Sumário: 1 Introdução; 2 Responsabilidade Civil: conceito, elementos e espécies; 3 Causas Excludentes da Responsabilidade Civil; 4 Responsabilidade Civil do Estado: Evolução; 5 Responsabilidade Civil do Estado por conduta omissiva; 6 Conclusão. Referências.

Resumo: O presente trabalho tem como objetivo o estudo da responsabilidade civil do Estado por condutas omissivas. Através do estudo da responsabilidade civil, onde será analisado o conceito de responsabilidade civil, seus elementos caracterizadores, suas espécies e suas excludentes. Após foi feito um estudo da evolução da responsabilidade civil do Estado: primeiramente pela fase da irresponsabilidade; depois pela fase civilista dividida na teoria dos atos de império e dos atos de gestão e na teoria da culpa civil; e posteriormente para a fase publicista que se divide na teoria da culpa administrativa e na teoria do risco, esta última pode ainda ser dividida na teoria do risco administrativo, na teoria do risco integral e na teoria do risco social. Tendo tratado por fim das correntes doutrinárias e jurisprudenciais com relação à responsabilidade civil do Estado por condutas omissivas, que se divide atualmente em três. A primeira afirma que a responsabilidade civil do Estado por condutas omissivas é sempre objetiva. A segunda diz que a responsabilidade civil do Estado no caso de condutas omissivas é sempre subjetiva. E a terceira corrente considerada intermediária, afirma que para se saber qual a responsabilidade civil do Estado por condutas omissivas deverá ser analisado o caso concreto, devendo-se analisar o tipo de omissão estatal.

Palavras-chaves: Responsabilidade Civil. Responsabilidade Civil do Estado. Conduta Omissiva. Responsabilidade Objetiva. Responsabilidade Subjetiva.

1 Introdução

O Estado, representado pelos seus agentes públicos, pode causar danos a terceiros através de uma ação ou de uma omissão.

Quando à conduta é comissiva (uma ação) a responsabilidade que surgirá para o Estado será a responsabilidade objetiva, dispensando assim a análise da culpa para a configuração da obrigação de indenizar.

Já quando o Estado gera um dano a terceiros através de uma conduta omissiva (uma omissão) a doutrina e a jurisprudência brasileiras são divergentes acerca da natureza da responsabilidade civil. Para alguns o Estado deveria responder de forma objetiva tanto por uma ação quanto por uma omissão, para outros quando se trata de uma omissão a responsabilidade será subjetiva, devendo ser analisado se houve culpa ou dolo do agente público. E atualmente há outros que afirmam que para se determinar qual a natureza da responsabilidade civil do Estado por omissão deve ser analisado o caso concreto, de acordo com o tipo da omissão estatal.

Para que seja possível um maior entendimento a respeito do tema deste trabalho, será realizado um estudo acerca da responsabilidade civil, seus elementos, espécies e excludentes; para posteriormente estudar-se a evolução da responsabilidade civil do Estado e por fim se chegar ao objetivo deste trabalho que é a responsabilidade civil do Estado por condutas omissivas.

     Este trabalho tem como escopo o esclarecimento sobre o tema, responsabilidade civil do Estado por conduta omissiva, proporcionando amparo doutrinário e jurisprudencial para que seja possível se vislumbrar uma possível resposta, tendo em vista se tratar de uma problemática que requer uma normatização específica e que vem causando divergências no Poder Judiciário.

     Para a realização deste trabalho foi desenvolvida a pesquisa científica utilizando o método dedutivo- bibliográfico, efetuando análises e verificações sobre o tema, cotejando algumas doutrinas acerca da responsabilidade civil do Estado e jurisprudências de Tribunais.

2 Responsabilidade Civil: conceito, elementos e espécies

Antes, de falar-se em responsabilidade civil do estado, é necessário a análise da responsabilidade civil, sendo esta a responsabilidade que surge quando ocorre um fato danoso, devendo o autor do dano indenizar a vítima pelos seus possíveis prejuízos. A reparação do dano causado é sucessiva à transgressão de um acordo anteriormente firmado, ou de uma imposição legal.

O Código Civil de 2.002 prevê em seu art. 186 que, “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. O Código ainda reserva um título, específico para a responsabilidade civil, que dentre os artigos constante, destaca-se o art. 927:

“Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.

Para que exista a responsabilidade civil subjetiva é necessário a presença de seus elementos, que são: a conduta, o dano, a culpa e o nexo de causalidade entre a conduta e o dano.

