Keywords: Celerity. Rights evident. New Code of Civil Procedure. Custody of Evidence. Emergency Guardianships.

1 INTRODUÇÃO

Há muito se debate acerca da problemática envolvendo a relação do tempo com o processo e a potencial afetação causada neste por aquele. A partir do momento em que o Estado invocou para si o poder de dizer o direito (jurisdição), proibindo a autotutela, simultaneamente se encarregou de assegurar meios efetivos para solucionar os conflitos que lhe são postos.

Consabido que o Estado exerce o poder jurisdicional por intermédio do processo. E o processo se desencadeia mediante uma série de atos ordenados, bem como deve obediência a princípios e garantias constitucionais, o que acarreta dispêndio grandioso de tempo. Passa-se, com isso, a se preocupar com os efeitos prejudiciais do tempo para a efetividade do processo. Pois essa demora na prestação jurisdicional, não raro, implica prejuízo à parte postulante do direito.

Com intuito de se afastar a afetação do tempo sobre a tramitação processual, o legislador buscou criar medidas aceleradoras da jurisdição, as quais se fazem presentes no Código de Processo Civil atual, quais sejam, a Tutela Cautelar e a Tutela Antecipada.

Neste contexto, elucidar as principais características dessas tutelas, realçando as diferenças básicas existentes entre tais mecanismos processuais de urgência no Código de Processo Civil vigente e explorar a fungibilidade existente entre os dois institutos constituem-se nos objetivos iniciais do presente trabalho.

No entanto, há que se dizer que a preocupação em deter o prejuízo causado pelo tempo sobre o processo não cessou com essas tutelas suprarreferidas. Em 2004 a Emenda Constitucional de número 45, elencou dentre os direitos e garantias fundamentais constitucionais o inciso LXXVIII, no art. 5º, estabelecendo a duração razoável do processo e a celeridade das decisões como um norte a ser ferrenhamente perseguido. A demora processual permanece um tema atual.

 Hodiernamente, a cultura do imediatismo está ainda mais incrustada na sociedade moderna, decorrência da revolução tecnológica impulsionada pelo advento da internet. Crescentemente, essa celeridade imbuída no seio populacional vai migrando para o plano jurídico, na medida em que o Direito se movimenta tal qual a sociedade. Movidos por este anseio, operadores jurídicos buscam a criação de novos mecanismos aceleradores da jurisdição.

E é nesta conjuntura que nasce a ideia de criação do instituto da Tutela da Evidência, abrangido pelo Projeto de Lei nº 166/2010 (Novo Código de Processo Civil), com o fito de se inserir na sistemática processual civil brasileira um provimento jurisdicional dotado de maior celeridade, especificamente destinado a tutelar os direitos proclamados de evidentes.

Entretanto, ocorre que o sistema processual civil brasileiro atual já detém mecanismos semelhantes à essa nova tutela, como já dito acima, com a Tutela Antecipada e a Tutela Cautelar. Ademais disso, as chamadas Tutelas de Urgência também encontram regência própria no Projeto do Novo CPC.

Diante disso, surge a problemática que enseja o presente trabalho, do que cabe se questionar: existe a necessidade da criação do instituto da Tutela da Evidência no Processo Civil brasileiro, em face desses institutos processuais já existentes?

Ao se perseguir a resposta para esta pergunta, insta se analisar a evolução doutrinária e regulamentação legal do instituto da Tutela da Evidência previsto no Projeto de Lei 166/2010, bem como identificar a sistematização das Tutelas de Urgência e da Tutela da Evidência neste mesmo Projeto, com comparação ao sistema atual das Tutelas Cautelar e Antecipada. Esses são todos objetivos específicos da segunda parte do presente trabalho.

Desta feita, a temática se apresenta revestida da maior importância jurídica, a nível acadêmico e social. Isto porque a criação de um novo instituto jurídico merece ser sempre debatida e propagada. Ademais, a atualidade do tema o justifica, tanto pela instituição do Novo Código de Processo Civil que se avizinha pela tramitação do Projeto de Lei nº 166/2010 no Senado Federal, como pela morosidade que impacta fortemente o Poder Judiciário nestes tempos.

