiltration in Brazil as evidence for combating organized crime, provided by police permit and with all the monitoring for compliance with the Justice of the actions of police. 

Key words: Police Infiltration, Organized Crime, Undercover agent, Criminal Evidence. 

SUMÁRIO INTRODUÇÃO. CAPÍTULO 1 – DAS PROVAS. 1.1 Natureza Jurídica das Provas. 1.2 Provas Ilícitas e a admissibilidade das provas ilícitas. CAPÍTULO II – CRIME ORGANIZADO. 2.1 Evolução e Conceito de Crime Organizado. 2.2 Características do Crime Organizado. CAPÍTULO III – INFILTRAÇÃO POLICIAL COMO FORMA DE CONTROLE DO CRIME ORGANIZADO. 3.1 Controle da Criminalidade. 3.2 Possibilidade de Infiltração Policial. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO 

A criminalidade organizada inquieta a população e desafia o poder do Estado, notadamente pela sua forma de atuação, conjugando violência, astúcia e sofisticação em suas empreitadas, e, com toda esta criminalidade, a comunidade se sente insegura. A população tem a impressão que os governantes esqueceram que os direitos fundamentais do individuo são protegidos pela Constituição e o cidadão, passa a gozar do caráter da coerciabilidade, vez que, uma vez violados estes direitos, exige-se do Estado sua restauração.

Para atual conjuntura brasileira e mundial, estudar o crime organizado é uma tarefa muito difícil, mas necessária. Difícil em razão da complexidade desse tipo de criminalidade, cujos elementos vão além da própria capacidade estatal repressiva e necessária, pela razão de que a repressão efetiva a criminalidade organizada somente será possível através dos conhecimentos adquiridos em relação a sua estrutura e ao seu funcionamento. Porque só se pode combater uma doença eficazmente através do total conhecimento da mesma.

Ao analisar os aspectos relacionados ao crime organizado, sobretudo em termos brasileiros, tem que se ter um enfoque diferenciado em relação aos crimes comuns praticados por agentes isolados, dos praticados por associações criminosas, porque a criminalidade organizada, embora guarde a mesma essência em relação a qualquer outro crime, destaca-se este, pela competência em relação a sua economia, quase sempre de grande soma, e pelas implicações que produz na vida social da população.

Conseqüências esta também, pela forma extremamente violenta e organizada, pois, estas organizações estão cada vez mais aparelhadas, com armamentos sofisticados, normalmente de uso restrito das forças armadas, e com uma coordenação de fazer inveja a diversas empresas do País.

Além desses fatores há um novo cenário do crime organizado que é a lavagem de dinheiro, necessária para o próprio sucesso deste tipo de criminalidade. Para tanto, os criminosos se utilizam dos mesmos mecanismos que otimizam as transações financeiras, bem como dos avanços tecnológicos da informática, os quais permitem que indivíduos e organizações se dediquem, com relativo sucesso, à tarefa de legalizar bilhões de dólares obtidos ilegalmente.

Objetivando estudar de forma detalhada a atividade desta criminalidade organizada e a sua nefasta ameaça integridade dos sistemas financeiros, esta monografia irá verificar a eficácia e aplicabilidade do inciso V da Lei 10.217/01, ou seja, a possibilidade da infiltração policial como fonte de prova sem que haja violação de direitos à privacidade e à intimidade, sendo constitucionalmente assegurados.

Em um primeiro momento será analisada a prova de maneira universal e sua importância, enquanto meio hábil para o esclarecimento da verdade e dos fatos, como elemento de convicção plana do juiz.

Em um segundo capítulo, será abordado o crime organizado, definições e os malefícios que este tipo de criminalidade trás para o Estado e para a população.

Em um terceiro capítulo, abordar-se-á a possibilidade da infiltração policial como meio de obtenção de prova.

CAPÍTULO 1 – DAS PROVAS 

1.1 Natureza Jurídica das Provas 

Gradualmente passaram a existir circunstâncias em que à investigação da verdade fosse real, iniciando-se daí um procedimento de preparação de formas racionais de prova e esclarecimento da verdade, que ainda hoje decorrem os sistemas racionais e os sistemas científicos.

A natureza das provas, nada mais é do que o ato de comprovar a verdade, entendendo que em relação à prova judicial, esta quer dizer que é a confrontação da versão de cada parte, com os meios produzidos para aboná-la.

Por isso é que a prova é de extrema importância, pois ela busca na fase preliminar, ou da investigação do delito, a prova, e esta é crucial para o Processo Penal, porque, tudo quanto se venha produzir trará reflexos nas demais fases[1]. E, esta é uma das finalidades do processo, buscar uma decisão justa e baseada na verdade dos fatos ou o mais próximo possível deles.

Figueiredo Dias[2], afirma que a legalidade dos meios de prova, bem como as regras gerais de produção da prova são condições de validade processual da prova e, por isso mesmo, critérios da própria verdade material.

O Código de Processo (arts. 158 a 250) especifica as formas de prova como a testemunhal, a confissão, documentos públicos e particulares, perícias e inspeções judiciais.

Para Carnelutti[3], apesar de o Código de Processo Penal especifica vários meios de prova, que constituem os chamados meios legais de prova, a enumeração, entretanto, não é taxativa. Outros meios de prova se admitem, mas desde que compatíveis com os princípios de respeito ao direito de defesa e à dignidade da pessoa humana – são as provas inominadas.

Giuseppe Chiovenda[4]: “Provar significa formar a convicção do juiz sobre a existência ou não de fatos relevantes no processo.