 A conduta é a ação ou omissão humana voluntária. Nas palavras de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:

A voluntariedade, que é a pedra de toque da noção de conduta humana ou ação voluntária, primeiro elemento da responsabilidade civil, não traduz necessariamente a intenção de causar o dano, mas sim, e tão somente, a consciência daquilo que se está fazendo. (GAGLIANO, 2007, p. 28)

O dano é elemento essencial da responsabilidade civil e estará presente sempre que uma conduta comissiva ou omissiva causar prejuízo a alguém. Sem a ocorrência desse elemento, inexiste o dever de indenizar, mesmo naquelas situações em que uma obrigação foi violada, se não houver dano, não há que se falar em ressarcimento.

Quando se fala em culpa dentro da responsabilidade civil, fala-se na culpa lato senso, isto é, engloba-se tanto a culpa strito sensu quanto o dolo. Estando o dolo configurado em um ato praticado de forma intencional e a culpa em strito sensu, um ato praticado de forma negligente, imprudente ou imperita.

O nexo de causalidade é a ligação que deve existir entre a conduta e o dano, para que exista a responsabilidade civil. De forma que, o agente causador de uma conduta danosa só responderá por esta, se provado a ligação existente entre seu ato praticado e o dano sofrido pela vítima.

Após o estudo dos elementos da responsabilidade civil, faz-se necessário o estudo das espécies de responsabilidade civil, que se dividem em quatro: quanto ao fato gerador da responsabilidade, quanto ao agente causador da responsabilidade, quanto ao fundamento da responsabilidade e quanto à punição gerada pela responsabilidade.

Quanto ao fato gerador da responsabilidade, esta poderá ser contratual e extracontratual. Contratual é a responsabilidade que advém de uma conduta que viola norma contratual, descumpre-se o avençado. E extracontratual, ou também chamada de aquiliana, é a responsabilidade advinda da violação de um dever geral preexistente de abstenção, tendo origem em um ato ilícito, causador de prejuízo.

Quanto ao agente causador da responsabilidade, tem-se a responsabilidade direta e a indireta. Direta será quando o agente responde por ato que ele próprio cometeu. E, indireta é quando o responsável por indenizar o lesado, não cometeu o ato danoso, mas mesmo assim é chamado a responder, este tipo de responsabilidade decorre de um dever de guarda, vigilância ou custódia.

Quanto ao seu fundamento, a responsabilidade será subjetiva ou objetiva. A responsabilidade subjetiva é pautada na culpa do agente, para a sua configuração devem coexistir os seguintes elementos: conduta, dano, culpa e o nexo de causalidade entre a conduta e o dano. Já a responsabilidade objetiva independe de culpa, bastando, portanto, a conduta, o dano e a relação de causalidade entre a conduta e o dano.

E quanto à punição gerada pela responsabilidade civil, essa poderá ser civil ou penal. Civil, quando o interesse lesado é o interesse privado. Neste caso, a conduta do agente não infringe nenhuma norma de ordem pública, mas como causou dano a outrem, deve reparar o dano ocasionado. Já na responsabilidade penal, o interesse lesado é o interesse público, o agente com a sua conduta infringe uma norma de ordem pública, perturbando a ordem social. Devendo, por isso, receber uma pena, mesmo que não tenha causado um prejuízo para a vítima, e indenizar caso haja previsão legal.

3 Causas Excludentes da Responsabilidade Civil

Não é sempre que estiverem presentes os elementos da responsabilidade civil, que esta existirá, pois, há certas situações que excluem ou atenuam a responsabilidade.  Para Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:

Como causas excludentes de responsabilidade civil devem ser entendidas todas as circunstâncias que, por atacar um dos elementos ou pressupostos gerais da responsabilidade civil, rompendo o nexo causal, terminam por fulminar qualquer pretensão indenizatória. (GAGLIANO, 2007, p. 101)

A culpa exclusiva da vítima desaparece com a relação de causalidade entre a conduta do agente que causou o dano e o prejuízo sofrido pela vítima, eximindo o agente da responsabilidade para com esta. Pois, nesse caso o agente não é o responsável pelo dano ocorrido, ele é apenas um instrumento do acidente.

Já na culpa concorrente não há uma exclusão da responsabilidade do agente causador do dano, há apenas uma atenuação, pois o evento danoso decorreu tanto por culpa da vítima, quanto por culpa do agente causador do dano. Neste caso a indenização que tiver de ser paga será divida, na proporção da culpa de cada um.

