Resumo: A Medida Provisória nº 595/2012 estabelece nova disciplina para a exploração dos portos organizados e instalações portuárias de uso privado. Na concessão (outorga) de instalações portuárias públicas, reafirma a obrigatoriedade de licitação – “sempre por licitação” – com vistas a assegurar a igualdade de oportunidades a todos os interessados, a impessoalidade, a moralidade e a transparência dos atos administrativos da espécie. No presente trabalho, a par de reconhecer a incidência do princípio da reserva legal, quanto à potencialidade de estabelecer casos de dispensa e de inexigibilidade de licitação, sustentou-se que o a Regulamentação nº 2.240/ANTAQ fornece elementos técnicos – regulamentação técnica – que permitem identificar situação de “inexigibilidade de licitação”, capazes de conferir legitimidade do contrato de uso temporário, como instrumento necessário para garantir o pleno acesso e uso do serviço, em conformidade com a lei. Assim, por entender suficientes os parâmetros enunciados na lei (standards) para fundamentar o exercício da regulamentação técnica, na espécie.

PALAVRAS-CHAVE: arrendamento portuário – regime jurídico – contrato de uso temporário

Title:  The adequacy of the contract for temporary use to the legal regime of public ports 

ABSTRACT: The Provisional Measure Act No. 595/2012 establishes a new discipline in the operation of organized ports and port facilities for private use. In concession of public port facilities, reaffirms the obligation of bidding - "always tender" - in order to ensure equal opportunities to all interested parties, impersonality, morality and transparency of administrative acts of these species. In the present work, besides recognizing the impact of the principle of legal reserve, as the potential to establish cases of exemption and unenforceability of bidding, it was held that Regulation No 2.240/ANTAQ provides technical elements - technical regulation - identifying situation of "unenforceability of bidding", capable of conferring legitimacy of the contract for temporary use, as a necessary tool to ensure full access and use of the service, in accordance with the law. Thus, it is sufficient for understanding the parameters set out in the law (standards) to support the exercise of technical regulations in the species

KEY WORDS: Port lease – legal regime – contract for temporary

Introdução

Por opção legítima do Estado, a atividade portuária (portos) foi eleita “serviço público federal”.

Não só pelos aspectos inerentes à atividade portuária, mas, sobretudo pela importância que desempenha no universo da seara econômica, especialmente por se constituir em caminho essencial para a troca de mercadorias do comércio internacional. O Estado deve, portanto, além de regular o serviço, garantir a sua prestação de modo adequado.

Para desincumbir-se dessa tarefa, delegou a execução do serviço à iniciativa privada, mantendo-se na sua titularidade. A escolha do particular para a prestação do serviço deve ocorrer mediante prévia licitação (sempre), dado que insuscetível da escolha recair exclusivamente na discricionariedade do administrador público. A licitação constitui-se, portanto, em mecanismo de identificação da proposta mais vantajosa para a administração pública, com a garantia dos princípios da igualdade de oportunidades a todos os interessados, impessoalidade, moralidade.

Não é diferente na delegação da exploração dos portos públicos, quer por meio da outorga do porto como um todo, quer por meio dos contratos de arrendamento portuário, que se consubstanciam numa espécie de subconcessão, dado transferirem ao particular não só o uso e gozo do bem público de uso especial[1] (instalação portuária parte do porto organizado), como também conferirem àquele legítimo título para a prestação de serviço público federal.

A regra, desse modo, é a realização de prévia licitação, quando o poder concedente, em vez de prestar diretamente o serviço, optar pela colaboração do particular. A licitação é, por isso, considerada “pedra de toque para a administração pública”.

Inobstante, no exercício da competência delegada pelo constituinte, o legislador ordinário estabeleceu as situações excepcionais em que o procedimento licitatório é dispensado (ou dispensável), ou quando a situação fática indicasse a inexigibilidade de licitação. Em observância ao princípio da reserva legal (art. 5º, II, CF/88), prevalece o entendimento de que a “dispensa lato sensu” é matéria exclusiva da lei ordinária (ou ato análogo). Ou seja, a disciplina não cabe aos atos secundários (decreto, resolução, portaria etc.).

A Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ), a pretexto de regulamentar a exploração de áreas e instalações portuárias sob gestão das administrações portuárias, no âmbito dos portos organizados (espécie de porto público), editou a Resolução nº 2.240, em 4 de outubro de 2011. Nesse Estatuto, estabeleceu situação peculiar de “dispensa” de licitação, para permitir a utilização das instalações portuárias pelo privado, por meio do contrato de uso temporário, caracterizado pela ausência de exclusividade sobre a área da instalação, utilização por “curto período”, possibilidade de encerramento extemporâneo do uso, e, ainda assim, que haja a inequívoca demonstração de áreas ociosas no porto organizado.

Destarte, o objetivo do presente trabalho é examinar a (i) legalidade do instituto, confrontando o exercício do poder regulamentar característico das agências reguladoras no Direito Pátrio; (ii) e a possibilidade de edição de ato normativo com esse conteúdo jurídico. Saber se, na implementação do direito de acesso e uso da infraestrutura portuária, a Agência teria desbordado os limites de legalidade, afastando ilegalmente a exigência de licitação na espécie.

I.   Da legitimidade do contrato de uso temporário na exploração das instalações portuárias públicas – art. 36, Resolução 2240/ANTAQ.

É competência da União a exploração dos portos marítimos, lacustres e fluviais, conforme dispõe o art. 21, XII “f”, da Constituição Federal/88.  Por sua vez o art. 22, X, estabelece a competência da União para legislar sobre o regime de portos.

No âmbito infraconstitucional, a Lei nº 10.233/2001 traça as diretrizes e gerenciamento da infraestrutura portuária e operação do transporte aquaviário, assumindo a proposta de descentralização das ações relacionadas com tais atividades, mediante concessão, permissão e autorização. Cria também a agência reguladora do serviço, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ).

No que pertine ao presente trabalho, a Lei 10233 estabelece as competências da ANTAQ, em particular, sobre o dever de supervisionar e fiscalizar as atividades das autoridades portuárias (art. 51-A), detendo, ainda, o poder de regulamentar a atuação das operadoras do serviço. Veja:

Art. 27. Cabe à ANTAQ, em sua esfera de atuação:

(...)

IV – elaborar e editar normas e regulamentos relativos à prestação de serviços de transporte e à exploração da infra-estrutura aquaviária e portuária, garantindo isonomia no seu acesso e uso, assegurando os direitos dos usuários e fomentando a competição entre os operadores.

A seu turno, importa trazer à baila a Lei nº 8.630/93, designada Lei dos Portos, que até recentemente disciplinava a exploração dos portos organizados e das instalações portuárias nas suas múltiplas faces.

Em data recente, 6/12/2012, a referida lei foi revogada pela Medida Provisória nº 595/2012. Grande parte do conteúdo normativo daquela lei foi mantido pela MP 595, em que pese alterações pontuais, porém, significativas para o marco regulatório.