Cumpre salientar, ao finalizar esse introito, que o trabalho serve-se do método de abordagem dialético, centralizando-se o tema e estudando-o em suas diversas nuances, com o problema passível de ser analisado sob um enfoque distinto daquele proposto inicialmente. E a pesquisa, por sua vez, se mostra essencialmente exploratória, com a utilização de pesquisa bibliográfica, documental e digital, tomando por fontes a doutrina, a jurisprudência e o direito positivado brasileiro, bem como artigos científicos disponibilizados na internet.

2 DA ATUAL SISTEMÁTICA DAS TUTELAS CAUTELAR E ANTECIPATÓRIA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

O sistema atual de regulamentação das denominadas Tutelas de Urgência no Código de Processo Civil se apresenta com contornos bastante definidos. Assim é que a Tutela Cautelar se agasalha de Livro próprio destinado ao Processo Cautelar (Livro III), regrada a partir do art. 796 até o art. 889, do Código de Processo Civil. Por seu turno, a Tutela Antecipada se funda no art. 273 e seus parágrafos, do diploma legal em apreço. Na prática, todavia, os institutos podem acabar por se confundir. Até por isso merecem um estudo mais apurado, recebendo elucidação em dois tópicos, os quais seguem abaixo.

2.1 Dos provimentos cautelares e antecipatórios de urgência

Se há algo indubitável no ventre da Ciência Jurídica e no mundo dos fatos humanos, esta certeza recai sobre o poder avassalador do tempo em modificar as circunstâncias dos acontecimentos. O tempo em tudo incide. E, na medida em que passa, vai descolorindo os eventos, como que apagando a realidade das coisas.

Desde que o Estado assumiu a jurisdição, vedando a autotutela dos direitos, se comprometeu a prestar o provimento jurisdicional da maneira mais justa e efetiva possível. E o exercício desse poder se dá por meio do processo. E esse requer tempo.

Diz-se, assim, que o Estado instituiu um sistema processual com normas próprias (direito processual) e órgãos jurisdicionais, através deles exercitando o seu poder para alcançar os objetivos da jurisdição, bem como o da pacificação com justiça.[3]

Segundo refere Marinoni

o Estado, ao proibir a autotutela privada, assumiu o compromisso de tutelar adequada e efetivamente os diversos casos de conflitos. O processo, pois, como instrumento de prestação da tutela jurisdicional, deve fazer surgir o mesmo resultado que se verificaria se o agir privado não estivesse proibido.[4]

Ocorre que qualquer prestação jurisdicional não concede o provimento definitivo de imediato. A resolução da lide por intermédio do processo só se obtém mediante a sequência de vários atos, essenciais à defesa dos interesses contrários das partes e à formação do convencimento do juiz.[5]

O processo, assim, necessita ser formal, pois essas formas constituem o modo pelo qual as partes possuem a garantia dos princípios da legalidade e devido processo legal, do contraditório e da fundamentação das decisões judiciais. Tudo isso toma tempo, e o tempo se mostra inimigo da efetividade da função jurisdicional de pacificação dos conflitos.[6]

Como bem salienta Fux,

deveras, o processo de “amadurecimento” da decisão após a manifestação das partes impõe um lapso de tempo, por vezes prejudicial, posto que o objeto do juízo fica sujeito a mutações que podem frustrar o julgamento, quer por atos maléficos perpetrados por uma parte contra o direito da outra antes do julgamento da causa, quer em função da própria natureza das coisas [...].[7]

Surge, então, a preocupação em conciliar este tempo demasiado de tramitação processual com uma decisão que seja realmente efetiva para as partes envolvidas. Passa-se a buscar soluções para reduzir a afetação do tempo sobre o processo.

Nesse caminho de preocupação com o tempo e a efetividade do processo, surgem as chamadas tutelas diferenciadas. Consubstanciadas nas medidas cautelares e medidas de antecipação de tutela, espécies do gênero Tutelas de Urgência, representam providências tomadas antes do término do processo para se afastar situações de risco de dano à efetividade processual, as quais ameaçam se consumar antes da prestação jurisdicional definitiva.[8]

No tocante às medidas cautelares, a razão de sua existência se justifica em virtude de que, durante a tramitação processual duradoura, exigida pelas atividades cognitiva e executiva do processo hoje sincrético, relações jurídicas, pessoas e coisas podem acabar por sofrer variações capazes de tornar sem sentido a prestação jurisdicional concedida ao final.[9]

Destarte, a maneira como o legislador procurou resolver o problema da afetação provocada pelo decurso do tempo nesses elementos processuais – relações jurídicas, coisas, pessoas – enquanto não sobrevém a prestação jurisdicional definitiva, se deu com criação da tutela de urgência denominada de medida cautelar.