Pode ocorrer também caso em que o fato que resultou em prejuízo ocorreu por um fato exclusivo de terceiro (que não seja o agente que causou o dano ou a vítima). A ação ou omissão de terceiro quebra o nexo causal, não ensejando em responsabilização civil.

O estado de necessidade ocorre quando uma pessoa pratica um fato, ofendendo direito alheio, para salvar a si ou a outrem, de perigo atual. Não podendo ser alegado se a situação foi provocada pelo próprio agente, ou se podia de outro modo ter sido evitada. Não é considerado ato ilícito, mas nem por isso exclui quem o pratica do dever de reparar o prejuízo causado. É uma das formas de excludente da responsabilidade civil por admitir ação regressiva contra a pessoa que fez o agente agir em estado de necessidade.

A legítima defesa pode ser considerada com uma justificativa para a conduta, não constituindo um ato ilícito. É admissível que em algumas situações em que o indivíduo pode, usando dos meios necessários, repelir uma injusta agressão, que seja atual ou iminente, contra si ou contra pessoas que lhe sejam caras ou contra seus bens. O dever de indenização não existirá no caso do ato danoso do agente em legítima defesa, ter sido praticado contra o próprio agressor. Só surgirá o dever de indenizar, caso o agente, agindo em legítima defesa, atingir um terceiro ou os bens deste, cabendo posteriormente ação regressiva contra o agressor, para que ele reembolse ao agente o valor pago.

Caso fortuito e força maior, o Código Civil, prevêem ambas no seu art. 393:

Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

Pode-se observar do artigo acima citado que o Código Civil não fez distinção entre o caso fortuito e a força maior, admitindo ambas como formas de exclusão da responsabilidade e deixando para a doutrina diferenciá-las. Segundo a melhor doutrina, caso fortuito é todo aquele acontecimento imprevisível e, por isso, inevitável, sendo o caso de força maior aquele acontecimento que pode até ser previsível, mas é inevitável; como por exemplo, os fenômenos da natureza, tais como tempestades, terremotos etc. São excludentes da responsabilidade devido suas características de imprevisibilidade ou difícil previsibilidade e inevitabilidade.

A cláusula de não indenizar é oriunda de um contrato, se trata de uma manifestação de vontade das partes, para que a responsabilidade de indenizar seja excluída no caso de inadimplemento de uma obrigação. Para Silvio Rodrigues:

A cláusula de não indenizar é aquela estipulação através da qual uma das partes contratantes declara, com a concordância da outra, que não será responsável pelo dano por este experimentado, resultante da inexecução ou da execução inadequada de um contrato, dano este que, sem a cláusula, deveria ser ressarcido pelo estipulante. (Rodrigues, 2007, p. 179)

Vale ressaltar ainda, que a cláusula de não indenizar não poderá ser utilizada caso viole preceitos superiores de ordem pública e se as partes não se estiverem em condição de igualdade entre si.

4 Responsabilidade Civil do Estado: Evolução 

A responsabilidade civil do Estado passou por várias fases ao longo dos anos. A primeira fase é a da irresponsabilidade estatal. Surgida na época dos regimes absolutistas, em que se acreditava na teoria do direito divino dos reis. De acordo com essa teoria os reis eram representantes de Deus na terra e, por isso, todas as suas determinações, deveriam ser obedecidas, sem questionamentos. Não sendo possível se imaginar o Estado, representado pelo rei, indenizando alguém por um eventual prejuízo sofrido em virtude de uma ação ou omissão estatal.

O rigor dessa fase era abrandado em situações específicas, expressamente previstas em lei, onde se admitia a obrigação de indenizar, como por exemplo, na França que havia uma lei estabelecendo a responsabilização do Estado no caso de dano causado por obras públicas.

Essa fase da irresponsabilidade estatal não permaneceu durante muito tempo. E com o declínio do absolutismo, essa teoria começou a ser combatida, devido sua evidente injustiça. Surgem então as teorias civilistas, apoiadas na idéia de culpa, tendo como base os princípios e normas do direito civil.

Dentro da teoria civilista, como forma de atenuação da teoria da irresponsabilidade, surge primeiramente a teoria dos atos de império e dos atos de gestão. Dando início a responsabilização do Estado, porém apenas para determinados atos estatais. Nos atos de império o direito era imposto de forma unilateral e coercitiva ao particular, o Estado ficava em uma posição de supremacia com relação ao particular, não havendo responsabilização por parte do Estado. E nos atos de gestão, o Estado e o particular, estavam em posição de igualdade e, por isso, aplica-se a ambos o direito o comum; devendo o Estado reparar os danos causados no desempenho de suas atribuições, desde que existisse culpa do agente.