Todavia, não se pode deixar de anotar que, com a prática utilizada, ausência do amplo e prévio debate no meio regulado, e o instrumento (medida provisória), perde-se a oportunidade de efetivamente reestruturar o serviço, de modo técnico e suficiente, com vistas a superar as incongruências do regime e a permanente “anacronia” da estrutura portuária, embora se reconheçam “ilhas” de eficiência, notadamente pela expertise empresarial da iniciativa privada no gerenciamento da atividade, fruto da descentralização advinda com a nova ordem constitucional.

Feita a breve digressão, retorna-se ao objeto ora proposto, que pretende examinar a legitimidade da norma contida na Resolução nº 2.240/ANTAQ, de 4 de outubro de 2011. Esta norma estabeleceu a possibilidade de exploração de áreas e instalações portuárias públicas, sob gestão das administrações portuárias no âmbito dos portos organizados, mediante a celebração de contrato de uso temporário, caracterizado pela precariedade do instituto e ausência de licitação.

Sob pretexto de bem gerir o patrimônio público, o uso temporário busca solucionar, a um só tempo, dois problemas. De um lado, volta-se para o atendimento da demanda pontual ou transitória, não atendida pelos arrendamentos ordinários, ou para a movimentação de cargas designadas “não consolidadas”, assim entendidas aquelas sem prévio padrão de aderência ou potência econômica preestabelecida.

Num segundo momento, pode fornecer estruturas portuárias necessárias ao atendimento transitório de plataformas offshore, vinculadas à exploração das atividades econômicas na Zona Econômica Exclusiva das áreas submarinas, v.g. exploração do pré-sal.

Assim, no que diz respeito ao conteúdo normativo vertido na Resolução nº 2.240/ANTAQ, pode-se conceituar o contrato de uso temporário como sendo espécie de contrato administrativo, celebrado entre o poder concedente e o particular, sem licitação, com o fim de permitir a utilização de áreas e instalações portuárias sob gestão da Administração Portuária, localizadas dentro da poligonal do Porto Organizado, pelo interessado na movimentação de cargas não consolidadas no porto, ou por detentor de contrato e interessado na movimentação e armazenagem de cargas destinadas às plataformas offshore, não titular de arrendamento no mesmo porto, mediante o pagamento das tarifas portuárias pertinentes (art. 2º, VIII, Res. 2240).

Ou seja, o contrato de uso temporário como mecanismo de trespasse ao privado da exploração de área portuária pública, sem licitação, de caráter precário e sem direito de exclusividade, por curto período de tempo, desde que atendidas às condições operacionais e restrições regulamentares.

Até aqui, o que causa espécie é exatamente a ausência de prévio procedimento licitatório, na investidura do particular na exploração de bem público, associado ao direito de exploração de serviço público federal. E, conforme acentuado alhures já se disse que é sempre recomendável a licitação, o que, no enfoque particular, tem por fim assegurar a igualdade de oportunidades a todos os interessados, entre outros.

A propósito da pretensão normativa da Agência, cabe verificar que, no caso do patrimônio do porto organizado[2], visando cumprir os parâmetros e limites constitucionais, facultou-se a prestação do serviço público de forma direta, pela própria União, ou indireta, mediante a concessão, permissão e autorização. Neste caso, sempre por meio da licitação (art. 21, XII “f” c/c art. 175, CF).

No âmbito infraconstitucional, tem-se a disciplina legal nos seguintes termos:

Lei nº 8.630/93 (revogada)

Art. 4° Fica assegurado ao interessado o direito de construir, reformar, ampliar, melhorar, arrendar e explorar instalação portuária, dependendo: (Regulamento)

I - de contrato de arrendamento, celebrado com a União no caso de exploração direta, ou com sua concessionária, sempre através de licitação, quando localizada dentro dos limites da área do porto organizado; (destaque nosso)

(...)

Medida Provisória nº 595/2012 (norma revogadora)

Art. 4^o  A concessão e o arrendamento de bem público destinado à atividade portuária serão realizados mediante a celebração de contrato, sempre precedida de licitação, em conformidade com o disposto nesta Medida Provisória e no seu regulamento.

Parágrafo único. O contrato de concessão poderá abranger, no todo ou em parte, a exploração do porto organizado e sua administração. 

Ordinariamente, a exploração do porto pelo particular se dá pelo recebimento de parte do bem (e da respectiva parcela da atividade), mantendo-se o gerenciamento das áreas comuns, inclusive de infraestrutura aquaviária, pela autoridade portuária. Todavia, o parágrafo único, do art. 4º, da MP, não desconsidera a concessão de todo o porto, de forma unitária, similar a um “condomínio” com múltiplas atividades e parâmetros de execução, porém subjugado a um regime jurídico próprio, caracterizado pela supremacia do interesse público.

No ambiente portuário, a participação do particular foi prevista pela Lei dos Portos, mediante a celebração de contratos de arrendamento portuário, que nada mais é do que uma espécie de subconcessão[3], na medida em que não só confere o direito de exploração de um bem da União, como também o direito de explorar a atividade portuária, serviço público federal.

A propósito, para Maria Sylvia Zanella di Pietro “A exploração da atividade na área do porto organizado tem a natureza de serviço público de titularidade da União, a ser explorado, em regra mediante contrato de arrendamento, que bem poderia ser chamado de concessão de serviço público; tal contrato não é regido pelo direito privado, mas pelo direito administrativo”.[4] 

Constituía-se, na vigência da lei revogada, em modalidade de contrato administrativo, submetido ao prevalecente regime jurídico direito público, consagrador da supremacia do interesse público e dotado de cláusulas exorbitantes[5]. Bem a propósito, o § 4º, do art. 4º, da Lei nº 8.630/93, obrigava ao administrador público inserir nos contratos da espécie determinado rol mínimo de cláusulas, especialmente aquelas voltadas para garantir a fiscalização plena do serviço, e os direitos dos usuários. Destacam as seguintes: a) quanto ao modo, forma e condições de exploração do serviço, com a indicação dos padrões de qualidade, metas e prazos para o seu aperfeiçoamento (inciso II); b) quanto aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço (inciso III); c) obrigação de atualidade do serviço (inciso V e VIII); d) responsabilidade pela inexecução ou execução deficiente dos serviços (inciso IX).

O instrumento (contrato de arrendamento) e sua natureza (contrato administrativo) foram mantidos pela Medida Provisória que, conforme dito, revogou a Lei de Portos.

Manteve-se, todavia, como essência do ato de trespasse do bem, e da atividade, a necessidade de submissão ao prévio certame licitatório, considerados por todos, como já dito, “pedra de toque da administração pública”. Assim, pois, o legislador constitucional estabeleceu norma de conduta (e de conformação do regime jurídico) ao dispor que “ressalvados os casos especificados na legislação (rectius: norma primária), as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei” (art. 37, XXI, CF/88).

