INTRODUÇÃO

O presente instituto visa destacar o teor do tráfico de drogas de um ponto de vista mais prático e jurídico, onde se pretende aqui  de forma coerente ressaltar os possíveis malefícios da descriminalização de entorpecentes, bem como seus aspectos sócio-psicológicos.

Com o intuito de expor toda a fragilidade de uma sociedade que passa a figurar como vitima da violência, pretendo abordar pontos de relevância para o problema cada vez maior do tráfico de drogas. Através de funções  como do ente público que é o nosso Estado, no combate e na repressão das drogas e afins, assim como a exposição da lei 11.343/2006 no seu contexto legal e jurídico. Como também das medidas integrantes que todo e qualquer Estado deve conter para a segurança e preservação do meio social.

As substâncias alucinógenas, popularmente conhecidas como drogas, têm suas origens nos primórdios da civilização, algumas datando de até 2000 anos A.C., em diversas regiões do mundo. Eram consideradas plantas comuns, com usos medicinais, terapêuticos e até mesmo têxteis. Outras eram utilizadas em rituais religiosos das antigas civilizações, em especial os Maias, os Astecas e os Incas. Algumas, como a morfina, são utilizadas até hoje, como anestésico. 

Com o passar do tempo, descobriu-se que essas substâncias possuíam a capacidade de proporcionar sensações momentâneas de euforia, êxtase e felicidade e outros efeitos. Passaram, então, a serem aceitas mais livremente. Posteriormente, com a descoberta de que causavam dependência psíquica, iniciou-se a criminalização das drogas, sendo permitidas e legalizadas algumas delas. 

Em pleno século XXI vivemos em uma sociedade turbada cheia de descriminações e pobreza. A grande população do mundo vive com poucas qualidades de vida e uma pequena população com qualidade de vida acima da média.

Com isso as leis são necessárias para regularizar e tornar a sociedade mais harmônica, o uso de alguns de entorpecentes foram liberadas e o tráfico é mais complicado liberar apesar que pra economia do país seria bom pois assim cobraria tributos mas isso poderia ser uma escuridão pra um sociedade tão pobre em cultura como o Brasil.

Descriminalizar não apenas o uso, mas também o comércio de drogas parece uma idéia chocante e insensata? A resposta deve ser não, se levarmos em conta que em nosso país, a maioria dos condenados por tráfico de entorpecentes - crime hediondo e inafiançável segundo a atual legislação - não são os verdadeiros “chefões” das drogas, mas jovens negros e pobres recrutados pelo mercado ilegal graças à falta de oportunidades imposta pelo modelo econômico ao qual estamos submetidos. A nova Lei de Tóxicos, portanto, permanece atrelada aos valores das oligarquias, mantendo seu controle social sobre os marginalizados.

A discussão sobre o problema das drogas no Brasil parece estar presa a uma espécie de armadilha do tempo, que aponta para trás. As modificações legais representam sempre um “avanço para o passado”.

DESENVOLVIMENTO

As substâncias alucinógenas, popularmente conhecidas como drogas, têm suas origens nos primórdios da civilização, algumas datando de até 2000 anos A.C., em diversas regiões do mundo. Eram consideradas plantas comuns, com usos medicinais, terapêuticos e até mesmo têxteis. Outras eram utilizadas em rituais religiosos das antigas civilizações, em especial os Maias, os Astecas e os Incas. Algumas, como a morfina, são utilizadas até hoje, como anestésico.

Com o passar do tempo, descobriu-se que essas substâncias possuíam a capacidade de proporcionar sensações momentâneas de euforia, êxtase e felicidade e outros efeitos. Passaram, então, a serem aceitas mais livremente. Posteriormente, com a descoberta de que causavam dependência psíquica, iniciou-se a criminalização das drogas, sendo permitidas e legalizadas algumas delas.

 CONCEITO DE DROGAS

Droga é toda e qualquer substância, natural ou sintética que, introduzida no organismo, modifica suas funções. E de acordo com a Lei 11.343/06, é classificada como: “(...) Substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.” Além disso, consideram-se como drogas todos os produtos e substâncias listados na Portaria n.º SVS/MS 344/98.