A grande crítica a essa teoria, consistia na dificuldade de diferenciar na prática um ato de império de um ato de gestão.

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro:     

Embora abandonada a distinção entre atos de império e de gestão, muitos autores continuaram apegados à doutrina civilista, aceitando a responsabilidade do Estado desde que demonstrada a culpa. Procurava-se equiparar a responsabilidade do Estado à do patrão, ou comitente, pelos atos dos empregados ou prepostos. Era a teoria da culpa civil ou da responsabilidade subjetiva. (Di Pietro, 2009, p. 641)

A teoria da culpa civil foi adotada pelo ordenamento brasileiro, através do art. 15 do Código Civil de 1916: “As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos de seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano”.

Posteriormente as teorias civilistas surgem às teorias publicistas, que adotam como base o direito público, são elas: a teoria da culpa administrativa (ou teoria da culpa do serviço) e teoria do risco. Esta última dividida em três: teoria do risco administrativo, teoria do risco integral e teoria do risco social.

A teoria da culpa administrativa representou o primeiro passo para a transição da responsabilidade subjetiva para a responsabilidade objetiva. Pois, não se fazia mais necessário identificar o agente causador do dano (a culpa subjetiva do agente), uma vez que a culpa recairia sobre o serviço público em si. Ocorrendo nas hipóteses em que o serviço público não funcionou, funcionou mal ou funcionou atrasado, o terceiro prejudicado só teria que comprovar a culpa do serviço.

Já na teoria do risco, há uma completa transição da responsabilidade subjetiva para a objetiva. Nas teorias do risco, a verificação da culpa é afastada. Aqui não se fazia mais necessário comprovar a existência da culpa do serviço nem a culpa do agente público, bastando, portanto, se comprovar o fato do serviço e o nexo de causalidade entre o fato ocorrido e o dano sofrido.

Para José dos Santos Carvalho Filho:

Não há dúvida de que a responsabilidade objetiva resultou de um acentuado processo evolutivo, passando a conferir maior benefício ao lesado, por estar dispensado de provar alguns elementos que dificultam o surgimento do direito à reparação dos prejuízos, como, por exemplo, a identificação do agente, a culpa deste na conduta administrativa, a falta do serviço etc. (Carvalho Filho, 2009, p. 523)

A teoria do risco administrativo obriga o Estado a indenizar quando o dano surge em decorrência de um ato lesivo de que ele, Estado, deu causa. A responsabilidade decorre do risco de dano que envolve a atuação estatal. Esta teoria é abrandada porque ela admite hipóteses de exclusão da responsabilidade estatal. Esta exclusão ocorrerá quando a vítima der causa (total ou parcialmente) ao evento danoso, culpa de terceiros, caso fortuito e força maior.

Na teoria do risco integral o Estado é obrigado a indenizar todo e qualquer evento danoso, desde que comprovada à relação de causalidade entre a conduta estatal (ação ou omissão) e o dano ocorrido. Aqui não se admite nenhuma causa de exclusão da responsabilidade do Estado. Pelo grande rigor existente nessa teoria ela não é adotada em nenhum país.

Atualmente desenvolve-se a teoria do risco social, também denominada de responsabilidade sem risco, onde o foco da responsabilidade civil é a vítima, e não o autor que deu causa ao dano. Sendo que a reparação fica por conta de toda a coletividade, dando ensejo a socialização dos riscos, de forma que o prejudicado não deixe de merecer uma justa reparação pelo dano sofrido. Esta teoria prescinde-se inclusive, da conduta humana atribuída ao Estado, através de seus agentes, para lhe responsabilizar. Trata-se da última fase da evolução da responsabilidade estatal, considerada por alguns autores a teoria para onde se encaminha a responsabilidade civil do Estado.

No Brasil, a Constituição Federal de 1988 em seu art. 37, § 6º, dispõem que:

As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.        

O dispositivo acima configura a responsabilidade objetiva do Estado brasileiro, fundada na teoria do risco administrativo, estendendo a obrigação de indenizar às empresas de direito privado prestadoras de serviços públicos.  Não incluindo, portanto, as empresas públicas e sociedades de economia mista que sejam exploradoras de atividade econômica. Estas respondem da mesma forma das demais pessoas privadas, pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, seguindo-se as normas do Direito Civil ou Direito Empresarial.