Estes meios de prova constituem-se em elemento de vital importância para o processo, pois, é capaz de reconstruir um fato ocorrido, de forma suficiente para convencer o julgador. É a prova elemento instrumental à disposição das partes para que possam influir na formação da convicção do julgador, bem como meio para este averiguar sobre a veracidade dos fatos alegados pela partes[5]. Ou seja, os meios de prova são os instrumentos pessoais ou materiais aptos a trazer ao processo a convicção da existência ou inexistência de um fato[6].

Para Eugênio Pacelli de Oliveira[7]:

A prova judiciária tem um objetivo claramente definido: a reconstrução dos fatos investigados no processo, buscando a maior coincidência possível com

a realidade histórica, isto é, coma verdade dos fatos, tal como efetivamente ocorridos no espaço e no tempo. A tarefa, portanto, é das mais difíceis, quando não impossível: a reconstrução da verdade.

A prova propõe-se a buscar elementos suficientes, apurar a verdade sobre os fatos para a formação da convicção do Juiz, proporcionando a elaboração de uma decisão judicial abalizada.

Levando-se em consideração a diversidade de matérias que cada codex regula, Moacyr Amaral Santos adotou uma posição eclética, transcrevendo a opinião de Mattirolo, in verbis:

“O direito de fornecer esta ou aquela prova, as condições pelas quais uma determinada prova é admitida em juízo, o valor, ou seja, a força da mesma, dependem exclusivamente da lei vigente ao tempo em que teve lugar o fato que se trata de provar. Por outro lado, a forma pela qual a prova deve ser fornecida em juízo depende da lei em vigor ao tempo em que a mesma deve ser produzida, salvo disposição contrária do legislador”.[8]

As partes provam em seu próprio benefício, visando dar ao juiz os meios próprios e idôneos para formar sua convicção. É uma atividade própria em proveito próprio, uma condição para a vitória, um meio para obter a pretensão posta em juízo, jamais um dever jurídico. Quem deseja ganhar a demanda deve provar como quem deseja melhorar deve trabalhar. Daí porque o ônus, jamais obrigação[9].

A prova, principalmente relacionada ao processo penal, está intimamente ligada à função de estabelecer a verdade dos fatos pela reconstrução destes na formação do provimento jurisdicional, pois, no Estado Democrático de Direito, o reconhecimento de um verdadeiro direito à prova sublinha, exatamente, os aspectos das garantias na instrução do processo, resguardando, primordialmente, os direitos fundamentais do homem.

1.2 Provas Ilícitas e a admissibilidade das provas ilícitas 

A partir da Constituição de 1988, o tema das provas ilícitas assumiu nova dimensão no sistema brasileiro. O que antes eram apenas construções doutrinaria e jurisprudenciais, passou a integrar o processo constitucional, em regra expressa inserida na Lei Maior. Apesar da aparente singeleza do art. 5.°, LVI, da Constituição Federal, que prescreve a inadmissibilidade, no processo, das provas obtidas por meios ilícitos, várias questões ficam em aberto, como, por exemplo, a aceitabilidade, ou não, do princípio da proporcionalidade e a compreensão, ou exclusão, da vedação constitucional, das denominadas "provas ilícitas por derivação"[10].

Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha[11], acerca do problema das provas ilícitas, inicia a discussão pela distinção do termo prova proibida, o qual para ele “é a prova que é defesa, impedida mediante uma sanção, impedida que se faça pelo direito. A que deve ser conservada a distância pelo ordenamento jurídico”.

A prova ilícita é toda prova que infringi direitos imprescindíveis à dignidade do homem, como a honra, a inviolabilidade de domicílio, de correspondência, de comunicação e o direito a integridade física.

As prova ilícitas não se confundem com as provas ilegais e as ilegítimas. Enquanto, conforme já analisado, as provas ilegítimas são as obtidas com desrespeito ao Direito Processual. Por sua vez, a provas ilegais seriam o gênero do qual as espécies provas ilícitas e ilegítimas, pois se configuram pela obtenção com violação de natureza material ou processual ao ordenamento jurídico.[12]

Genericamente, entende-se que tanto a prova ilegítima, quanto a prova ilícita, são proibidas por ofenderem uma norma legal.

O entendimento de Moreira sobre prova ilícita é que deve prevalecer em qualquer caso o interesse da Justiça no descobrimento da verdade. Mas, é importante que o direito não prestigie o comportamento antijurídico, nem consinta que dele tire proveito quem haja desrespeitado o preceito legal, com prejuízo alheio; por conseguinte, o órgão judicial não reconhecerá eficácia à prova ilegitimamente obtida[13].

Para Habermas[14] o perigo é que se perceba que a pressuposição de uma verdade consensual poderia autorizar mentiras formalmente consentidas.

Em um Estado Democrático de Direito, que tem como pilar o preceito da dignidade humana, entende-se que não se espera exigir que um cidadão abrigue uma norma penal ou extrapenal como verdadeira.

As provas obtidas por meios ilícitos não reduz ao que é limitado pela lei, mas se deve ter em mente uma compreensão ampla sobre o termo que engloba não só aquilo que é limitado legalmente, mas também aquilo que é imoral, contra as normas costumeiras e os princípios gerais de direito. Isto é, contra o direito em sua integridade.[15]

A prova constitui o olho do processo, o alicerce sobre o qual se ergue toda a dialética processual. Sem provas idôneas e válidas, de nada adianta desenvolverem-se profundos debates doutrinários e variadas vertentes jurisprudenciais sobre temas jurídicos, pois a discussão não terá objeto. Porque a prova é a soma dos motivos geradores da certeza[16].