Tais medidas são tradicionalmente prestadas por meio do Processo Cautelar (embora hoje realizáveis em qualquer tipo de processo e fase processual), tendo como seu componente característico a conservação de pessoas, coisas, etc.[10]

E ao se falar em Processo Cautelar, tecnicamente acaba por se vislumbrar a existência de um processo principal. Isto porquanto a função das medidas cautelares versa justamente em assegurar que o processo principal tenha um desfecho útil para a parte detentora do direito, preservando situações necessárias para este fim.

Nas palavras de Theodoro Júnior,

não se pode, evidentemente, entender o processo cautelar senão ligado a um outro processo, posto que as medidas preventivas não são satisfativas, mas apenas preservativas de situações necessárias para que o processo principal alcance resultado realmente útil.[11]

Percebe-se, dessa forma, a função da Tutela Cautelar voltada a servir ao processo principal, decorrendo daí outras características, tais como a sua instrumentalidade e transitoriedade.

Nesta seara, explica Fux que

revela-se, assim, flagrante, a “servilidade”, da tutela cautelar ao processo principal, o que justifica a sua “transitoriedade”, “não-definitividade”, “instrumentalidade”, mercê de sua natural instabilidade, porquanto a sua vida tem como duração o tempo necessário à preservação a que se propõe.[12]

Tanto é assim que o artigo 796, do Código de Processo Civil, prescreve que “O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente”. O artigo 806 do referido diploma legal fixa que “cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório”. E o artigo 807, por seu turno regulamenta que “As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas”. Tudo a comprovar a finalidade das medidas cautelares em servir ao processo principal e assegurar-lhe a utilidade.

Neste contexto, impõe se registrar que o legislador se preocupou com situações específicas de perigo para o processo principal, elencando provimentos cautelares típicos para elas, os quais se veem presentes nos artigos 813 a 888, da lei processual civil, como os conhecidos arresto e sequestro, dentre várias outras medidas.

Contudo, estes provimentos cautelares típicos não exaurem todas as situações de perigo que podem comprometer o resultado útil do processo. Por conseguinte, pode o juiz determinar provimentos destes distintos, com fulcro no denominado Poder Geral de Cautela, o qual se vê rubricado no art. 798, do Código de Processo Civil.

Assim, na literalidade, o citado artigo prevê que

Art. 798.  Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação. 

Oferta-se, com isso, amplo poder ao magistrado na determinação de medidas não previstas dentre o rol das cautelares típicas, para que afaste o risco da outra parte causar à outra um dano grave ou de difícil reparação e assegure o resultado útil do processo.

A respeito disso, discorre Cintra, Dinamarco e Grinover que

no terceiro livro, o Código dá ao processo cautelar uma disciplina sistemática e científica que não se vê em nenhum dos melhores códigos dos países civilizados. Disciplina as medidas cautelares específicas (típicas, como arresto, sequestro, produção antecipada de provas etc.) e dá uma grande e explícita abertura para o poder cautelar geral do juiz, com a possibilidade de concessão de medidas atípicas (inominadas).[13]

Há que se dizer que a concessão de todas essas medidas cautelares conservativas não se dá, entretanto, de maneira liberta pelo magistrado. Tanto é que fica condicionada à observância de certos pressupostos pela parte requerente. Cristalizam-se tais requisitos nos denominados e conhecidos periculum in mora e fumus boni iuris.

Consoante explica Theodoro Júnior,

os requisitos para alcançar-se uma providência de natureza cautelar são, basicamente, dois:

I – Um dano potencial, um risco que corre o processo principal de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte, em razão do periculum in mora, risco esse que deve ser objetivamente apurável;

II – A plausibilidade do direito substancial invocado por quem pretenda a segurança ou seja, o fumus boni iuris.[14]

Através destes requisitos a parte estará apta a alcançar o provimento cautelar conservativo destinado a afastar situações de perigo de dano ocorridas no curso do processo principal capazes de comprometer a utilidade processual.