Revela, ainda, informar que a Lei 8.666/93, embora não trate especificamente das concessões e permissões, resta aplicável na espécie, de forma subsidiária, sempre que necessária para integrar as leis especiais que tratam da matéria como, v. g., a Lei 8.630 e sua sucessora, MP 595/2012; também a Lei 8.987/95. Na melhor exegese, constitui-se lei geral em face da lei especial, considerados os parâmetros retro indicados. No mesmo sentido, o conteúdo normativo do art. 124, da Lei 8.666, de modo a caracterizar o aspecto ora invocado.

Retornando ao caso particular, da delegação do serviço portuário, poderia o legislador ter dito simplesmente “precedida de licitação”. Porém, foi mais enfático. Utilizou-se da expressão “sempre por licitação”. Para o trespasse de áreas do porto, estabeleceu a obrigatoriedade da realização de “licitação”, termo esse qualificado pelo advérbio “sempre”, para indicar uma interpretação mais restritiva em relação às outras espécies de contratações públicas (obras, compras etc...).

A propósito, o Dicionário HOUAISS traz o significado do termo sempre como “na totalidade do tempo; eternamente, perpetuamente; a cada instante; sem exceção; constantemente, continuamente; ordinariamente; em todo caso, de qualquer maneira, invariavelmente.”[6] 

A contratação pública passa, necessariamente, pela via da licitação, dado que a escolha não poderia recair unicamente na discricionariedade do administrador público, sob pena de violação dos princípios da igualdade, moralidade e impessoalidade. Por certo, não poderia o ordenamento pátrio deixar ao exclusivo critério do administrador a livre escolha do contratado, notadamente pelo potencial de desvio de poder.

Na espécie, o acréscimo do adjetivo ocorre em razão da imposição de uma atuação mais eficiente do poder público, conferindo-se maior rigor nas dispensas e inexigibilidade de licitação, quando das contratações, notadamente pela segurança jurídica requerida, em face das peculiaridades que incidem na espécie, dado que a atividade demanda, via de regra, longo tempo de maturação para o retorno dos investimentos, sempre vultosos, e é essencial para a coletividade, além de instrumento indispensável para o comércio exterior. Ainda, o planejamento é, no caso, da essência do objeto da licitação, sob pena de inadequação e precariedade da atividade, aliás, como ocorrente na exploração dos portos, considerados “anacrônicos” na comparação mundial[7].

Ao comentar o disposto no art. 175, CF/88, relativo à concessão de serviços públicos, como na espécie em testilha, José dos Santos Carvalho Filho sustenta in verbis:

Os contratos de concessão não fogem à regra que a Constituição traçou sobre exigibilidade de licitação para as contratações (art. 37, XXI). Ao contrário, no art. 175 deixou assentada, de forma induvidosa, a exigibilidade do procedimento seletivo, e, para tanto, empregou a expressão “sempre através de licitação”.

Desse modo, não mais tem o Estado o poder de escolher livremente o concessionário de seus serviços. Deverá este ser o efetivo vencedor em processo de licitação previamente realizado[8].

Consubstanciam-se, portanto, como instrumento de realização dos caros princípios da República, insculpidos no caput, do art. 37, CF/88. Assim, resta evidenciado que a licitação passou a ser regra para a administração pública (pedra de toque), e só excepcionalmente, nos casos de dispensa e inexigibilidade legalmente previstos, poder-se-ia contratar diretamente, ex-vi arts. 37, XXI e 175, da CF/88.

É, de fato, ponto de partida para toda contratação administrativa, em particular para as concessões de serviços públicos, ressalvadas determinadas exceções previamente indicadas em lei. Evidencia-se quantum satis que a licitação é regra, e, em decorrência, deve ser observada, sempre que necessária para assegurar a realização do princípio da igualdade entre outros.

Para o Supremo Tribunal Federal “Os princípios constitucionais que regem a administração pública exigem que a concessão de serviços públicos seja precedida de licitação pública. Contraria os arts. 37 e 175 da Constituição Federal decisão judicial que, fundada em conceito genérico de interesse público, sequer fundamentada em fatos e a pretexto de suprir omissão do órgão administrativo competente, reconhece ao particular o direito de exploração de serviço público sem a observância do procedimento de licitação”. (RE nº 264.621/CE. Relator Ministro Joaquim Barbosa. Julgado de 1º. 2.2005, DJ de 8.4.2005).

Noutras oportunidades, em vez de se afastar de modo simplório a exigência de licitação, recomendamos a simplificação do procedimento incidente – instituição de processos simplificados, inclusive com a utilização dos meios eletrônicos – sem perda da eficácia exigida, para que se garantisse a competição, e possibilitasse a escolha da proposta mais vantajosa, na realização do interesse público. Poder-se-ia estabelecer parâmetros diferenciados para a seleção, e formas menos complexas de elaboração de estudo de viabilidade técnica e econômico-financeira, condizentes com as características das cargas e projetos pretendidos, desde que subjugados aos princípios constitucionais.

A seu turno, Marçal Justen Filho aduz “A Constituição acolheu a presunção (absoluta) de que prévia licitação produz a melhor contratação – entendida como aquela que assegura a maior vantagem possível à Administração Pública, com observância do princípio da isonomia. Mas a própria Constituição se encarregou de limitar tal presunção absoluta, facultando contratação direta nos casos previstos por lei.”[9]

O Autor acrescenta ainda que a supremacia do interesse público fundamenta a exigência, como regra geral, de licitação prévia para contratações públicas, revelando a obrigatoriedade do certame num pressuposto do desempenho satisfatório pelo Estado das suas funções administrativas.

Induvidoso, portanto, que a regra geral para a contratação com o privado, de forma a conferir o direito de exploração de áreas portuárias públicas, sujeita o administrador público à prévia licitação, ressalvadas as hipóteses de dispensa ou inexigibilidade previstas em lei. Lei aqui entendida como norma primária, capaz e suficiente para inovar a ordem jurídica, criando direito e obrigações, conforme disposto no Inciso II, do art. 5º, CF/88.

Ocorre que, conforme já exposto, no exercício do seu poder regulamentar, a Agência Reguladora incluiu na Resolução nº 2.240/ANTAQ, art. 36, a possibilidade de a Administração do Porto pactuar com o interessado o uso temporário de áreas e instalações portuárias, para a movimentação que especifica, mediante o pagamento das tarifas portuárias pertinentes.

Ressalva que, no caso de mais de um interessado e inexistindo disponibilidade física para alocá-los concomitantemente, a Administração do Porto deverá promover processo de seleção simplificada, assegurada a isonomia e impessoalidade, para escolha do projeto que melhor atenda ao interesse público e ao porto.

A norma do indigitado art. 36 foi editada sob a premissa de buscar máxima efetividade da exploração de áreas e instalações portuárias, sob gestão das administrações portuárias no âmbito dos portos organizados, mormente pelo dinamismo da atividade ocorrente na espécie; lado outro, a norma é decorrente do exercício do poder regulamentar (Inciso IV, art. 27, da Lei 10.233).

Aliás, na “exposição de motivos” para a revisão da norma, o Regulador destacou que a finalidade era estabelecer a importância para o planejamento e a adequação da destinação das áreas integrantes da poligonal dos portos públicos, inclusive com a inclusão de novas modalidades de ocupação, com o fim de atender às necessidades do mercado.