Atualmente no Brasil, em relação à questão das provas ilícitas, a Lei 11.690/08 tratou de dar nova redação ao art. 157, do Código de Processo Penal, para tratar da inadmissibilidade e do destino das provas ilícitas.

Lens[17] abordando sobre o dilema da admissibilidade das provas ilícitas diz que:

Neste momento surge um dilema muito grande para o magistrado: ou valorizar a verdade, que foi demonstrada de forma inidônea – e, assim procedendo, negar o Direito, pois fundamentar uma decisão que, a priori, deveria ser sempre justa com argumentos ou provas ilegítimas é, no mínimo, uma contradição, a qual cerceia a liberdade de defesa garantida pela Constituição Federal – ou, num segundo momento, não admitir uma prova, por ser ilegítima – e, assim procedendo, negar a verdade, pela presunção de que o que não está no processo não está no mundo jurídico, nem poderá ser apreciado. Nesse caso, negando-se a verdade, também se estaria negando o Direito, o qual, fundamentalmente, procura defender a verdade e a justiça.

Por isso que Nery Júnior[18], diz que “a ilicitude do meio de obtenção da prova seria afastada quando, por exemplo, houver justificativa para a ofensa a outro direito por aquele que colhe a prova ilícita. É o caso do acusado que, para provar sua inocência, grava clandestinamente conversa telefônica entre duas pessoas.” O mesmo autor relata que a jurisprudência dos tribunais tem admitido a prova ilícita através da tese intermediária, ou seja, encontrando a medida ideal para a aplicação do princípio da proporcionalidade.

Partindo de outros enfoques, que não a absoluta concepção dos princípios da verdade real ou do livre convencimento do juiz, a doutrina italiana partilhou da mesma conclusão no tocante à admissibilidade das provas ilícitas, consagrada no axioma male captum, bene retentum. Assim, baseava-se numa hipotética relação entre a inadmissibilidade da prova e a ilegalidade dos meios utilizados para a sua obtenção, que deveria existir no ordenamento jurídico, a servir de ponte para a exclusão do processo das provas ilicitamente obtidas.[19]

Há na doutrina do processo penal brasileiro o seguinte entendimento:[20]

"O texto constitucional parece, contudo, jamais admitir qualquer prova cuja obtenção tenha sido ilícita. Entendo, porém, que a regra não seja absoluta, porque nenhuma regra constitucional é absoluta, uma vez que tem de conviver com outras regras ou princípios também constitucionais. Assim, continuará a ser necessário o confronto ou peso entre os bens jurídicos, desde que constitucionalmente garantidos, afim de se admitir, ou não, a prova obtida por meio ilícito. Veja-se, por exemplo, a hipótese de uma prova decisiva para a absolvição obtida por meio de uma ilicitude de menor monta. Prevalece o princípio da liberdade da pessoa, logo a prova será produzida e apreciada, afastando-se a incidência do inciso LVI do art. 5.° da Constituição, que vale como princípio, mas não absoluto, como se disse. Outras situações análogas poderiam ser imaginadas".

Na confrontação entre a vedação constitucional das provas ilícitas, da representação a proteção aos direitos fundamentais do cidadão, e o direito de provar a própria inocência, é claro que este deve prevalecer, porque a liberdade e a dignidade da pessoa humana são valores insuperáveis na sociedade moderna, bem como pelo fato de que não interessa ao Estado punir um inocente e, como conseqüência, deixar impune o verdadeiro culpado[21].

Tourinho Filho[22], afirma que na verdade, se a inadmissibilidade das provas ilícitas está no capítulo destinado aos direitos e garantias fundamentais do homem, não pode repugnar à comum consciência jurídica o fato de a defesa conseguir por meio ilícito prova que demonstre a inocência do imputado.

Poder-se-á, então, dizer: male captum, bene retentum” (...) “É preciso que nos pratos afilados da balança sejam pesados os bens jurídicos envolvidos, e, à evidência, a tutela do direito de liberdade do indivíduo “es un valor más importante para la sociedad” que a tutela do outro bem protegido pela proteção do sigilo. Assim, uma interceptação telefônica, mesmo ao arrepio da lei, se for necessariamente essencial a demonstrar a inocência do acusado, não pode ser expungida dos autos. Entre o sigilo das comunicações e o direito de liberdade, este supera aquele.

Na procura de um ponto de equilíbrio entre a admissibilidade ou não da prova ilícita no processo encontra-se a chamada teoria da proporcionalidade, que busca equilibrar o interesse da sociedade em descobrir a verdade e a necessidade de se defender os direitos fundamentais do cidadão. Embora reconheça a inconstitucionalidade da prova ilícita, busca sopesar os bens jurídicos envolvidos, determinando uma proporção entre a infringência da norma na coleta da prova e os valores que a sociedade busca preservar através dessa prova[23].

O princípio da proporcionalidade tem como finalidade a fronteira das restrições impostas ao sacrifício de um direito em prejuízo de outro dentro do estritamente necessário.

A base deste princípio e das hipóteses da utilização das provas ilícitas tem seu alicerce na teoria de que nenhuma liberdade pública é absoluta, e que o direito tutelado é mais importante que o direito à intimidade, segredo e liberdade de comunicação[24].