Acontece que, além destas medidas acautelatórias previstas no Código de Processo Civil desde 1973, a parte necessitava de uma medida capaz de lhe dar antecipadamente o próprio direito material pleiteado em juízo, o qual somente com o final do processo lhe era outorgado e, por isso, muitas vezes já destituído de eficácia, corroído pela ação lesiva do tempo.

Com o passar dos anos, então, começou-se a desvirtuar o fim originário de conservação das medidas cautelares através das cautelares inominadas e do poder geral de cautela judicial, passando-se a utilizar tais medidas com intuito de antecipar o próprio provimento jurisdicional final.

Como discorre Theodoro Júnior,

[...] de início delimitou-se bem o terreno da tutela cautelar, que não poderia ultrapassar o campo das providências conservativas, já que as medidas de satisfação do direito da parte somente seriam alcançáveis após a exaustão do contraditório.

No entanto, como havia casos em que não era possível evitar-se o periculum in mora senão antecipando-se o exercício, no todo ou em parte, do próprio direito subjetivo material, a tutela de emergência foi sendo ampliada por dois caminhos: a) o da antecipação de tutela, por expediente como o das liminares frequentemente introduzidas pela lei em procedimentos especiais (mandado de segurança, ação popular ação de inconstitucionalidade, ação de nunciação de obra nova, ações locatícias etc.); b) e pela dilatação do poder geral de cautela tendente a admitir seu uso não só para fins conservativos, mas também para, excepcionalmente, cumprir a provisória satisfação de pretensões de mérito.[15]

 Preocupado com essa medida de estranha técnica jurídica, o legislador procurou criar um mecanismo que antecipasse para a parte os efeitos que somente seriam alcançados com a decisão derradeira. Nasceu, assim, com a Lei nº 8.952, de 13 de dezembro de 1994, dando redação ao art. 273 e parágrafos, do Código de Processo Civil (com alterações operadas pela Lei nº 10.444, de 7 de maio de 2002), a figura da Antecipação de Tutela, para caminhar ao lado das medidas cautelares e corrigir o rumo da sistemática dos provimentos de urgência.

Efetivamente, dispõe o citado dispositivo legal que

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

§ 1^o  Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.

§ 2^o  Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

§ 3^o A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4^o e 5^o, e 461-A.

§ 4^o  A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§ 5^o  Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. 

§ 6^o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

§ 7^o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.

Veio, então, a tutela antecipada a modificar a sistemática até então existente, para proporcionar à parte a antecipação dos efeitos que somente seriam alcançados com a sentença, nos casos abarcados pelo artigo supracitado e desde que presentes os pressupostos ali elencados.

Nesta esteira, Sampaio Júnior leciona que

[...] de ordinário, como é sabido precisa o autor aguardar a prolação da sentença para obter, caso se lhe reconheça fundamento à pretensão, a tutela jurisdicional pleiteada. A seu requerimento, contudo, e presentes certos pressupostos, pode o juiz, nos termos do art. 273 e seus parágrafos (redação da Lei nº 8.952, com alterações introduzidas pela Lei nº 10.444), antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida.[16]

Alterou-se, então, o Código de Processo Civil, com a introdução da Tutela Antecipatória, pelo motivo de que a evolução da sociedade demonstrou não mais suportar a demora do procedimento comum, necessitando de uma tutela sumária satisfativa, e também porque a maioria dos doutrinadores e tribunais não admitia que a ação cautelar inominada prestasse tutelas sumárias satisfativas.[17]

Assim, a tutela antecipatória, diferentemente da medida cautelar, proporciona à parte dela requerente medida provisoriamente satisfativa do próprio direito material, que seria somente alcançada no provimento jurisdicional de mérito.[18]