José dos Santos Carvalho Filho ainda menciona em sua obra a hipótese de responsabilidade civil do Estado por atos de terceiros:

Conquanto fora do âmbito do art. 37, § 6º, da CF, há legislação pela qual a União assume a responsabilidade civil perante terceiros, na hipótese de danos a bens e pessoas provocados por atentados terroristas, atos de guerra ou eventos assemelhados, ocorridos no país ou no estrangeiro, contra aeronaves de matrícula brasileira operadas por empresas brasileiras de transporte público. É o objeto da Lei nº 10.744, de 9.10.2003, mais abrangente, portanto, que o citado preceito constitucional. (Carvalho Filho, 2009, p. 527)

5 Responsabilidade Civil do Estado por conduta omissiva

O estado é capaz de causar danos aos seus administrados tanto por uma conduta comissiva quanto por uma conduta omissiva.

Quando o Estado causa dano através de uma conduta comissiva é incontroverso, que este responda objetivamente, conforme a teoria do risco administrativo. Sendo necessária apenas a presença dos seguintes elementos da responsabilidade civil: ação do Estado, dano e o nexo causal entre ambos; podendo o nexo causal ser quebrado caso ocorra alguma das excludentes de responsabilidade do Estado, que são: caso fortuito, força maior e culpa exclusiva da vítima.

Já quando o dano provocado pelo Estado é através de uma omissão, há uma forte controvérsia doutrinária e jurisprudencial, pois, nem a Constituição Federal de 1988, nem o Código Civil de 2002, fizeram expressamente a menção de qual tipo de responsabilidade seria adotada, se objetiva ou subjetiva.

A controvérsia surge da interpretação do art. 37, § 6º, CRFB/1988, se este artigo além de incluir a responsabilidade estatal por condutas comissivas incluiria também a responsabilidade pelas condutas omissivas.

Para uma parcela da doutrina, que têm como base a supremacia constitucional e a interpretação literal, independentemente do ato lesivo ocasionado ter decorrido de uma ação ou omissão do Estado, a responsabilidade será sempre objetiva. Partilham deste entendimento: Hely Lopes Meirelles, Celso Ribeiro Bastos, Yussef Said Cahali, entre outros doutrinadores.

Segundo Hely Lopes Meirelles:

Desde que a Administração defere ou possibilita ao seu servidor a realização de certa atividade administrativa, a guarda de um bem ou a condução de uma viatura, assume o risco de sua execução e responde civilmente pelos danos que esse agente venha a causar injustamente a terceiros. Nessa substituição da responsabilidade individual do servidor pela responsabilidade genérica do Poder Público, cobrindo o risco da sua ação ou omissão, é que se assenta a teoria da responsabilidade objetiva da Administração, vale dizer, da responsabilidade sem culpa, pela só ocorrência da falta anônima do serviço, porque esta falta está, precisamente, na área dos riscos assumidos pela Administração para a consecução de seus fins. (Meirelles, Hely Lopes, 1995, p. 561)

Partilha desde entendimento o Tribunal de Justiça do Ceará na Apelação número 166995420058060000, julgada no dia 03/03/2010:

Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO POR ATO OMISSIVO. RISCO ADMINISTRATIVO. MORTE POR INFECÇÃO CONTRAÍDA EM HOSPITAL PÚBLICO. AUSÊNCIA DE EXCLUDENTES DO NEXO DE CAUSALIDADE OU ETIOLÓGICO. DANOS MORAIS. AFRONTA À INTEGRIDADE PSICOFÍSICA DECORRENTE DA PERDA DE ENTE QUERIDO. COMPENSAÇÃO. DANOS PATRIMONIAIS. INDENIZAÇÃO. FAMÍLIA DE BAIXA RENDA. CONTRIBUIÇÃO PARA A ECONOMIA FAMILIAR. PRESUNÇÃO. PENSÃO. PARÂMETROS JURISPRUDENCIAIS. ADEQUAÇÃO EM RAZÃO DA CULTURA DE PRECEDENTES. - Na espécie, os recorridos, pai e filha, buscaram a responsabilização civil do Estado do Ceará ao argumento de que a esposa/mãe falecera em razão da infecção hospitalar contraída no âmbito do Hospital César Cals. A sentença impugnada julgou procedente o pedido e condenou o mencionado ente à compensação, por danos morais, no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) e, quanto à indenização por danos patrimoniais, ao pagamento de uma pensão no valor de 1 (um) salário mínimo até a idade de 70 (setenta) anos. - A expressão causarem, constante do § 6º do art. 37 da Constituição Federal de 1988, não se destina a significar uma conduta ativa, e, por consequência, a limitar a responsabilidade objetiva a tais comportamento. Na realidade, o indicado signo refere-se à relação de causalidade entre a conduta estatal, seja ela qual for, e o dano sofrido pela vítima. Noutras palavras, é de reconhecer-se a responsabilidade objetiva estatal também em face dos atos omissivos. Onde o legislador não distinguiu, não é dado ao intérprete fazê-lo. Doutrina. - O Brasil, efetivamente, não adota a teoria do risco integral, segundo a qual se proclama a responsabilidade do Estado em qualquer hipótese, não se admitindo a oposição da existência de causas excludentes do nexo etiológico. Na realidade, desde 1946, tem-se que, presente o instituto da responsabilidade estatal, vige a teoria do risco administrativo, cujo fundamento é a igualdade de todos perante os encargos públicos e admite aquelas objeções. Na espécie, no entanto, nada há que rompa tal relação causal. [...]