Antonio Scarance Fernandes[25] “vai tomando corpo a aceitação da teoria da proporcionalidade, visando-se a evitar a aplicação muito rígida do inc. LVI do art. 5º, quando a ofensa a determinada vedação constitucional é feita para a proteção de valor maior também garantido pela Constituição.” Como é o caso em que o autor menciona que:

 Para impedir a fuga de presos considerados perigosos de estabelecimento penitenciário, violou-se a correspondência desses presos, descobrindo-se que, no plano de fuga, constava o seqüestro de um juiz de direito quando todos estariam reunidos em audiência em determinada comarca do Estado de São Paulo. E prossegue relatando: como a violação da correspondência é vedada pela Constituição Federal (art. 5º, XII), a aplicação rigorosa da norma constitucional impediria que pudessem ser usadas como prova as cartas interceptadas, pois, sendo obtidas por meio ilícito consistente em afronta à referida vedação constitucional, não seriam admitidas em eventual processo criminal.

Pelo exposto entende-se que a prova ilicitamente adquirida poderá ser aproveitada desde que a liberdade pública violada para a aquisição dessa prova seja menos relevante do que o direito que será protegido por meio desta prova.

CAPÍTULO II – CRIME ORGANIZADO 

2.1 Evolução e Conceito de Crime Organizado 

Olhando o passado, pode-se afirmar que o crime surgiu com a sociedade, e sempre esteve presente em toda época, independente da sua classe social, mas, assim como a presença do crime, desde a construção das primeiras civilizações, a lei também esteve presente.

A evolução de espécie e o progresso fazem com que os homens se organizem em sociedade, procurando estabelecer entre seus semelhantes determinantes vínculos e fins comuns[26].

O crime já existia, na face da terra, antes que o próprio direito de configuração formal fosse inventado. Porque está inserido que uma sociedade, não consegue viver, nem conviver em total harmonia, a própria convivência faz com que ocorram fatos e atos que acabam por atingir o direito, a liberdade ou o patrimônio do outro, gerando o fato ilícito, o crime.

O crime foi evoluindo e com isso, surgiram às organizações criminosas, podendo-se citar como seu embrião os relatos sobre Barrabás e seu bando, que viveram na época de Jesus Cristo, os contos e lendas como Robin Hood, que com seu bando de foras da lei roubava dos ricos para dar aos pobres, e Ali Baba e os quarenta ladrões.[27]

A princípio as organizações criminosas eram grupos que se associavam com objetivos políticos, para conspiração, conjuração, como na Antiguidade greco-romana.

Na idade media nasceu a Máfia Italiana, no sul da Itália, tendo como participantes lavradores arrendatários de terras que pertenciam a poderosos senhores feudais.

No Japão, as antigas sociedades japonesas evoluíram para a moderna Máfia japonesa (Yamagushi). Hoje a Máfia poderosa do Japão é a Máfia Yakuza que é uma sociedade exclusivamente masculina.

Nos Estados Unidos, as atividades criminosas da Máfia tiveram uma grande desenvoltura na época da “prohibition” (lei seca), referente à proibição do comércio de bebidas alcoólicas, na década de 20 e 30. Ao contrário de coibir, permitiu o surgimento do autêntico gangsterismos, com suas violências, fraudes, falsificações, e o consumo de álcool tornou-se bastante elevado dado às ações dessas gangues criminosas, seguindo a estrutura organizacional da Cosa Nostra italiana (em especial na Sicília).

O crime organizado em termos históricos é pouco comentado, restringindo-se à história do crime de quadrilha ou bando, o qual não se pode considerar como organizado, no rigor técnico do termo[28].

A complexidade existe quanto à origem das organizações criminosas, pois, esta difere circunstancialmente de acordo com cada país, como é o caso das máfias italianas, japonesas, e nos países do terceiro mundo, entre outras diferenciações.

Por estes fatos é que descobrir um conceito único e perfeito de crime organizado é tarefa exaustiva e complexa. A definição de crime organizado tem sido palco de diversos debates doutrinários, em virtude da ausência de critérios consensual e das dificuldades para sua tipificação legal. [29]

A formação da idéia de crime organizado no Brasil é relativamente recente, datando especialmente da década de 1970. Antes disso há relatos apenas de quadrilhas ou bandos que atuavam pontualmente e de forma minimamente organizada, normalmente ligados à prática de crimes correlatos, como saques, furtos e roubos. Pode-se citar, por exemplo, o bando de Lampião, que atuou no sertão nordestino praticando diversos crimes, até ser definitivamente combatido por forças policiais, o que resultou na morte de seus principais líderes, especialmente Virgulino Ferreira, o Lampião[30].

Mendroni[31] citando Guaracy Mingardi indica que se pode considerar crime organizado como um grupo de pessoas voltadas para atividades ilícitas e clandestinas que possui uma hierarquia própria e capaz de planejamento empresarial, que compreende a divisão do trabalho e o planejamento de lucros.

De modo geral, a criminalidade organizada pode ser observada como uma ação delitiva que tem como finalidade a ação contrária ao estado, visto que o enfraquecimento da atuação do Estado, principalmente porque este atua de maneira coordenada, centralizada e dirigida.

2.2 Características do Crime Organizado

O Crime Organizado como o próprio nome diz, tem como maior característica a organização. Na maioria das vezes pode-se dizer que este tipo de criminalidade está muita mais preparada do que muitas empresas.