Em face do exposto, cabe perquirir sobre a legitimidade da previsão de “dispensa de licitação” lato sensu. Teria a ANTAQ competência para, a pretexto de exercer o seu papel normativo, “inovar a ordem jurídica”, com o fim de instituir hipótese de dispensa de licitação, no âmbito de sua esfera de atuação? Teria a ANTAQ, no caso, desbordado os limites da legalidade, editando ato normativo que viola direta e frontalmente disposição expressa da lei? Ou não se trata de nova hipótese de dispensa, mas mera regulamentação técnica (objetiva) de situação de inexigibilidade, subsumível ao art. 25, da Lei 8.666?

Anteriormente, já havíamos sustentado a ilegalidade da norma contida no art. 36, da Resolução nº 2.240, dado que sua força normativa não era sequer decorrência lógica de norma primária vigente. Ou seja, não havia disposição legal expressa que servisse de supedâneo para a regulamentação em testilha. Pelo menos que, sua aplicação irrestrita e geral, poderia representar mera burla da licitação, dado que não se havia demonstrado qualquer inviabilidade de competição.

No mais, destacava o caráter complementar das resoluções e decretos regulamentares, destinados na essência a esclarecer, especificar, detalhar o conteúdo da norma primária, estabelecendo os procedimentos destinados a tornar aquela (norma primária) plenamente operativa. Não poderia, como de fato não pode, inovar a ordem jurídica, criando obrigações para o administrado, senão para tornar efetivo o conteúdo, ainda que implícito, de norma primária vigente.

Assim, no nível regulamentar, no qual se insere a Resolução nº 2.240, tem-se norma secundária, derivada pela norma primária (lei ordinária etc), constituindo-se, portanto, espécie de norma infralegal, subordinada àquela, que lhe empresta a força cogente.

De outro lado, a doutrina e jurisprudência convergem no seguinte aspecto: de que a dispensa de licitação é próprio de lei ordinária, não sendo pertinente a inovação jurídica nessa seara, mediante edição de decreto ou norma secundária, simplesmente.

Mas, dada à dinâmica ocorrente na espécie (atividade portuária), já havíamos, também, admitido certa margem de discricionariedade técnica, quando, demonstrada perplexidade pelo administrador público, e a realização do certame licitatório tivesse o condão de inviabilizar o negócio, de manifesto interesse público. Todavia, ainda assim, pendente da demonstração objetiva da ocorrência de determinadas condições, e garantida igualdade de oportunidade a todos os interessados.

E é exatamente por essa peculiaridade da atividade, nem sempre há perfeita adequação do substrato jurídico ao mundo fático, ante a diversidade de situações particulares ocorrentes na espécie. Não se vislumbram, portanto, passíveis de exaustiva disciplina legal. Nem tampouco pode representar a inoperância do sistema, com prejuízos diretos à coletividade, notadamente pelo não fornecimento de estrutura essencial ao desempenho das atividades econômicas de relevado interesse público. Seria um apego desarrazoado a um princípio, que não é absoluto.

Sabemos que à lei formal não é possível disciplinar todo e qualquer conteúdo ou fato, encontrando, portanto, limitações materiais. Desse modo, a incompletude e a provisoriedade são características do próprio Direito. Assim, o sistema apresentasse sempre como inacabado e inacabável, razão pela qual o concebemos como um sistema aberto, permitindo em seu interior alterações em seu equilíbrio, com vistas a preservar seu núcleo axiológico[10].

No caso dos portos, estes deixaram de representar meramente mais um elo na cadeia produtiva. Não se pode pensar, hoje, na realização da troca internacional de mercadorias, sem necessariamente perpassar pelo porto, dado o volume e peso das cargas envolvidas. É, portanto, elemento essencial da logística internacional. Notadamente pela sua capacidade de realização adequada da movimentação das cargas, aliada ao custo ocorrente. Ou seja, não há ainda mecanismo alternativo eficiente para substituí-lo.

Ora, tratando-se de atividade qualificada como serviço público federal[11], portanto, essencial para a realização dos interesses coletivos, deve ser regulada e, antes de tudo, garantida pelo Estado, sob pena de descumprimento dos seus deveres. E não é lógico invocar a lei para denegar a prestação do serviço.

Bem a propósito, a Medida Provisória nº 595/2012, recentemente editada, com o fim de estabelecer nova disciplina para a exploração dos portos e instalações portuárias, estabelece por objetivo do sistema o estímulo à concorrência, incentivando a participação do setor privado e assegurando o amplo acesso aos portos organizados, instalações e atividades portuárias (Inciso V, do art. 3º). Assim, pois, essencial para a garantia do princípio da universalidade e generalidade, caraterísticos do serviço público.

Nesse sentido, argumentou a ANTAQ, quando da edição da Resolução, que “a figura da ocupação de áreas por meio do ‘uso temporário’ é seguramente uma das grandes inovações trazidas na presente norma. Vem ao encontro de antiga demanda das Administrações Portuárias que se viam em dificuldades de atender aos pleitos de empresas detentoras de contratos para a movimentação de novas cargas ainda não consolidadas no porto, ou fornecimento de bens e serviços, visando o atendimento de instalações offshore, mais comumente ligadas à exploração de hidrocarbonetos na costa brasileira. Em uma ou outra hipótese, estas empresas detentoras de contrato necessitam ocupar áreas portuárias por períodos relativamente curtos e de forma imediata, situações em que o modelo de arrendamento portuário, tal como é concebido atualmente, não atende”.

Nessa altura, importa trazer à baila os limites e finalidades do poder regulamentar das agências reguladoras, no sistema pátrio.  Conforme já mencionado, a edição da Resolução em testilha é decorrência do poder-dever conferido pelo inciso IV, do art. 27, da Lei nº 10.233, que determina ao Regulador o dever de editar normas e regulamentos relativos à prestação de serviços de transporte e à exploração da infraestrutura aquaviária e portuária, com o fim de garantir isonomia no seu acesso e uso.

Portanto, tem a Agência o dever de garantir o acesso à operação portuária demandada pelo usuário.

A propósito, Diogo de Figueiredo Moreira Neto trata o poder regulamentar das agências reguladoras dentro da realização da técnica de “delegação legislativa”, implementada a partir da exigência de atualidade do serviço e aspectos técnicos relacionados à sua prestação. Veja:

6. Competência Normativa

O êxito alcançado pelas entidades reguladoras em todo mundo e que justifica sua adoção no ordenamento jurídico brasileiro, não se deve apenas à opção pela descentralização, mas, e principalmente, pela outorga de competência normativa sobre o setor que administram.

Com efeito, essa competência normativa atribuída às agências reguladoras é a chave de uma desejada atuação célere e flexível para a solução, em abstrato e em concreto, de questões em que predomine a escolha técnica, distanciada e isolada das disputas partidarizadas e dos complexos debates congressuais em que preponderam as escolhas abstratas político- administrativas, que são a arena de ação de Parlamentos, e que depois se prolongam nas escolhas administrativas discricionárias, concretas e abstratas, que prevalecem na ação dos órgãos burocráticos da Administração direta.