TIPOS DE DROGAS

As drogas apresentam as seguintes classificações:

a)    Depressivas - aumentam a freqüência cerebral e podem dificultar o processamento das mensagens que são enviadas ao cérebro. Exemplos: álcool, barbitúricos, diluentes, catamina, cloreto de etila, clorofórmio, ópio, morfina, heroína, maconha, haxixe, etc.

b)    Psicodistropticas ou alucinógenarias – têm por característica principal a despersonalização em maior ou menor grau. Exemplos cogumelos, skank, LSD, psilocibina, chá de cogumelo e DMT.

c)    Psicotrópticas ou estimulantes - produzem aumento da atividade pulmonar, diminuem a fadiga, aumentam a percepção ficando os demais sentidos ativados. Exemplos: cocaína, crack, cafeína, ecstasy, GHB, metanfetamina, etc.

 Drogas toleradas no Brasil

Em condições de normalidade, são toleradas no Brasil e legalizadas as seguintes drogas: álcool, tabaco, morfina e outras utilizadas em tratamentos medicinais e terapêuticos. Apesar de liberadas, possuem restrições. Álcool só pode ser consumindo por maiores de 18 anos, enquanto o tabaco  é pesadamente taxado por impostos, como o intuito de aumentar os preços e com isso, reduzir o consumo.

OS MOTIVOS QUE LEVAM UMA PESSOA A SER USUÁRIA

Dentre os fatores que levam uma pessoa a ser dependente químico, podemos citar:

a)    Recreação;

b)    Solução de problemas pessoais e sociais;

c)    Influência de amigos, traficantes assim como da sociedade e publicidade de fabricantes de drogas lícitas;

d)    Sensação imediata de prazer que produzem;

e)     A facilidade de acesso e obtenção;

f)      Desejo ou impressão de que elas podem resolver todos os problemas, ou aliviar as ansiedades;

g)    Estimulação;

h)    Acalmar, fugir ou enfrentar a realidade ou problemas;

i)      Inspiração;

j)       Fortalecimento;

k)     Alívio de dores, tensões, angústias, depressões;

l)      Suportar situações difíceis, privações e carências;

m)   Encontrar novas sensações e satisfações;

A LEGISLAÇÃO PÁTRIA EM RELAÇÃO AO ASSUNTO

 A lei 11.343/06 assumiu uma postura diferenciada em relação ao assunto, punindo severamente quem comete um dos tipos penais descritos em seu artigo 33 e posteriores; Tratando o usuário com menor severidade que antes, dando a este a oportunidade de se recuperar em centros de recuperação de viciados em tóxicos e entorpecentes.

DEFINIÇÃO TRÁFICO DE ENTORPECENTES

A lei 11.343/2006 institui como tráfico a comercialização de substâncias ilícitas ou entorpecentes capazes de causar dependência, assim especificadas em lei ou relacionadas em listas atualizadas periodicamente pelo poder executivo da união. Além disso, tem-se o entendimento de que é o  transporte ou a condução de substâncias capazes de modificar o comportamento do corpo humano.

DESCRIMINALIZAÇÃO DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES

O uso e o tráfico de drogas, associados à violência, constituem-se numa das questões mais emblemáticas da sociedade contemporânea. Por acreditar na necessidade de realizar investigações e estudos acerca do assunto, através de um novo enfoque, realizei o presente estudo com os seguintes objetivos gerais: conhecer, as percepções e concepções relacionadas ao tráfico de drogas  que tem por objetivos específicos, conhecer, sob o ponto de vista do meio social:

1. As razões que levam as pessoas, principalmente os jovens, a se envolverem com o tráfico de drogas;

2. As percepções e concepções sobre a estrutura e/ou organização do tráfico de drogas, funções dos atores sociais envolvidos, inclusive com relação ao adolescente;

3. As apreciações sobre a violência relacionada ao tráfico de drogas e, em particular, sobre a participação do adolescente na mesma.

A análise dos dados mostrou os múltiplos motivos que podem levar alguém a envolver - se com o tráfico de drogas, a partir do ponto de vista da sociedade. São razões que podem se dá isolada ou simultaneamente, e que, muitas vezes, se entrelaçam e se interpenetram. Nas concepções sobre a estrutura e a organização do tráfico de drogas, denominado por eles de “movimento”, sobre os atores envolvidos e os papéis desempenhados, há uma variedade extensa de categorias. Elas sugerem que o tráfico de drogas está em constante mutação; é dinâmico, improvisado e  repleto de alternativas: fraciona-se, migra, difunde-se, escapa e, ainda, é permeado de símbolos e folclores. As apreciações dos participantes sobre a violência relacionada ao tráfico de drogas e, em particular, à participação do adolescente neste contexto, trouxeram relatos, reflexões e questionamentos sobre as mais diversas representações inseridas na dinâmica do tráfico de drogas.