Uma segunda corrente para respeito do tema entende que em se tratando de uma omissão estatal a responsabilidade será sempre subjetiva. Havendo pequenas variações de pensamento no motivo pelo qual será subjetiva. Por exemplo, para Diogenes Gasparini:

“O texto constitucional em apreço exige para a configuração da responsabilidade objetiva do Estado uma ação do agente público, haja vista a utilização do verbo “causar” (causarem). Isso significa que se há de ter por pressuposto uma atuação do agente público e que não haverá responsabilidade objetiva por atos omissivos.” (Gasparini, 2007, p. 990)

Já para Celso Antônio Bandeira de Mello:

Caso o Poder Público não estivesse obrigado a impedir o acontecimento danoso, faltaria razão para impor-lhe o encargo de suportar patrimonialmente as consequências da lesão. Logo, a responsabilidade estatal por ato omissivo é sempre responsabilidade por comportamento ilícito. E, sendo responsabilidade por ilícito, é necessariamente responsabilidade subjetiva, pois não há conduta ilícita do Estado (embora do particular possa haver) que não seja proveniente de negligência, imprudência ou imperícia (culpa) ou, então, deliberado propósito de violar a norma que o constituía em dada obrigação (dolo). Culpa e dolo são justamente modalidades de responsabilidade subjetiva. (Mello, Celso Antônio Bandeira de, 2005, p. 937)

Esta segunda corrente é a adotada pelo Superior Tribunal de Justiça e a defendida pelo poder público, e tem como seguidores: Celso Antônio Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Diogenes Gasparini, Marcelo Alexandrino, Vicente Paulo, José dos Santos Carvalho Filho, dentre outros.

O Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, julgou no Agravo Interno de uma Apelação Cível número 035030115204, julgado no dia 03/08/2010:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO INTERNO - APELAÇÃO - NEGATIVA DE SEGUIMENTO PELO RELATOR - AGRAVO INTERNO - PRONUNCIAMENTO DO ÓRGÃO COLEGIADO - VIOLAÇÃO DO ART. 557 DO CPC - NÃO-OCORRÊNCIA -  EVENTUAL NULIDADE SANADA - ATO OMISSIVO DO ESTADO - DANOS MORAIS - POSSIBILIDADE.

I -  A decisão colegiada, em sede de agravo interno, sana qualquer má utilização da faculdade prevista no art. 557, caput, do CPC.

II - Da análise dos fatos, pode-se constatar que o irmão da agravada, após o acidente em que o mesmo veio a ferir-se com um prego enferrujado, procurou o Posto de Saúde, onde lhe foi aplicada a vacina anti-tetânica e, várias vezes procurou o hospital para atendimento sobre o mesmo problema e, ao que se vê, os médicos não analisaram o caso com o devido cuidado, como é de esperar de todo e qualquer profissional desta área.

III - Esta constatação está corroborada pelo conjunto probatório acostado aos autos, onde se vislumbra que houve uma demora da parte dos médicos que o atenderam em detectar o real quadro de saúde  em que se encontrava o de cujos,  especialmente em razão deste ter procurado o hospital por três vezes com o mesmo quadro clínico e apenas na terceira delas é que este foi devidamente avaliado. E desta avaliação, através de um simples exame de sangue foi constatado o quadro infeccioso que acometia o irmão da agravada, bem como sua gravidade.  Este entendimento nos conduz à conclusão que, se na primeira ou segunda vez o exame de sangue tivesse sido solicitado e analisado, poderia ter sido contida a evolução do quadro infeccioso e, fatalmente estaria hoje ele no convívio de seus familiares.