Como, em princípio, não se fazia a necessária e nítida diferença entre as matérias que exigem escolhas político- administrativas e as matérias em que devam prevalecer as escolhas técnicas, a competência legislativa dos Parlamentos, que tradicionalmente sempre lhes foi privativa, na linha do postulado da separação dos Poderes, se exerceu, de início, integral e indiferenciadamente sobre ambas. Somente com o tempo e o reconhecimento da necessidade de fazer a distinção, até mesmo para evitar que decisões técnicas ficassem cristalizadas em lei e se tornassem rapidamente obsoletas, é que se desenvolveu a técnica das delegações legislativas.

Com efeito, uma das mais importantes premissas de um Estado de Direito é a existência da reserva legal: nada se pode exigir de alguém senão com fundamento na lei, considerada como a opção política que deve ser tomada pelas casas legislativas, como sub-rogadas e representantes do povo.

Este princípio, que constitui numa garantia individual fundamental, tem sido, por longa tradição, constitucionalmente adotado nos ordenamentos constitucionais, e, por isso, em razão de sua existência, é que também tem sido tradicional, até mesmo como decorrência da interpretação restritiva do referido princípio da separação dos Poderes, que prevaleceu durante um longo período de amadurecimento do Direito Político, primeiro a inaceitação e, depois, a aceitação limitada da deslegabilidade da função normativa.

Na verdade, a expansão das formas e dos limites dessa delegação se vem confundindo com a própria modernização das funções dos Estados contemporâneos, um fenômeno já identificado há três décadas por juristas extremamente perceptivos e tratado com rigor científico...”[12]

Para José dos Santos Carvalho Filho, a delegação em testilha não é completa e integral. Ao contrário, sujeita a certos limites, e é decorrente do exercício da competência para a regulamentação técnica, mediante parâmetros previamente enunciados na lei. Ou seja, delegação com parâmetros (delegation with standards). A propósito, parece oportuno transcrever a doutrina, verbis:

Modernamente, contudo, em virtude da crescente complexidade das atividades técnicas da Administração, passou a aceitar-se nos sistemas normativos, orginalmente na França, o fenômeno da deslegalização, pelo qual a competência para regular certas matérias se transfere da lei (ou ato análogo) para outras fontes normativas por autorização do próprio legislador: a normatização sai do domínio da lei (domaine de la loi) para o domínio de ato regulamentar (domaine de l’ordonnance). O fundamento não é difícil de conceber: incapaz de criar a regulamentação sobre algumas matérias de alta complexidade técnica, o próprio Legislativo delega ao órgão ou à pessoa administrativa a função específica de instituí-la, valendo-se dos especialistas e técnicos que melhor podem dispor sobre tais assuntos.

Não obstante, é importante ressaltar que referida delegação não é completa e integral. Ao contrário, sujeita-se a limites. Ao exercê-la o legislador reserva para si a competência para o regramento básico, calcado nos critérios políticos e administrativos, transferindo tão-somente a competência para a regulamentação técnica mediante parâmetros previamente enunciados na lei. É o que no Direito americano se denomina delegação com parâmetros (delegation with standards). Daí poder afirmar-se que a delegação só pode conter a discricionariedade técnica.

Trata-se de modelo atual do exercício do poder regulamentar, cuja característica básica não é simplesmente a de complementar a lei através de normas de conteúdo organizacional, mas sim de criar normas técnicas não contidas na lei, proporcionando, em consequência, inovação no ordenamento jurídico. Por esse motivo, há estudiosos que o denominam de poder regulador para distingui-lo do poder regulamentar tradicional.

Exemplos dessa forma especial do poder regulamentar têm sido encontrados na instituição de algumas agências reguladoras, entidades autárquicas às quais o legislador tem delegado a função de criar as normas técnicas relativas a seus objetivos institucionais.[13]

Dentro da tradição do nosso direito pátrio, parece que o caso vertente pode e deve ser enquadrado no âmbito da regulamentação técnica, com vistas à garantia do acesso e uso do serviço, em condições adequadas.

De fato, colocado o administrador público em estado de perplexidade, em que a figura tradicional do arrendamento portuário, precedida de licitação, se mostre inadequada ou insuficiente para a satisfação das necessidades do usuário do serviço, exsurge para a Agência Reguladora o dever de estabelecer, em regulamento próprio, a solução para o caso, garantida a realização dos princípios republicanos, notadamente pela igualdade de oportunidades a todos os interessados e a impessoalidade, mediante o estabelecimento de parâmetros objetivos para a definição do cabimento do novel instituto, o contrato de uso temporário.

E quais seriam esses parâmetros, a partir da legislação vigente e da regulamentação empreendida pela Agência Reguladora, ao estabelecer a figura, no âmbito do porto organizado?

Importa trazer à colação, a regulamentação produzida no âmbito do poder regulamentar da Agência, in verbis:

Art. 36. A Administração do Porto[14] poderá pactuar com o interessado na movimentação de cargas não consolidadas no porto, ou com o detentor de titularidade de contrato para atendimento de plataformas offshore, o uso temporário de áreas e instalações portuárias, localizadas dentro da poligonal do Porto Organizado, sem exclusividade, mediante o pagamento das tarifas portuárias pertinentes, inclusive aquela relativa à área disponibilizada.

Parágrafo único. Ocorrendo, por hipótese, mais de um interessado na utilização de áreas e instalações portuárias na forma de que trata o caput e inexistindo disponibilidade física para alocá-los concomitantemente, a Administração do Porto deverá promover processo de seleção simplificada, assegurada sua isonomia e impessoalidade, para escolha do projeto que melhor atenda o interesse público e do porto. (nosso o destaque)

Primeiro aspecto importante, de modo a não se afastar da tradição do direito pátrio, vincado pelo rigor técnico, é de se reconhecer a limitação do poder regulamentar, dado que necessariamente exercido em razão de parâmetros estabelecidos pelo legislador ordinário (princípio da reserva legal).

Encaminha-se, portanto, para um caminho intermediário, em que o poder regulamentar da agência não se confina exclusivamente no conteúdo expresso da lei ordinária, mas funda-se nos parâmetros definidos por aquela. Evidencia-se, assim, particular característica do poder regulamentar das agências, inocorrente no exercício regulamentar tradicionalmente exercido no direito pátrio. 

No caso concreto, pode-se apontar como parâmetro a disciplinar a atuação da agência, o dever a ela imposto de garantir o acesso ao serviço portuário a todos os interessados, em regime de igualdade (Inciso V, do art. 3º, da Medida Provisória nº 595/2012).

Em paralelo, o disposto no inciso IV, do art. 27, que determina o âmbito das normas destinadas à garantia do serviço (acesso e uso). Nesse sentido, reconhecendo que o contrato de arrendamento, precedido de licitação, não se consubstancia em mecanismo adequado para satisfazer determinada demanda. Essa situação demanda, pois interveniência normativa da Agência Reguladora, com base em princípios constitucionais.