Contudo há quem fale hoje em dia na possível descriminalização do tráfico de drogas, como uma alternativa ou solução para a substituição da pena privativa de liberdade que acaba por superlotando os presídios  pela fixação das penas alternativas, como prestação de serviços comunitários.  Por outro lado, os aspectos negativos da incriminação do usuário são patentes, seja pelos riscos à saúde, como aids, mais relevantes do que a transgressão, seja porque a punição criminal tem por efeito a marginalização dos jovens, apesar disso entendo que não seria a melhor alternativa para uma política de segurança pautada na garantia dos deveres e direitos individuais e coletivos de cada cidadão, pois a  legalização do uso de tóxicos, constataria a  ineficácia da repressão por parte do Estado, induzindo alguns ate a experimentarem o fruto proibido, cujo preço acredito que se elevaria pela permissão.

TRÁFICO DE ENTORPECENTES NO SEU CONTEXTO SOCIAL E JURÍDICO

O tráfico de entorpecentes é produzido em escala global, desde o cultivo em países subdesenvolvidos como, por exemplo, o Brasil até o seu consumo, principalmente nos países ocidentais nos quais o produto final atinge um valor imenso no mercado negro.

É com o consumo ou tráfico dessas substâncias ilícitas que temos a violência gerada e conseqüências sociais como: crime, violência, corrupção  marginalidade entre outros. Por isso a maioria dos países do mundo proíbe  a  produção, a distribuição e venda dessas substâncias. Como conseqüência disso vem se formando o mercado ilegal de entorpecentes e psicotrópicos, em que hoje temos visto de forma acentuada esse crescimento desordenado na criminalidade de todo o país.

Certo, porém, é que tem sido um negócio de alta rentabilidade, pois estudo efetuado no ano de 2008 demonstrou a renda do tráfico em alguns Estados como Rio de Janeiro estimando que drogas como: a maconha, cocaína e crack fatura entre 316 a 633 milhões de reais por ano, mas lucra algo em torno de 130 milhões, sendo menos rentável do que aparenta. Entre os altos custos suportados pelos traficantes, estão o de logística de fornecimento e autoproteção e as perdas decorrentes das apreensões policiais. Além dos gastos com mão de obra, haveria gastos entre 121 e 218 milhões de reais por ano com a reposição de armas e a compra de produto.( segundo site: www.jusnavegandi.com.br)

ATUAL LEI  ANTI -TÓXICOS 11343/06

A Lei n. 11.343/2006 trouxe inúmeras modificações não tipificadas anteriormente pela lei 6368/76 relacionadas à figura do usuário de drogas, a exemplo tais como:

             Criou duas novas figuras típicas: transportar e ter em depósito;

Substituiu a expressão substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica por drogas.

Não mais existe a previsão da pena privativa de liberdade para o usuário, o que tem sido cada vez mais objeto de polêmica sobre a possível descriminalização do uso e do tráfico de entorpecentes na seara social, pois alguns entendem que somente através da aplicação da pena privativa de liberdade é que tem se configurado o crime na sua forma legal

Passou a prever as penas de advertência, prestação de serviços à comunidade e medida educativa;

Tipificou a conduta daquele que, para consumo pessoal, semeia, cultiva e colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. Passando a prever as penas de:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;

II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

 Todavia como garantia na sua forma de aplicação, a nova lei de drogas veio  nortear e ditar os ditames e respaldos legais a serem seguidos pela nossa sociedade, em um meio social  que se tem tido a exigência de uma resposta punitiva e porque não dizer  coercitiva por parte do Estado.

A POLÊMICA DA DESCRIMINALIZAÇÃO DAS DROGAS

Entretanto, mesmo a legislação brasileira inovando em vários aspectos sobre esse assunto, ainda se luta para combater o tráfico de entorpecentes, bem o poder paralelo que os lideres das facções criminosas exercem nas comunidades em que vivem.