As atividades do crime organizado baseiam-se no uso da violência e da intimidação, tendo como fonte de lucros a venda de mercadorias ou serviços ilícitos, no que é protegido por setores do Estado. Tem como características distintas de qualquer outro grupo criminoso um sistema de clientela, a imposição da Lei do silêncio aos membros ou pessoas próximas e o controle pela força de determinada porção de território.[32]

Para Montoya[33], algumas características básicas podem ser apontadas, como:

1)    O alto padrão organizativo;

2)    A racionalidade do tipo de empresário da ‘corporação criminosa’, que oferece bens e serviços ilícitos (tais como drogas e prostituição) e vem investindo seus lucros em setores legais da economia;

3)    A utilização de métodos violentos com a finalidade de ocupar posições proeminentes ou de ter o monopólio do mercado (obtenção do máximo lucro sem necessidade de realizar grandes investimentos, redução dos custos e controle da mão-de-obra);

4)    Valer-se da corrupção da força policial e do Poder Judiciário;

5)    Estabelecer relações com o poder político;

6)    Utilizar a intimidação e o homicídio, seja para neutralizar a aplicação da lei, seja para obter decisões políticas favoráveis ou para atingir seus objetivos.

Ferro[34] citando Fernandes indica três critérios indicados por este que podem caracterizar o crime organizado, sendo o primeiro determinado pelo próprio conceito de instituições criminosas, cujas atividades praticadas por este caracterizam tal atividade. A segunda forma de definição proposta passa pela indicação de seus elementos essenciais, e finalmente a terceira que indica um rol de condutas típicas, que podem ser praticadas por organizações criminosas.

As organizações criminosas se constituem em grupos pelo país, com ligações internacionais, que se estruturam com regras próprias e com sentenças próprias, e que acabam por se infiltrar no aparelhamento estatal, quer para aplicar o produto do crime (a “lavagem do dinheiro”), quer para melhor se fortalecer buscando o apoio do Estado (através da corrupção), usando das relações negócios-política, de maneira degenerada, na obtenção da vantagem de todo tipo.

O combate ao crime organizado reclama especial atenção à tendência ao caráter transnacional, pois, não encontra obstáculo no limite dos Estados. O trânsito internacional, diga-se assim, ganha espaço cada vez maior com a globalização da economia, o aperfeiçoamento dos meios de comunicação e métodos internacionais de negócios, ensejando a transferência de capitais com facilidade, burlando a fiscalização oficial[35].

De acordo com Ivan Luis da Silva[36], as principais características do crime organizado, são:

1.    "Estrutura hierarquizada empresarialmente, com divisão funcional de atividades - estrutura sofisticada e compartimentalizada em células, com cadeias de comando e divisão de trabalho bem delineadas, revestidas por uma rígida subordinação hierárquica entre seus componentes. Consiste numa estrutura quase híbrida entre uma empresa capitalista familiar e uma associação fascista paramilitar;

2.    Uso de meios tecnológicos sofisticados;

3.    Simbiose freqüente com o Poder Público - é muito comum, nos meios de comunicação, a notícia de que o crime organizado financia políticos para conseguir favores. Sendo que esta é vital para caracterizar como crime organizado uma associação criminosa;

4.    Alto poder de intimidação e violência;

5.    Preferência pela prática de crimes rentáveis como: extorsão, pornografia, prostituição, jogos de azar, tráfico de armas e entorpecentes etc;

6.    Tendência a expandir suas atividades para outros países em forma de multinacionais criminosas;

7.    Diversidades de atividades, para garantir uma maior lucratividade."

Observa-se a criminalidade organizada também através de pessoas idôneas, legalmente constituídas, que se reúnem para este tipo de organização criminosa, como é o caso da “criminalidade do colarinho branco” (sonegação fiscal, em larga escala, contrabando, exploradores de trabalho escravo, sonegadores de gêneros alimentícios, operadores de mercado mobiliário). Ainda, na maioria das vezes, o desenvolvimento da criminalidade organizada, muitas vezes é encoberta por algum tipo de atividade comercial lícita, buscando uma aparência legal, assim, escondendo a verdadeira realidade ilícita da empresa. Esta é tão estruturada que é oportuno tecer as palavras de Luis Carlos Duarte[37], falando da construção piramidal, revela que:

Nesse quadro, a criminalidade organizada mantém-se intangível. Cada patamar da pirâmide empresarial só toma conhecimento daqueles fatos que necessita saber para desenvolver sua parte na organização. A difusão da informação sobre a empresa criminosa é limitada àquelas notícias imprescindíveis ao desenvolvimento específico de cada célula criminosa e nada mais.

O problema maior é que a criminalidade organizada se apresenta cada vez mais organizada, mais rica, prepotente, avassaladora e violenta, ameaçadora, com ramificações amplas e até o Estado, formando, muitas delas, verdadeiras redes, pois, a associação já possui uma incipiente organização; o crime organizado é, por definição, um setor estruturado com, chefias, equipes e funções determinadas a seus membros.

CAPÍTULO III – INFILTRAÇÃO POLICIAL (UNDERCOVER AGENT) COMO FORMA DE CONTROLE DO CRIME ORGANIZADO 

3.1 Controle da Criminalidade 

O sistema de controle social do nosso país, não esta observando as transformações por que passa o Brasil, eles não vêm adaptando os seus mecanismos de defesa, o que vem gerando um descompasso destes mecanismos.

Os esforços isolados desenvolvidos no Brasil contra a criminalidade e a violência têm sido desencontrados, ao sabor das tais “ondas” de violência, sem a articulação ordenada, inteligente e orientada para objetivos viáveis, racionalmente preestabelecidos[38].