Esses, portanto, os parâmetros legais que obrigam a Agência a garantir o acesso a todos ao serviço por ela regulado, e, simultaneamente, fornece conteúdo normativo primário para a sua atuação, no caso concreto.

De fato. Evidente que o contrato de uso temporário não poderá concorrer com o arrendamento portuário ordinário, precedido sempre de licitação. Esta é a regra geral, e sempre que cabível, resta insubstituível pelo administrador público, sob as penas da lei, inclusive da caracterização de crime contra a administração pública. Reconheça-se no instrumento licitatório a pedra de toque da administração pública, que torna a coisa (rés) pública (ou República).

Aliás, examinando o chamado “contrato operacional”, antecessor do contrato de uso temporário, o Tribunal de Contas da União já se pronunciou acerca “da exigência de procedimento licitatório anterior aos contratos de arrendamento, e da ilegalidade dos contratos operacionais que extrapolam o simples acordo comercial para adquirir características de arrendamento. Sobre a legalidade de contratos que, além da previsão de movimentação mínima, admitia a exploração de instalação portuária com exclusividade” (Ministro Walton Alencar Rodrigues, relator do Acórdão nº 392/2002 - TCU – Plenário)

Bem por isso, necessária se faz a instauração de processo administrativo com o fim de atestar a possibilidade de “dispensa de licitação”, que há de observar o disposto no art. 26, da Lei nº 8.666/93, inclusive no que tange ao controle pela “autoridade hierárquica”[15].

Aqui, portanto, um parâmetro negativo, que limita a atuação do poder regulamentar, não podendo a Agência Reguladora estabelecer uma norma que resulte na invalidação do conteúdo jurídico primário, qual seja do dever de licitar, salvo a demonstração de que a regra geral não atende ao interesse público, pois insuscetível de fornecer instrumento capaz de atender a demanda do serviço, a tempo e a modo.

Daí exsurge outro parâmetro (standards), complementar aos anteriores, que se funda no entendimento de que o processo de licitação não se configuraria como instrumento hábil para conferir à Administração Pública a proposta mais vantajosa. Observe-se que, no caso vertente, não se tem por enfoque o mero resultado econômico, dado que a agência deve perseguir o pleno atendimento do setor regulado. Ou seja, garantir o pleno acesso e uso da infraestrutura portuária.

Assim, ao reconhecer objetivamente a inviabilidade da licitação para atingir o fim perseguido, exsurge hipótese de inexigibilidade de licitação a que alude o art. 25, da Lei nº 8.666/93. Nesse, portanto, funda-se o conteúdo primário para atuação do poder regulamentar técnica da Agência.

Segundo Marçal Justen Filho, a “inviabilidade de competição” indica situações em que não se encontram presentes os pressupostos para a escolha objetiva da proposta mais vantajosa. E acrescenta, in verbis:

É imperioso destacar que a inviabilidade de competição não é um conceito simples, que corresponda a uma ideia única. Trata-se de um gênero, comportando diferentes modalidades. Mais precisamente, a inviabilidade de competição é uma consequência, que pode ser produzida por diferentes causas, as quais consistem nas diversas hipóteses de ausência de pressupostos necessários à licitação.

(...)

As considerações acima permitem configurar a inexigibilidade como situação em que a licitação, tal como estruturada legalmente, torna-se via inadequada para obtenção do resultado pretendido. A licitação não cumpre a função a ela reservada (seleção da proposta mais vantajosa) porque sua estrutura não é adequada a tanto.

(...)

Por outro lado, impor a licitação em caso de inexigibilidade frustraria o interesse sob tutela estatal. A Administração Pública ou não obteria proposta alguma ou selecionaria propostas inadequadas a satisfazer o dito interesse[16].

Assim, no exercício do poder regulamentar técnico, busca a Agência estabelecer parâmetros objetivos, com vistas a garantir a supremacia do interesse público, a transparência, a impessoalidade e a moralidade.

O primeiro requisito técnico exigível é que a carga a ser movimentada pelo interessado constitua-se em “cargas não consolidadas”, cujo conceito pode ser obtido por exclusão. Mas não só. Conforme já acentuamos noutra oportunidade, a utilização na modalidade deve guardar absoluta compatibilidade com as ordinárias (tradicionais atividades) do porto, observada a sua vocação e o interesse público ocorrente. Somente a harmonia entre a atividade a ser outorga e aquelas já instituídas no porto pode habilitar a instituição do uso temporário.

No ambiente portuário, cargas consolidadas são aquelas com oferta, demanda e movimentação regulares. Dada a hinterlândia e a configuração logística (rotas dos armadores e corredores de exportação), é forte a tendência de que a carga permaneça nessa situação por bastante tempo. Já as cargas em consolidação dizem respeito àquelas que não possuem a esperada regularidade. Isso pode ocorrer porque a carga ainda não se firmou completamente na hinterlândia e/ou as rotas dos armadores não são regulares para aquele terminal e aquela carga.

Já em relação às cargas não consolidadas, pode-se dizer daquelas resultantes de um negócio novo, dependente de conquista de mercado, ou que, no caso, não há registro de esperada regularidade para aquela hinterlância. Inexistem, portanto, parâmetros para definir-se, com segurança, o nível de utilização das instalações e/ou demanda firme para definir a amplitude do negócio.

Ainda, poderá o contrato de uso temporário destinar-se ao atendimento de plataformas offshore, cujo interessado comprove a existência de contrato para a prestação desse serviço. A propósito, a exposição de motivos da Norma (Res. 240) consignou verbis: “A regra é que sejam contratadas ocupações de áreas por períodos máximos de dezoito meses, sendo possível uma única prorrogação por igual período. A ANTAQ atenta a provável demanda por áreas que ocorrerá em função da exploração de hidrocarbonetos na chamada comada Pré-Sal na costa brasileira, excepcionou a esta modalidade de ocupação, a possibilidade de seu prazo estender-se por períodos de até sessenta meses, hipótese em que deverá restar inequívoca tal necessidade, mediante a comprovação da existência de contrato subjacente e com prazo de vigência compatível. Parte-se da premissa que a exploração de petróleo em águas profundas exigirá que se lance mão de tecnologias mais complexas, demandando a construção de equipamentos em prazos relativamente superiores àqueles até então verificados”.

Num e noutro caso, a exigência inarredável para estabelecer-se a possibilidade de celebração de contrato de uso temporário, recai sobre a existência de áreas ociosas no porto organizado, assim entendidas aquelas cuja utilização não foi objeto de requerimento, na forma da disciplina legal por qualquer interessado, e, ainda, que não haja identificável demanda para a constituição de arrendamento ordinário, mediante prévia licitação, não servindo a este fim a desídia ou ausência de planejamento da autoridade responsável.

Nessa altura, parece de todo contraditório a celebração de contratos da espécie, nos portos onde já se evidencia o estrangulamento de sua capacidade de atendimento, por insuficiência de instalações portuárias. Destarte, parece evidente que a deliberação do administrador público encontre fundamento em dados e estudos sobre o grau de utilização do porto, e a possibilidade de instalação de novos arrendamentos ordinários, a partir de estudos capazes de simular resultados esperados desses futuros empreendimentos, e a continuidade da harmonia entre esses e uso temporário (prognóstico do cenário atual e futuro, no curto prazo).