Neste diapasão, ensina Marinoni que

a tutela cautelar tem por fim assegurar a viabilidade da realização de um direito, não podendo realizá-lo. A tutela que satisfaz um direito, ainda que fundada em juízo de aparência, é “satisfativa sumária”. A prestação jurisdicional satisfativa sumária, pois, nada tem a ver com a tutela cautelar. A tutela que satisfaz, por estar além do assegurar, realiza missão que é completamente distinta da cautelar. Na tutela cautelar há sempre referibilidade a um direito acautelado. O direito referido é que é protegido (assegurado) cautelarmente. Se inexiste referibilidade, ou referência a direito, não há direito acautelado.[19]

Além disso, Theodoro Júnior enaltece que o campo de atuação do juiz nas medidas cautelares é mais livre, onde vigora inclusive o princípio da fungibilidade entre elas (art. 805, Código de Processo Civil), ao se autorizar o deferimento de providência diversa daquela pleiteada pela parte, com o intuito de se preservar a utilidade prática do processo, o que não ocorre com a antecipação de tutela, onde a liberdade do juiz é quase nula, pois somente aquilo que for requerido pela parte poderá ser concedido, consoante o art. 273, do diploma processual civil. Ademais, se não preenchidos os requisitos previstos na regra em apreço, não resta alternativa ao juiz senão denegar a medida.[20]

Concretizam-se estes requisitos na existência de prova inequívoca capaz de convencer o magistrado da verossimilhança da alegação do autor e, alternativamente, a existência de um fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou a caracterização de abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.[21]

Todavia, impera se mencionar que não é apenas nas hipóteses em que estes requisitos justificadores da Tutela Antecipada se fazem presentes que a parte pode requerer a medida. Há ainda um caso de antecipação previsto no art. 273, do Código de Processo Civil, merecedor de citação.

Nesta conjuntura, Sampaio Júnior (2011, p. 56) faz referência à possibilidade de se conceder a antecipação de tutela quando for incontroverso um ou mais dos pedidos cumulados, ou parte deles, fundamentado no art. 273, § 6º, da lei processual civil, com dicção da Lei nº 10.444, de 2002.[22]

A respeito dessa possibilidade, Marinoni traz explanação importante, ao dizer que “[...] incontroverso é o direito que se torna evidente no curso do processo, exigindo, em razão disso, imediata tutela. É nesse sentido que se diz que o § 6º é a base para a tutela dos direitos evidentes.”[23] Bem por isso, Theodoro Júnior lembra que, neste caso específico, possibilita-se a antecipação sem precisar se demonstrar os seus requisitos ordinários.[24]

Nesta linha de raciocínio, Prudente vê a antecipação de tutela com fulcro no § 6º do art. 273, do Código de Processo Civil, redigido pela Lei nº 10.444/2002, como um caso de antecipação de tutela da evidência, o que, segundo ele, já se vislumbrava com a previsão contida no inciso II do referido dispositivo legal (antecipação de tutela fundada em abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu).[25]

Em momento oportuno mais adiante se voltará a esta questão deveras atual e se verá a importância de tal assertiva, quando da análise do instituto da tutela da evidência e a regulamentação legal conferida para si no Projeto de Novo Código de Processo Civil.

Por ora, com o desfecho do estudo sobre as características basilares das medidas cautelares e antecipatórias, importa se fixar a atenção em outro ponto de alta relevância prática destes dois institutos: a possibilidade e o modo de aplicação da fungibilidade entre eles.

É o que se ruma a fazer no tópico em sequência.

2.2 Fungibilidade de mão-dupla entre provimentos cautelares e antecipatórios

Possível se perceber, do exposto até aqui, a nítida diferenciação teórica existente entre os institutos da Tutela Cautelar e Tutela Antecipatória. Inobstante isto, na aplicação prática pode haver circunstâncias nebulosas, capazes de acarretar confusão e provocar o requerimento por engano de uma medida de urgência ao invés de outra.