Assim, nos últimos tempos tem-se levantado a questão sobre a descriminalização da venda de drogas, levantando-se a bandeira de que esta seria a solução final para evitar a violência que é gerada por causa da disputa por pontos de venda (chamadas de “bocas-de-fumo”), guerras entre gangues rivais que disputam por áreas de atuação, vingança por parceiros e parentes vítimas de acertos de contas, em claro retorno ao Direito Penal primitivo, com predominância da Lei de Talião (olho por olho, dente por dente), além de assaltos a agências bancárias e estabelecimentos comerciais, tráfico de armas, o que inclui as de uso restrito das Forças Armadas, suborno de pessoas da Segurança Pública, que passam a serem cúmplices de um mal que deveriam combater, colocando em risco a sociedade em geral. Além disto, aponta-se que, legalizando a venda de narcóticos proibidos, a arrecadação Federal aumentaria em muito, visto que seriam pesadamente taxados, da mesma forma que se faz com tabaco.

Em parte, esta corrente de pensamento está “certa”. Podemos seguir o exemplo da Holanda, que, incapaz de conter este mal, simplesmente legalizou a venda de drogas. Abrindo precedentes, posteriormente legalizou também a prostituição e o aborto. Os laboratórios fariam drogas sintéticas, sem misturas, da mais pura qualidade. Todos aqueles que estão na ilegalidade passariam a ser registrados, os grupos organizados não mais estarão no comando e somente quem agisse clandestinamente seria considerado criminoso. Além disso, se existem drogas que são legalizadas, porque não legalizar as demais?

Até este ponto, tudo bem. Poderíamos deixar de sermos “caretas” e aceitar o fato de termos um usuário bem ao lado de nossas mesas em um restaurante utilizando entorpecentes na frente de nossos filhos. Seria perfeito, afinal, somos um país livre, onde a liberdade de expressão é um direito constitucional.

Seguindo o exemplo da Holanda, chegaremos ao seu patamar atual: sua degradação social atingiu níveis intoleráveis. Ao legalizar o que era crime, o país deu um tiro no próprio pé: aumentou, e muito, a venda e o uso de drogas e o tráfico de mulheres também teve crescimento. Com essa soma de fatores, houve um aumento na degradação urbana, criminalidade, aumento no índice de mortalidade, desvalorização de imóveis, etc.

Senão vejamos: inicialmente teremos a impressão de que está tudo sob controle, os usuários se sentirão encorajados a consumir sem medo de serem flagrados e haverá a falsa sensação de segurança. Poderão ser criados estabelecimentos para venda e consumo, tal como ocorre nos países que liberaram o uso. E a crescente demanda do uso, por já não ser mais crime, incentivará a se criar mais dessas lojas. Então haverão ruas e bairros destinados a estes fins apenas, tal como já ocorre hoje em dia, porém não legalizados. Com a crescente demanda, aumentarão os casos de assaltos nas proximidades, para saciar a vontade dos “consumidores”. Então casos de assaltos a mão armada irão explodir. Posteriormente, os comerciantes mais poderosos terão suas próprias milícias para proteger seus “negócios” legalizados. Voltarão as brigas por pontos de venda. Então, para burlar a alta carga tributária, ocorrerá novamente o tráfico co, reiniciando todo o processo. Nesse meio tempo, o país estará à beira de uma guerra civil. Tudo porque se decidiu legalizar o que era criminoso.

Portanto, pelos valores sociais que ainda são prezados na sociedade brasileira, a simples descriminalização das drogas apenas causará danos mais nocivos do que antes. A medida única não beneficiará a ninguém, excerto os criminosos ligados a este tipo penal.

Mas, e as drogas legais que causam dependência?

Esta questão é respondida pelo simples fato de que se já existem outras drogas liberadas, não significa que outras devam ser legalizadas, corrompendo ainda mais a vida das pessoas.

Por isso a descriminalização não é o caminho correto a ser seguido. É apenas fechar os olhos para um problema que o Estado não consegue solucionar.

A solução correta? Inicialmente, podemos melhorar a infra-estrutura das comunidades que estão infestadas pelo narcotráfico. Muitos estão nessa vida criminosa por falta de perspectiva de vida, por falta de oportunidades de emprego, pelo dinheiro fácil que aparece. Uma política social de peso em cada lugar infestado pela criminalidade faria a diferença. Esta seria uma medida preventiva.