Um modo objetivo de demonstrar a existência de ociosidade da área, para o fim de a legitimidade da celebração de contrato de uso temporário, é a convocação por meio de edital público, informando a disponibilidade da área para instituição de arrendamento portuário. Não ocorrendo interessados, ter-se-ia por superado o requisito característico da ociosidade do porto.

Na Res. 2240, há previsão da obrigação de realização de seleção simplificada, quando houver mais de um interessado na utilização da área, com vistas à garantia de isonomia e impessoalidade com a realização de processo seletivo. Porém, não foram especificados critérios e formas de realização do processo, deixando à autoridade portuária um espaço vazio de regulação.

Todavia, por óbvio, não deverá satisfazer a mera declaração da autoridade portuária de que inexistem interessados, como vem ocorrendo na prática. O mais adequado, nesse caso, é que haja publicação no Diário Oficial da União, e em mídia de grande circulação na área de influência do porto. Assim, para se ter um mínimo de objetividade na identificação do grau de ociosidade e compatibilidade da regulamentação, no caso concreto.

Segundo, que o nível de investimento e risco do negócio seja compatível com a precariedade do instituto, dado que conferido sem exclusividade e sem direito de indenização, caso sobrevenha manifesto interesse público, determinando a extinção extemporânea do negócio. De certo, os investimentos não podem ser de tamanha monta, que inviabilize no prazo definido o retorno do capital investido.

O uso será conferido sem exclusividade, podendo ocorrer a exploração simultânea de outros operadores portuários, mediante o pagamento das tarifas que compõem a “tabela do porto”, além do valor fixado por uso da área, compatível com o valor de mercado, exasperando, assim, o uso múltiplo das instalações portuárias, em benefício dos interessados e na plena operatividade do porto. Veja:

Art. 42. O contrato de uso temporário não confere direito de exclusividade sobre áreas e instalações portuárias, podendo a Administração do Porto, a qualquer tempo e no interesse público, reavê-las, designando nova área ao contratado.

De outro lado, exige-se flexibilidade elevada na desmobilização. Ou seja, o empreendimento instalado deve ser facilmente deslocado para outras áreas, se for o caso, ante a imperiosa necessidade de sua compatibilização com a exploração das demais atividades do porto. De ver que deve ser garantida a vocação do porto, onde predomina (detém ascendência) a movimentação de cargas consolidadas sob o uso atípico das instalações portuárias.

Seguindo, cabe verificar que o contrato de uso temporário, como o próprio nome está a indicar, tem aplicação nos casos de empreendimentos de rápida maturação, ou para utilização de instalações portuárias por períodos relativamente curtos e pré-definidos, sem perspectiva de prolongar-se no tempo, dadas as características da demanda/carga. Assim, restou definido pelo regulamento, in verbis:

Art. 38. O contrato de uso temporário poderá ser firmado pelo prazo de até 18 (dezoito) meses, podendo ser prorrogado uma única vez, por, no máximo, igual período.

§ 1º. Excepcionalmente, quando comprovada a celebração prévia de contrato de prestação de serviço que justifique a ocupação de áreas e instalações portuárias em prazo superior a 18 (dezoito) meses, a Administração do Porto poderá, observado o interesse público, celebrar contrato de uso temporário com prazo de vigência máximo de até 60 (sessenta) meses

§ 2º. O pedido de prorrogação deverá ser devidamente fundamentado e encaminhado à Administração do Porto em até 60 (sessenta) dias antes do vencimento do contrato original, manifestando, se for o caso, o interesse em transformar a exploração da área em arrendamento.

§ 3º. A Administração do Porto analisará o pedido de prorrogação e se manifestará em até 30 (trinta) dias antes do vencimento do contrato.

§ 4º. A prorrogação será efetivada mediante a celebração de instrumento de aditamento contratual firmado entre as partes.

§ 5º. A celebração do contrato de uso temporário e, quando for o caso, de seu aditivo, deverá ser comunicada à ANTAQ, no prazo de 30 (trinta) dias contados de sua assinatura, mediante o encaminhamento de cópia do instrumento contratual.

Eventual prorrogação, no caso vertente, dependerá de decisão fundamentada por parte da autoridade competente, desde que mantidas as condições vigentes na data da contratação originária. Ou seja, necessário se novo exercício do juízo de valor sobre o desdobramento do prazo de uso, ante o cenário atual do porto.

Também, no âmbito da Resolução 2.240/ANTAQ, ficou estabelecido que, a critério da Administração do Porto, a área ocupada pela contratada poderá ser delimitada e isolada para fins de segurança operacional ou patrimonial, atendimento a determinações de outras autoridades intervenientes com atuação no porto ou em decorrência de outras razões relacionadas às peculiaridades da exploração prevista.

Nesse sentido, cabe ressaltar que a celebração do contrato de uso temporário dependerá da anuência de outros órgãos intervenientes, dentro das respectivas áreas de atuação. Bem por isso, o ato na espécie subsume-se ao disposto no art. 11, da Medida Provisória nº 595/2012, que condiciona a celebração de contrato de arrendamento (e, portanto, instrumento análogo) à prévia consulta à autoridade aduaneira; consulta ao poder público municipal; e emissão, pelo órgão licenciador, do tempo de referência para os estudos ambientais com vistas ao licenciamento.

Aqui, cabe um registro. O art. 45, da Resolução 2240, fixa que o alfandegamento, perante a Receita Federal do Brasil, das áreas e instalações portuárias afetadas ao uso temporário permanecerá sob a titularidade da Administração do Porto. Inobstante, a constituição do empreendimento deverá ser objeto de consulta à Aduana, na forma prevista na MP, com vistas a salvaguardar os interesses fiscais, caso ocorrentes.

No caso de licença ambiental, cabe aduzir que, inexistindo novas inversões, ou exacerbação do perigo de dano ambiental em decorrência da nova atividade, eventual licença obtida pelo porto, para todo o condomínio, incluída a área objeto do “uso temporário”, será suficiente para a contratação, inexistindo razão lógica para nova intervenção do Órgão Ambiental.

Diversamente da disciplina do arrendamento portuário ordinário, antecedido de regular licitação, cuja transferência da outorga foi legalmente prevista pela Lei nº 10.233/2001, no caso do contrato de uso temporário não haverá que se falar em transferência da titularidade, pois vedada pelo regulamento, no seu art. 47.

Destarte, observados os requisitos e condições para a celebração de uso temporário, é possível inferir que a regulamentação da ANTAQ concorre para a plena realização dos fins do porto organizado, garantindo flexibilidade administrativa necessária para o atendimento de determinadas situações em que o processo licitatório teria o condão de inviabilizar o negócio (negação de serviço público federal).