IV - Surge então a responsabilidade civil do Estado, ante a conduta omissiva de seus agentes, porém, para que haja o dever de indenização, mister ficar caracterizada a culpa ou dolo da Administração, neste sentido, vislumbro que os médicos que atenderam o de cujos, não observaram as cautelas que deles exigiam, pois houve uma demora na realização dos exames a fim de investigar o estado de saúde em que se encontrava o irmão da agravada.  Nesta esteira, tenho que houve uma postura negligente por parte dos médicos, eis que os mesmos não foram diligentes em suas atuações e, por estas razões, vejo como caracterizada a conduta culposa dos agentes públicos.

V - Tenho assim, que resta devidamente comprovada a responsabilidade subjetiva do Estado, eis que estão presentes os requisitos necessários para tanto, vez que houve a ocorrência do dano, caracterizada pelo evento morte; nos fundamentos supracitados, tenho restou devidamente comprovado a negligência da administração e o nexo de causalidade entre o evento danoso e o comportamento ilícito do Poder Público, também restou demonstrado.

[...].

E o Superior Tribunal de Justiça decidiu recentemente pela aplicação da responsabilidade civil do Estado no caso de omissão, caracterizada por uma negligência da Administração, no Recurso Especial 2010/0079946-3, julgado no dia 05/08/2010:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. ANÁLISE DE OFENSA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE. INÉPCIA DA INICIAL AFASTADA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ATO OMISSIVO DA ADMINISTRAÇÃO. CONDENAÇÃO EM DANOS MATERIAIS. CABIMENTO. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO DE LEI ESTADUAL. IMPROPRIEDADE. NÃO-CONHECIMENTO. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283/STF. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. ART. 1º DO DECRETO 20.910/32. MENOR IMPÚBERE. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO. SÚMULA 284/STF.

1. Incabível ao STJ a análise de supostas ofensas a dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência atribuída ao STF.

2. A solução integral da controvérsia, com argumento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.

3. Inépcia da inicial afastada, pois decorre de seus fundamentos o pedido formulado.

4. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que, caracterizada a  responsabilidade subjetiva do Estado, mediante a conjugação concomitante de três elementos – dano, negligência administrativa e nexo de causalidade entre o evento danoso e o comportamento ilícito do Poder Público –, é inafastável o direito do autor à indenização ou reparação civil dos prejuízos suportados. [...]

E para uma terceira corrente sobre o tema, considerada intermediária, adotada por Sérgio Cavalieri Filho, deverá ser analisado o caso concreto para que se verifique a natureza da responsabilidade civil do Estado.  Para ele, o ato ilícito atualmente não se apresenta sempre com o elemento subjetivo (culpa), segundo a definição do art. 186 do Código Civil, havendo também o ato ilícito em sentido amplo, que é a simples contrariedade entre a conduta e o dever jurídico imposto pela norma jurídica, sem menção ao elemento subjetivo ou psicológico, e que serve de fundamento para toda responsabilidade objetiva. Sérgio Cavalieri Filho diz que:

O Estado pratica o ato ilícito não só por omissão (quando deixa de fazer o que tinha que de fazer), como também por comissão (quando faz o que não devia fazer, v. g., na troca de tiros da polícia com traficantes acaba atingindo um cidadão que passava pelo local. (CAVALIERI, Filho, 2009, p. 240)

Esta corrente ainda divide a responsabilidade civil do Estado conforme o tipo da omissão. Se a omissão do Estado for específica, ou seja, o Estado tinha um dever de agir e não agiu, a responsabilidade será objetiva. Porém, se a omissão do Estado for genérica, não há como se exigir do Estado uma atuação específica, logo, a sua responsabilidade será subjetiva.

A omissão específica do Estado será reconhecida quando a inércia da Administração Pública for a causa direta e imediata do não-impedimento do evento danoso.

Partilha deste entendimento, da terceira corrente, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, na Apelação Cível, número: 70033566373, julgado no dia 26/05/2010:

“APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. OMISSÃO ESPECÍFICA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO. ART. 37, § 6º DA CF. PERDA DA VISÃO DO OLHO DIREITO. ACIDENTE EM PRESÍDIO. DANOS MORAIS. RECONHECIMENTO. VALOR DA INDENIZAÇÃO. DIMINUIÇÃO.