Deve haver também uma melhoria na segurança pública. Maiores investimentos, com uma destinação de pelo menos 25% de toda receita nesse setor. Isso evitaria o sucateamento do braço do Estado. Esta seria a parte repressiva.

Por fim, melhorias no sistema prisional. A aplicação de penas privativas de liberdade, mas sem as regalias que se tanto ocorre. Uma reforma geral na Lei de Execuções Penais estaria incluída nesta caminhada. Os estabelecimentos prisionais deverão ajudar na ressocialização dos que realmente querem viver dignamente com a sociedade. Todos deverão trabalhar, para terem suas próprias coisas. Isso aliviaria e muito os gastos que ocorrem com a manutenção de presos. Para os que possivelmente não querem viver normalmente, deverá haver penas mais severas.

Mas para que tudo isso ocorra, deve haver boa vontade por parte de quem é escolhido pelo povo. E o povo deverá saber escolher realmente quem trabalha ou não. Em outras palavras, deverá haver uma mudança geral, tanto no pensar como no agir de cada um de nós. Se cada um fizer a sua parte, teremos sucesso.

Conclui-se então, não será uma medida ou outra que irá “salvar” a nação, mas um conjunto de fatores onde todos irão participar e deverão fazer a sua parte durante o trajeto de todos estes planos.

CONCLUSÃO

Com base nos estudos e análises feitas acerca da descriminalização do tráfico de entorpecentes, entendo que a possível permissão do uso ou tráfico, só tende a trazer caos para a sociedade, pois a não imputação  de uma norma tida como sanção para os mesmos, vem atestando a incompetência do Estado. Incompetência essa que nos aduz na sua função garantidora da segurança e bem estar em prol do coletivo.

Por isso comungo da idéia de que são necessárias sim, normas mais eficazes e rígidas no diz respeito à proliferação das drogas e não normas penais omissas ou em branco para a livre interpretação de cada um  na sua forma mais conveniente.

A socióloga venezuelana Rosa del Olmo, a maior intelectual latino-americana a trabalhar o assunto, adverte para a dificuldade de analisar um tema tão mistificado. Ela defende que a mistura de informação, desinformação e até contra-informação produz uma “saturação funcional à ocultação de seus problemas”. Para evitar tal saturação, teríamos que compreender a questão das drogas de acordo com o sistema penal no capitalismo tardio (globalização), o poder infinito do mercado e o papel que a política criminal de entorpecentes, capitaneada pelos Estados Unidos, desempenha no processo de criminalização global dos pobres. Para Rosa del Olmo, faz parte da desmistificação ou aproximação crítica ao problema dos tóxicos enquadrá-lo em uma perspectiva geopolítica - através da análise das relações de poder no sistema mundial.

Finalmente, após várias tentativas de se racionalizar os problemas jurídicos decorrentes da sobreposição das legislações que tratavam do tema acerca do consumo e tráfico ilícito de entorpecentes, foi publicada, em 24 de agosto de 2006, a nova Lei de Entorpecentes (Lei n° 11.343/2006), que somente entrará em vigor 45 dias após sua publicação (art. 74), substituindo, portanto, os antigos textos legais que regulamentavam a matéria (as Leis nº 6.368/76 e nº 10.409/2002, expressamente revogadas pelo art. 75 da Lei n° 11.343/2006).

 Merece aplausos o legislador, notadamente pelo fato de que, como bem o sabe a comunidade jurídica, a abordagem normativa atinente aos alcunhados crimes de entorpecentes havia se tornado um conglomerado de dispostivos penais, dispostos desordenadamente no cenário jurídico.

       Ao se editar a Lei n° 10.409/2002, pretendeu-se substituir integralmente o texto da então vigente Lei n° 6.368/76. Contudo, o texto da Lei n° 10.409/2002 veio a ser vetado quase que na sua totalidade pela Presidência da República. A partir de então, surgiram vários questionamentos acerca de como os dispositivos remanescentes da Lei n° 10.409/2002, poupados do veto presidencial, deveriam ser aplicados em conjunto com os dispositivos mantidos na Lei n° 6.368/76.