Para um controle de criminalidade deve-se buscar um elenco de medidas úteis, tendentes a confinar a criminalidade dentro de um patamar preestabelecido como objetivo mínimo, e que esse patamar seja considerado aceitável pelas autoridades públicas e seja suficientemente baixo para não despertar o medo generalizado no seio da população[39].

Este controle deve ser efetivo, pois, tem-se observado que o crime organizado e a violência sistêmica subvertem os valores da cidadania e do império da lei. A tolerância de muitas autoridades que assistem impávidas ao armamento da população, a incompetência da repressão à criminalidade organizada, a bonomia diante de expressões desse crime (como o jogo do bicho) e os conluios entre política e crime devem ser quebrados pelo Estado democrático mediante a plena atuação dos instrumentos legais do estado de direito e o aperfeiçoamento urgente do judiciário.[40]

Deve-se buscar formas de manter a harmonia social e, atingir os seus objetivos, um dos quais se alça à posição de primordial, que é o bem estar geral, se dá através do  Estado na elaboração de leis, por meio das quais se estabelece normas de conduta, disciplinam-se as relações entre os homens e regulam-se as relações derivadas de certos fatos e acontecimentos que surgem na vida em sociedade. Essas normas, gerais e abstratas, dispõem, inclusive, sobre as conseqüências que podem advir do seu descumprimento. Em face de um conflito de interesses, juridicamente relevante, a norma dispõe não só quanto à relevância de um deles, como também quanto as suas conseqüências da sua lesão[41].

O Brasil necessita de uma Política Criminal de forma a definir, orientar e focar os objetivos que o governo, permanentemente, deverá procurar alcançar, pois não se trata de uma política limitada a uma gestão governamental, mas de uma diretriz, nítida a guiar os futuros dirigentes nacionais[42].

Os crimes praticados por associações criminosas geram grau de perturbação acentuado e diferenciado da criminalidade comum. Essa percepção faz com que se exija não somente uma punição mais rigorosa dos criminosos, mas principalmente a adoção de tratamento processual especial e particularizado. A legislação brasileira, em que pesem as inúmeras contradições e eventuais incoerências técnicas, é sensível a essa situação anunciada e, de fato, contempla um procedimento diferenciado ao dito crime organizado. Tais diferenciações evidenciam-se pela presunção de maior necessidade de determinados instrumentos como a prisão cautelar, a interceptação telefônica, a busca domiciliar, a quebra de sigilo bancário e fiscal, o seqüestro de bens[43].

Por isso, a importância da consideração sobre a possibilidade da infiltração policial como meio de combater a criminalidade organizada, pois, observando que este tipo de crime que tantos danos causam a sociedade, precisa de meios mais efetivos (que se infiltrem em toda a estrutura criminosa) para a sua repressão (ou ao menos identificação), por isso, impõe-se que os órgãos responsáveis permitam fontes de recursos tecnológicos e humanos mais avançados para os órgãos combatentes, porque o crime organizado é uma ameaça concreta, exigindo permanente adequação dos mecanismos de enfrentamento e de repressão como será verificado abaixo.

3.2 Possibilidade de Infiltração Policial 

A infiltração de agentes policiais é ponderada como um artifício de meio de prova na investigação de extraordinária acuidade e sua eficácia na repressão a criminalidade organizada tem a confirmação e êxito já comprovados na Europa e nos Estados Unidos, de maneira especial no que se faz referência a investigações referente a transnacionalidade do tráfico internacional de drogas.

Ao promulgar a Lei 9.034/95, o legislador federal optou pela diretriz do chamado movimento de lei e de ordem, vertente político-criminal. Buscando dar eficaz enfrentamento às atividades desempenhadas por “organizações criminosas”, o legislador da Lei 9.034/95 previa, no inciso I de seu artigo 2º, “a infiltração de agentes da polícia especializada em quadrilhas ou bandos, vedada qualquer co-participação delituosa, exceção feita ao artigo 288, do Decreto-lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940-Código Penal, de cuja ação se preexclui, no caso a antijuridicidade”, disposição que restou vetada pelo Presidente da República, por reputar a medida atentatória aos princípios adotados pelo Código Penal brasileiro e ao interesse público, a par de considerar que na versão original do Anteprojeto a infiltração estava condicionada à prévia autorização judicial. [44]

Fora de dúvida que em relação à apuração da criminalidade organizada, os meios mais eficientes de obtenção da prova vulneram direitos fundamentais, mas isso claramente dentro de um sistema de freios e contrapesos, ou seja, dentro do jogo democrático, razão pela qual exigem prévia autorização judicial, sob pena de “ilicitude da prova obtida”. Por isso, a Lei nº. 10.217, de 11 de abril de 2001, que autoriza a infiltração de agentes policiais, para o fim de se obter prova em investigação criminal, define a obrigação de autorização judicial. [45].

Essa lei foi modificada nos artigos 1º e 2º da Lei nº 9.034 de 3 de maio de 1995, que disponibilizava o uso de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações cometidas pelas organizações criminosas.

Porque existe a necessidade de se dar à polícia mecanismos para atuar, sem olvidar o cuidado pertinente à autorização judicial e a submissão da medida ao controle do Ministério Público e do Juiz competente, possibilitando, assim, a sua eficácia[46]. É nesse sentido que se entende a expressão infiltração policial à luz do Estado Democrático de Direito, uma vez que a ação de infiltração deve ter um balizamento social, qual seja, o respeito à estrutura democrática.

Mas o que podemos entender por infiltração policial?