Todavia, não é demais lembrar que, além de assegurar a igualdade de acesso a todos os interessados, mediante justa remuneração, tem-se por essencial que características, requisitos e condições exigidas devem restar cabalmente demonstradas, pois não poderá representar mera burla do certame licitatório, sob as penas da lei.

Como principais características do contrato de uso temporário, podemos apontar: (i) uso de área situada no polígono do Porto Organizado? (ii) alta precariedade da outorga? (iii) ausência de prévia licitação? (iii) falta de exclusividade? (iv) pagamento de tarifa portuária à Administração do Porto? (iv) intransferibilidade[17].

II. Dos impactos da Medida Provisória nº 595/2012 sobre o instituto do contrato de uso temporário.

A Medida Provisória nº 595/2012 não altera na essência do marco regulatório, pelo menos no que tange à exploração das instalações portuárias públicas, no âmbito do porto organizado, objeto deste nosso trabalho. Manteve a estrutura da Lei nº 8.630, observando os contornos e parâmetros constitucionais, e nem poderia ser diferente.

Todavia, a utilização do contrato de uso temporário deve ater-se às alterações formais, por se constituir em ato análogo ao contrato de arrendamento ordinário.

O primeiro aspecto a ser observado é quanto à figura do poder concedente, ou seja, aquele que irá subscrever o contrato, tornando-se parte da relação jurídica ali consubstanciada. Diferentemente do estabelecido pela Lei nº 8.630/93, no regulamento do Decreto nº 4391/2002 e Decreto nº 6620/2008, que reafirmam a atribuição da administração do porto para celebrar os contratos de arrendamentos e, por consequência, os atos análogos, a Medida Provisória apresenta nova conformação das atribuições ocorrentes.

Numa interpretação sistemática da MP 595, mediante confronto entre o § 2º, do art. 6º, c/c art. 13, é possível inferir que a celebração do contrato de uso temporário será atribuição do poder concedente, assim qualificado como a União, por intermédio da Secretaria Especial de Portos. Assim, pois, poder concedente de que trata o Inciso III, do art. 12, deve ser compreendido de forma estrita como o titular do serviço, a quem cabe o dever regular, mas também de assegurar a sua prestação, observadas as competências legais delegadas.

No caso concreto, numa leitura do plexo de atribuições conferidas à administração do porto organizado (art. 13), tem-se que, entre elas, não se incluiu a competência para celebrar os instrumentos de delegação da prestação do serviço, razão pela qual falece a esse órgão o poder de fazê-lo, na dinâmica instituída pela MP.

Segundo, considerando a atribuição conferida pelo § 2º, do art. 6º, da Medida Provisória, será da ANTAQ a competência para a instauração e realização do processo em que será certificada a regularidade de que trata o art. 26, da Lei nº 8.666/93. De fato, embora o dispositivo trate especificamente dos arrendamentos ordinários, tem-se, por analogia, aplicável a regra também sobre o contrato de uso temporário.

Pelo disposto no art. 27, XXVI, incluiu-se no plexo de atribuições da ANTAQ o poder-dever tão-somente de “fiscalizar a execução dos contratos de concessão de porto organizado e de arrendamento de instalação portuária, em conformidade com o disposto na Medida Provisória nº 595”. A contrario sensu, não detém a ANTAQ a competência para celebrar tais instrumentos, diferentemente do que ocorre com a exploração da infraestrutura aquaviária (inciso XXV). Mas, apenas a competência para a fiscalização dos contratos da espécie.

III. Do controle do Tribunal de Contas da União

Por meio dos arts. 70 e ss, da CF/88, atribuiu-se poder ao Tribunal de Contas da União, para a fiscalização, inclusive operacional, das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, mediante o exercício do controle externo.

Dentro das competências ditadas pela Lei nº 8.443/92, aquela Corte de Contas definiu o modus operandi para a fiscalização dos processos de outorga de concessão ou permissão de serviços públicos, com a inclusão de estágios a serem observados pelo poder concedente. A regulamentação encontra-se descrita na Instrução Normativa nº 27, de 2 de dezembro de 1998.

Por seu art. 1º, estabelece ao Tribunal de Contas da União acompanhar, fiscalizar e avaliar os processos de desestatização realizados pela Administração Pública Federal, compreendendo as privatizações de empresas, inclusive instituições financeiras, e as concessões, permissões e autorizações de serviço público.

Embora haja corrente contrária, já demonstramos anteriormente que o contrato de arrendamento portuário (e seu análogo, contrato de uso temporário) representa um mecanismo de concessão (delegação) da prestação de serviço público, pois confere ao titular o direito de explorar atividade assim qualificada (contida no art. 21, XII “f”, da CF/88).

Pelo disposto na IN 27/98, a fiscalização será prévia ou concomitante. Em relação aos casos de dispensa ou de inexigibilidade de licitação, o Tribunal estabelece, in verbis:

Art. 10. Na ocorrência de processo de outorga de concessão ou de permissão de serviços públicos que se enquadre nos casos de dispensa ou de inexigibilidade de licitação previstos em lei específica sobre a matéria, ou ainda, na hipótese de outorga de autorização de serviços públicos, o órgão ou a entidade federal concedente encaminhará, até 05 (cinco) dias após o encerramento de cada semestre, relatório sintético indicando, além de outras informações que julgar pertinentes, a relação dos seguintes atos firmados no semestre anterior:

Destarte, parece evidente a necessidade de se adotar igual procedimento em relação aos casos de celebração de contrato de uso temporário, com vistas a garantir o regular exercício das competências daquela Corte de Contas.

Conclusão

Enquanto espécie de contrato administrativo, o contrato de arrendamento portuário está submetido ao regime jurídico de direito público, devendo ser celebrado sempre por meio de licitação. A dispensa lato sensu (dispensa e inexigibilidade) é matéria reservada ordinariamente à lei.

Todavia, reconhecido o caráter peculiar do poder regulamentar conferido às agências reguladoras, como mecanismo de regulamentação técnica do serviço público explorado pelo particular, que, fundado em parâmetros previamente enunciados pela lei, poderá criar normas técnicas, com o fim de garantir o pleno acesso e máxima utilização do porto, inclusive para o fim de especificar, abstrata e genericamente, situações particulares em que a licitação seja “dispensada”.

É o caso que se verifica com o disposto no art. 36, da Resolução nº 2.240/ANTAQ, em que a Agência estabelece condições de trespasse de áreas ociosas do porto, vinculadas ao atendimento de atividades de relevante interesse público, sem realização do certame de prévio certame licitatório, quando este se mostrar insuscetível de garantir o pleno acesso ao serviço público.

No presente trabalho, sustentou-se a legalidade do disposto no art. 36, da Resolução nº 2.240/ANTAQ, desde que demonstrado o atendimento dos requisitos delineados na norma; em específico, a impropriedade do certame licitatório em face do objeto de outorga, caracterizado pela destinação de cargas não consolidadas ou atendimento de plataformas offshore; existência de áreas ociosas no porto organizado; possibilidade de assegurar igualdade de oportunidade a todos os interessados; inexistência de exclusividade e vigência limitada a dezoito meses.