      Tal situação, é bem verdade, acabou por ser razoavelmente equacionada pelos estudiosos da matéria, e vinha sendo tranquilamente aplicada pelo Poder Judiciário nos últimos anos – não, é claro, sem as naturais divergências de opiniões, no tocante a qual seria a melhor maneira de se conferir efetividade a estes diplomas legais disciplinadores desta relevante matéria.

   Com a edição da nova Lei de Entorpecentes (Lei n° 11.343/2006), parece que mais um destes empecilhos passará a fazer parte dos embates que ocorrerão nas arenas jurídicas nacionais, que diz respeito a se definir se a nova Lei de Entorpecentes teria ou não descriminalizado o porte de drogas para consumo próprio.

      Em que pese a opinião de renomados autores, a posição mais correta parece ser aquela que entende não ter havido a retirada do caráter criminoso da conduta de possuir substância entorpecente para uso pessoal.

 O raciocínio daqueles que defendem ter havido esta descriminalização (desaparecimento do caráter de ilícito penal) escora-se numa premissa um tanto duvidosa. Em geral, fazem uma análise a partir da Lei de Introdução ao Código Penal (Decreto-lei n° 3.914/41), que, no seu art. 1º, prescreve o seguinte:

"Art. 1° Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente."

    A partir deste preceptivo, concluem que, se no sistema jurídico penal brasileiro crime seria apenas o ilícito penal sancionado com uma pena de reclusão ou detenção (de forma isolada, cumulativa ou alternativamente com a pena de multa), não haveria dúvida de que o porte de entorpecente destinado ao uso pessoal – com a vigência da Nova Lei Antidrogas – teria deixado de ser considerado crime.

    De fato, a resposta repressiva dada pela Nova Lei a este comportamento compreende tão-somente as sanções de advertência, prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programas educativos (Lei n° 11.343/2006 , art. 28), sem a previsão de uma pena privativa de liberdade (reclusão, detenção ou prisão simples). Destarte, ante a inexistência de uma tal sorte de sanção penal, teria ocorrido a descriminalização desta conduta.

"Art. 28.  Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§ 1o  Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

§ 3o  As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.

§ 4o  Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.

§ 6o  Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I - admoestação verbal;

II - multa."

  Contudo, esta não se vislumbra como sendo a vertente de pensamento mais acertada nem parece se coadunar com a vontade do legislador. Apesar de a nova lei ter encampado as políticas criminais de redução de risco, da justiça terapêutica e restaurativa, não houve a intenção de descriminalizar a posse de drogas para consumo pessoal.

Prova maior e irretorquível desta afirmação é que enquadrou esta modalidade de conduta no Capítulo III da Nova Lei de Entorpecentes, que trata dos crimes e das penas. Assim, revela-se, insofismavelmente, a intenção de capitular a posse de drogas para consumo pessoal como uma das figuras criminosas que compõem este capítulo da nova normatização.

Nada obstante, foi feita, acertadamente, a diferenciação entre esta conduta e aquelas previstas no Título IV, que versa sobre a repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, reservado às condutas mais nocivas, em relação às quais foram alinhavados outros tipos penais incriminadores mais rigorosos (arts. 33 e seguintes).

Na realidade, tais condutas continuam a ser consideradas criminosas, porque a mencionada Lei de Introdução ao Código Penal (art. 1°) foi cunhada para se harmonizar com o preceituado pelo Código Penal atualmente em vigor (Decreto-lei n° 2.848, de 07 de dezembro de 1940), o qual, na sua redação original, apenas previa como sanções penais (penas principais) as penas de reclusão, detenção e multa (art. 28).

Todavia, o Código Penal, desde então, vem sendo objeto de sucessivas modificações, com o intuito de o atualizar ao modo de vida contemporâneo. Dentre estas alterações, a Lei n° 7.209/84 promoveu a reforma de toda a intitulada Parte Geral do Código Penal (arts. 1° ao 120), modificando também o rol de sanções penais inicialmente previstas pelo texto original.

Assim, no art. 32 da vigente Parte Geral do Código Penal ficou sedimentado que as penas são privativas de liberdade, restritivas de direitos e de multa. Note-se que estão previstas como sanções penais não apenas aquelas de privação de liberdade ou de multa, mas também as alcunhadas penas alternativas, dentre as quais se inserem as restritivas de direitos – que, apesar de não redundarem em privação da liberdade, ostentam nítido caráter repressivo do ordenamento penal.