A infiltração de agentes da polícia consiste em uma técnica de investigação criminal ou de obtenção de prova, quando um agente do Estado, mediante prévia autorização judicial, infiltra-se numa organização criminosa, e dessa forma simula ser um integrante da quadrilha, com a intenção de obter informações a respeito de seu funcionamento[47]. Para tal fim, esta deve apresentar três características: a dissimulação, ou seja, a ocultação da condição de agente oficial, o engano, que permite ao agente obter a confiança do suspeito e a interação, uma relação direta e pessoal entre o agente e o autor potencial[48].

A maior preocupação que surge dos textos sobre infiltração é a afirmação de que este meio de prova trás a possibilidade do agente policial, que obteve a ordem para se infiltrar e fazer parte na quadrilha, praticar crimes. De pronto, ao nosso ver, a questão é o quantum de limite deve-se (pode-se) impor ao agente que tem o  objetivo de colher elementos de interesse da investigação em andamento.

Para Franco[49] que se preocupa com a previsão legal do “agente infiltrado” que não restou imune a críticas, repousando elas fundamentalmente na “duvidosa eticidade” desta figura, sendo questionável se “em nome da eficiência do sistema punitivo, guarda legitimidade o juízo criminal que se apóia na atuação do agente infiltrado, ou melhor, se em nome dessa mesma eficiência deva reconhecer-se, como racional e justo, que, o próprio Estado, em vez de exercer função de prevenção penal, pratique atos desviados, igualando-se ao criminoso”.

Ainda o autor lembra que “os doutrinadores estão divididos, afirmando uns, de um lado, a licitude do proceder do policial infiltrado “por ter atuado no estrito cumprimento de seu dever legal ou no exercício regular de direito legal ou a carência de culpabilidade por obediência hierárquica a ordem não manifestamente ilegal” e outros, assegurando “existir na hipótese escusa absolutória, o que implica o reconhecimento da prática de fato criminoso, sem imposição de pena em virtude de uma postura político-criminal”.

Para quem entendeu que aos agentes infiltrados se autoriza à prática delituosa, deve entender que o agente infiltrado, antes de desvirtuar outrem à ação criminosa, ou tomar parte dela na condição de co-autor ou partícipe, ou mesmo cometer delito autônomo, limita-se somente ao “objetivo de colher informações sobre operações ilícitas.” Mas, possa ser que para não ser descoberto, e colocar sua vida e toda a operação em risco, tem que cometer um ilícito, ou nas palavras de Marcelo Batlouni Mendroni[50] quando diz “poder imaginar a situação em que o agente infiltrado que não co-participar de alguns delitos, praticando inclusive atos de execução, possa ter a sua identidade descoberta pelos criminosos ou quando menos, ter contra ele suspeitas levantadas...”.

Ou seja, saber qual o limite de ação infiltrada pode o agente cometer é a chave para a aceitação deste meio de prova no Brasil. Acreditamos que a aplicação de relações lógicas pautam estas ações, ou seja, tudo o que estiver dentro de uma conseqüência logicamente coerente das ações criminais dever-se-ia estar acobertada juridicamente. Entendemos que esta construção, nada mais é do que a aplicação das relações de causalidades, tão bem conhecidas em Direito Penal. [51]

Mas, Mendroni apresenta uma teoria mais refinada, e acha a solução à luz do princípio da proporcionalidade, aonde que transcreve-se:

“a resposta parece estar mais uma vez na solução adotada pioneiramente pela doutrina alemã chamada de Princípio da Proporcionalidade Constitucional [...] segundo o qual , numa situação de conflito entre dois princípios constitucionais , deve-se decidir por aquele de maior peso [...]. Exemplificando, entre a vida e a intimidade ou a privacidade, evidente que a primeira tem maior peso, merecendo, em caso de necessidade, a sua eleição em detrimento dos demais. Nada poderia justificar o sacrifício de uma vida em favor da infiltração do agente e este deverá utilizar de todas as suas habilidades para impedi-lo. Claro que um policial infiltrado , impossibilitado de impedir o pior, em caso extremo, como por exemplo com uma arma apontada para a sua cabeça, e a ordem do criminoso que atire em outra pessoa, a solução estará nos princípios do direito penal, no caso, quer nos parecer, a excludente de culpabilidade pela coação moral irresistível”[52].

Correta a observação do autor acima citado no sentido de que “o agente infiltrado poderá até praticar condutas típicas (que não são crimes porquanto não são antijurídicas), desde que não atentem contra um direito constitucional sobrevalente[53]”.

A proporcionalidade se averiguará levando em conta a atuação do agente infiltrado e a finalidade da investigação[54]. O mais importante a ser salientado é que a infiltração de policias constitui importante meio de investigação de delitos cometidos por organizações criminosas. A verdade é que este tipo de procedimento tende a substituir – quanto ao seu alcance e efeito desestruturador de uma organização criminosa – a hoje tão praticada quebra de sigilo telefônico e escutas ambientais.

Acreditamos firmemente que a infiltração muito contribui e ainda tem muito a contribuir para acabar com o crime em geral, mas, hoje, principalmente com a criminalidade organizada.

Pode-se observar que a infiltração policial desde com prévia autorização judicial e levada à termo por indivíduos selecionados (objetivamente treinados neste campo de atuação), pode apresentar mais vantagens em confronto com as desvantagens, principalmente em relação a criminalidade organizada e suas ligações com o tráfico de drogas, de armas e lavagem de dinheiro.