Conforme vem entendendo esta Corte e o STF, quando há uma omissão específica do Estado, ou seja, quando a falta de agir do ente público é causa direta e imediata de um dano, há responsabilidade objetiva, baseada na Teoria do Risco Administrativo e no art. 37, § 6º da CF. No caso concreto, restou devidamente demonstrado o nexo causal entre o dano, perda da visão decorrente da queda de detento enquanto executava suas tarefas na cozinha do Presídio, e a omissão do Estado, notadamente no dever de preservar a incolumidade física dos detentos, de modo que deve ser confirmada a sentença que reconheceu a responsabilidade civil do ente público. Valor da indenização, contudo, diminuído. Sucumbência recíproca não reconhecida.”

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais, na apelação cível número 1.0707.02.052575-4/001, julgada em 06/04/2010:

EMENTA: CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO.      DANO MORAL. MENOR MORTO EM FESTA PROMOVIDA PELO MUNICÍPIO DE VARGINHA. RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. OMISSÃO ESPECÍFICA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DEVER DE INDENIZAR. PROCEDÊNCIA. DANO MORAL.- O Município que organiza evento destinado ao público, mas não adota conduta alguma no sentido de policiar e revistar as pessoas que a ele irão comparecer, responde civilmente pela morte de menor causada por terceiro que portava arma branca.

E o Supremo Tribunal Federal, que julgou o Agravo Regimental no Agravo de Instrumento número 718202, julgado no dia 28/04/2009:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282 DO STF. INTEGRIDADE FÍSICA DO PRESO. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. AGRAVO IMPROVIDO. I - Inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Súmula 282 do STF. II - É que o Tribunal possui o entendimento de que o Estado se responsabiliza pela integridade física do preso, devendo reparar eventuais danos ainda que demonstrada a ausência de culpa dos agentes públicos. No caso, malgrado se trate de ato omissivo, que torna subjetiva a responsabilização, caracterizada está a falta do serviço, com culpa genérica do serviço público. Precedentes. III - Agravo regimental improvido.

6. Conclusão

O tema da responsabilidade civil do Estado está sempre em constante evolução, por isso, a cada dia surgem mais discussões e teorias sobre o tema. No Estado brasileiro esta discussão ocorre principalmente acerca da responsabilização civil do Estado no caso de uma conduta omissiva.

Pois, o ordenamento jurídico brasileiro, prevê através dos art. 927, do Código Civil e do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, a teoria do risco administrativo. De acordo com esta teoria caso ocorra um dano decorrente de uma atividade que por sua natureza importe em um risco e nas hipóteses em que o Estado figura como agente causador do dano, a culpa é presumida.  Ou seja, a responsabilidade é objetiva, independe se houve ou não culpa por parte do agente causador do dano, bastando para a concretização da responsabilidade civil de indenizar a existência da conduta, do dano e do nexo causal entre ambos.

Porém, nenhum dos artigos citados fazem menção expressa a conduta omissiva. Daí surgiu a discussão acerca da aplicação ou não da teoria do risco administrativo nas hipóteses em que o Estado age de forma omissiva.

Desta discussão surgiu três correntes doutrinárias e jurisprudenciais, que ainda são utilizadas concomitantemente. Para a primeira a responsabilidade civil do Estado no caso de condutas omissivas é objetiva, para a segunda a responsabilidade é subjetiva e para a terceira dependerá da análise do caso concreto.

Parece mais acertado, depois da análise da jurisprudência e da doutrina, o entendimento da terceira corrente que diante da omissão estatal em um caso concreto analisará qual o tipo de omissão. Há uma omissão específica do Estado quando a falta de agir do ente público é causa direta e imediata de um dano, assumindo o Estado uma responsabilidade objetiva, baseada na Teoria do Risco Administrativo e no art. 37, § 6º da CF, pois há o dever individualizado de agir do Estado. Ou seja, há omissão específica quando o Estado, através de uma omissão sua, cria uma situação favorável para o acontecimento do evento danoso, sendo que tinha o dever de agir para impedi-lo.

E ocorrerá a omissão genérica quando não se tem como exigir do Estado uma atuação específica diante do caso concreto, quando não havia como o Estado prever que com sua omissão estaria criando uma situação favorável para o acontecimento de algum evento danoso. Nesse caso a responsabilidade será subjetiva, adotando-se a teoria da culpa do serviço, onde o lesado deve provar que houve falta no serviço que o Estado deveria ter prestado (ou seja, que o serviço prestado pelo Estado não funcionou, funcionou mal ou funcionou atrasado) e a existência de nexo causal entre a falta ou deficiência na prestação do serviço e o dano por ela sofrido.

Referências

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