Neste mesmo diapasão, veio a Lei n° 9.714/98, ampliando ainda mais o rol das chamadas penas restritivas de direitos. Nesta relação de penas alternativas, agora, aparece a "prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas", como uma das espécies de sanção penal, no inciso IV, do art. 43, do Código Penal. Em tal aspecto, encontra-se em perfeita harmonia com a Constituição Federal, que previu, no seu art. 5°, XLVI, a prestação social alternativa como uma das possíveis penas passíveis de serem aplicadas àqueles que violem os mandamentos proibitivos penais.

Noutros dizeres, se as penas restritivas de direitos são consideradas como sanções penais pela redação do Código Penal, incluindo nesta relação a "prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas" (arts. 32, e 43, IV), não há porque dizer que a mesma estirpe de sanção prevista na Lei n° 11.343/2006, art. 28, II (prestação de serviços à comunidade) não tem natureza penal. O tipo penal está completo, em plenas condições para ser implementado: existe o preceito primário (descritivo da conduta incriminada, de portar drogas ilícitas para uso próprio), assim como também se faz presente o preceito secundário, estipulador da sanção penal cabível – ainda que não seja privativa de liberdade – pelo prazo máximo de cinco meses.

Nada impede, é fato, que o magistrado não aplique esta sanção de "prestação de serviços à comunidade", preferindo cominar a sanção de "advertência" ou de "medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo".

Porém, nem por isto se poderia asseverar que teria sido retirado o caráter criminal da conduta de possuir drogas ilícitas para uso próprio – até porque, mais uma vez é forçoso enfatizar, o próprio art. 28, § 6°, II, abre a possibilidade de ser fixada multa contra o agente para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III (do art. 28), a que injustificadamente se recuse o agente.

Tal multa nitidamente possui índole penal, o que é insofismavelmente revelado pelos critérios que deverão orientar o julgador no seu estabelecimento, posto que faz referência a dias-multa para o arbitramento do quantum (Lei n° 11.343/2006, art. 29), medida que somente é utilizada no direito penal para tais fins (Código Penal, art. 49).

"Art. 29.  Na imposição da medida educativa a que se refere o inciso II do § 6o do art. 28, o juiz, atendendo à reprovabilidade da conduta, fixará o número de dias-multa, em quantidade nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior a 100 (cem), atribuindo depois a cada um, segundo a capacidade econômica do agente, o valor de um trinta avos até 3 (três) vezes o valor do maior salário mínimo."

   Ora, se o legislador não estivesse de fato inclinado a conferir uma indumentária penal a esta multa, bastaria que se utilizasse de outros parâmetros para orientar o julgador no instante da sua quantificação. Se preferiu manter as diretrizes vigentes no Direito Penal, certamente é porque pretendeu manter esta sorte de conduta regrada pelos mecanismos penais.

       Ao que tudo indica, a Lei de Introdução ao Código Penal não acompanhou a evolução legislativa que vem se sucedendo ao longo dos anos, seja por descuido do legislador, seja por conceber-se que seria desnecessário atualizar esta lei introdutória. Talvez o esforço que as análises legislativas exigiriam para se fazer derrogações deste texto não trouxesse repercussões práticas de relevância que justificassem o dispêndio destas energias legislativas.

   Pouco importa! O fato é que esta Lei de Introdução ao Código Penal não foi expressamente alterada e, assim, fica sujeita às mesmas derrogações tácitas ou indiretas que possam atingir os demais textos legais, quando a nova normatização for incompatível ou regulamentar diferentemente a matéria tratada pelo lei pretérita (Lei de Introdução ao Código Civil, art. 2°, § 1°).

Persiste, destarte, a índole criminosa da conduta de possuir drogas ilícitas para o consumo pessoal, cuja repressão se dará, pelo menos num primeiro momento, por sanções penais de cunho pedagógico, que não acarretem a privação da liberdade do agente usuário de entorpecentes.

 BIBLIOGRAFIA:

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8864>.

Abril de 2002, Ciência Hoje Especial "Drogas" - 3ª parte Nada de novo no front.

Alexandre Moura Dumans (Departamento de Direito Penal, Universidade Cândido Mendes)  e  Vera Malaguti Batista (Departamento de Criminologia, Universidade Cândido Mendes).