Mendroni[55] diz que parte da doutrina perfilha o entendimento de que a “infiltração de agentes” é uma medida necessária para complementar e viabilizar a denominada “ação controlada”, que consiste no retardamento da intervenção policial nas ações praticadas por organizações criminosas a fim de que a atuação fosse mais eficaz do ponto de vista de formação da prova e de fornecimento de informações.

A infiltração de agentes policiais ou de inteligência em atividades de quadrilhas, associações ou organizações criminosas é pioneiramente prevista pela Lei 9.034/95, com a redação que lhe deu a Lei 10.217/2001 (Lei de combate ao crime organizado), mas bastante limitada, para uma infiltração policial.  Ainda como um dispositivo limitador legal, utiliza-se o mecanismo da autorização judicial como limites para a infiltração policial, como ocorre na Lei 10.217/2001 que condicionou a “infiltração” de agentes à autorização judicial. Devendo ser esta autorização detalhada e confidencial. Ou seja, a autorização deve ser detalhada e o agente infiltrado informado pessoalmente do conteúdo da autorização judicial, que fixa os limites de sua ação.

Observa-se ainda que não foi disciplinada a demanda da responsabilidade penal do agente infiltrado. Deve-se analisar que a conseqüência da infiltração é inesperada. Dando exemplo, é fato que se torna forçoso que o agente infiltrado, ao operar em uma quadrilha, já estaria cometendo um ilícito, porque ele estaria incorrendo na figura típica do art. 288 do CP, se não fosse em relação ao ilícito da quadrilha, ele pode incorrer em qualquer artigo através da infiltração policial.

Este é asseverado nas palavras de Alberto Silva Franco[56], quando critica a falha legislativa:

“No projeto originário, vetado, excluía-se a antijuridicidade da conduta do agente policial se realizados atos referentes à quadrilha ou bando onde se infiltrara. Agora, faz-se irresponsavelmente silêncio total sobre a responsabilidade penal do agente policial, em relação às ações por ele empreendidas no exercício de suas atividades. Na doutrina discute-se a posição jurídica do agente infiltrado, afirmando alguns a licitude de seu procedimento por ter atuado no estrito cumprimento de seu dever ou no exercício regular de direito legal ou a carência de culpabilidade por obediência hierárquica a ordem não manifestamente ilegal. Já outros asseguram existir na hipótese escusa absolutória, o que implica o reconhecimento do fato criminoso, sem imposição de pena em virtude de uma postura político-criminal”.

Por este fato é que a infiltração deve ser com o respaldo da autoridade judicial, através da autorização do mesmo, porque o agente seria informado dos limites da sua missão nesta infiltração, tendo assim, fundamento jurídico-penal para se afastar a responsabilidade criminal do agente infiltrado.

CONCLUSÃO 

A comunidade criminosa cada vez mais esta se aprimorando e para combatê-los, necessita de avanços instrumentais através de legislações modernas. Por isso, acredita-se que um desses instrumentos majorados que não tem sido feito uso é o da infiltração policial. Através da Lei 10.217/01, a infiltração policial fixou-se na legislação brasileira, na Lei da Criminalidade Organizada, a Lei 9034/95, no inciso V do seu art. 2º, a possibilidade da “infiltração, por agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorização judicial”.

Ainda, a Lei 10.409/02, “nova” Lei de Tóxicos, trouxe a antevisão da infiltração policial, explicitando como seu objetivo, o de colher informações sobre operações ilícitas desenvolvidas no âmbito de quadrilhas, grupos, organizações ou bandos, tidos como associações criminosas para a prática dos tipos penais elencados na Lei 6368/76, a “antiga” Lei de Tóxicos, ainda em vigência.

Os meios para o combate à este tipo de criminalidade que se tem hoje na legislação pátria são ineficazes e insuficientes e por isso que, a possibilidade de infiltração de policiais já está prevista na legislação de diversos países, mas, para que o Brasil possa acompanhar outros países num combate mais efetivo da criminalidade organizada, precisa-se de uma lei que defina de forma mais clara a possibilidade da infiltração policial, visto que as legislações que possibilitam isso, ainda não são claras quanto ao meio de uso, causando muitas divergências doutrinárias, pois, muitos doutrinadores alegam o efeito nocivo que este tipo de conduta irá trazer ao policial, visto que o mesmo muitas vezes terá que cometer ilícitos para não ser descoberto pela quadrilha. Ou como os mesmo alegam a preocupação do desvio de conduta do "infiltrado” como se o policial estivesse acima de qualquer lei. Mas, deve-se entender que o País precisa acompanhar as mudanças que ocorre na sociedade através de uma legislação mais efetiva, porque para combater a criminalidade organizada, que se apresenta inserida em todos os meios da sociedade, necessita-se de meios mais eficazes para sua repressão.

A importância da infiltração policial e sua previsão para a coleta de informações sobre as operações ilícitas desenvolvidas na esfera das quadrilhas, grupos, organizações ou bandos, tidos como associações criminosas é de fundamental importância, que até já foi acolhida pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos, desde que se cumpram os requisitos estabelecidos por este tribunal.

Os Países Democráticos de Direito avaliam a possibilidade da justiça criminal como razão real para justificar a vulnerabilidade dos direitos fundamentais. Portanto, para um maior controle espera-se que o judiciário aumente o domínio dessas autorizações para uma maior segurança de todos os envolvidos, de forma que a lei elaborada sirva efetiva e exclusivamente, aos objetivos que inspiraram o legislador pátrio.

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