Dessa forma, embora bem distinguíveis tecnicamente os contornos da medida cautelar e da medida antecipatória, na prática poderá haver situações limítrofes capazes de colocar juiz e partes em dificuldade para classificar a medida em um ou outro segmento das tutelas de prevenção.[26]

Segundo Theodoro Júnior,

a recente reforma legislativa operada pela Lei nº 10.444, de 07.05.2002, que introduziu no Código de Processo Civil o § 7º do art. 273, tornou solução legal expressa justamente a fungibilidade que vínhamos apontando como necessária entre medida antecipatória e medida cautelar.[27]

Assim, a simplificação da modalidade tutela de urgência, preocupada com a necessidade de se ofertar soluções mais rápidas e adequadas ao direito material em litígio, iniciada em 1994, prossegue até os dias atuais, com a previsão da fungibilidade entre medidas cautelares e antecipatórias.[28]

Aliás, há tempos a doutrina reclamava mecanismo de fungibilidade entre as Tutelas de Urgência. Sendo ambas integrantes do mesmo gênero, com vistas a combater o perigo de dano pela demora do processo, não pode o juiz se ater a rigores técnicos, correndo risco de denegar medida urgente por uma questão meramente formal, custando ao litigante a efetividade do processo.[29]

Dessa forma, de extrema importância prática se revela a possibilidade de aplicação da fungibilidade entre as Tutelas de Urgência concedida pelo art. 273, § 7º, do Código de Processo Civil. No atual estágio evolutivo do processo, inadmissível seria a ideia de o juiz denegar medida proposta de maneira equivocada pela parte, sem se preocupar com o prejuízo que isso acarretaria ao litigante.

Nada obstante isso, uma interpretação literal da disposição contida no § 7º do art. 273, do Código de Processo Civil, pode conduzir à compreensão de que somente é possível a concessão da tutela cautelar que foi chamada de antecipatória no processo de conhecimento.[30] Ou seja, haveria fungibilidade somente na hipótese da parte pedir Tutela Cautelar, chamando-a por engano de Tutela Antecipatória em sede de processo de conhecimento.

Porém, importa se entender que, assim como a tutela cautelar pode ser pleiteada no processo de conhecimento, plenamente possível se demonstra o deferimento de tutela antecipatória na hipótese de ter sido postulada medida cautelar.[31] É dizer, deve se entender a norma contida no § 7º, do art. 273, do CPC, como autorizadora, também, de concessão de uma medida antecipatória pleiteada sob o rótulo de cautelar.

Este rumo trilha o Superior Tribunal de Justiça na atualidade, ao se posicionar no sentido de reconhecer a fungibilidade não apenas para se receber pedido de antecipação de tutela como Tutela Cautelar, mas também para se acolher pleito de medida cautelar em procedimento preparatório como Tutela Antecipatória.

Tal entendimento se vê consolidado no julgamento do Recurso Especial nº 1150334/MG, no seguinte sentido

RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CAUTELAR PREPARATÓRIA - PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - CARÁTER SATISFATIVO - TUTELAS DE URGÊNCIA - FUNGIBILIDADE - POSSIBILIDADE - ART. 273, PAR. 7º, DO CPC - INTERESSE DE AGIR -  EXISTÊNCIA, IN CASU - RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM, PARA PROSSEGUIMENTO DO JULGAMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO - NECESSIDADE - RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

I - Nos termos do art. 273, § 7º, do CPC, admite-se a fungibilidade entre as medidas cautelares e as antecipatórias da tutela, sendo possível, portanto, o recebimento do pedido cautelar como antecipação da tutela;

II - O entendimento do Tribunal de origem, no sentido de que carece interesse de agir a parte que apresenta medida cautelar com pedido de antecipação de tutela, não se coaduna com a jurisprudência do STJ sobre a matéria;

III - Recurso especial provido.[32]

Consolidada se encontra pelo tribunal, portanto, no sistema processual brasileiro a aplicação da fungibilidade do tipo de mão-dupla entre os provimentos cautelares e antecipatórios, explicitação de uma mentalidade jurídica voltada para a efetividade do processo, despida de rigores formalistas.

Aliás, a respeito de uma nova mentalidade no processo civil brasileiro, atualmente verte no seio do Senado Federal Projeto de Lei versando sobre a instituição de um Novo Código de Processo Civil, quase quatro décadas após a promulgação do Código ora vigente.

No capítulo seguinte, cabe se proceder a uma análise acerca do regime conferido às denominadas Tutelas de Urgência neste Projeto de Novo Código de Processo Civil, concedendo ênfase a um novel instituto presente no bojo do dito Projeto: a Tutela da Evidência.

3 DAS TUTELAS DE URGÊNCIA E DA EVIDÊNCIA NO PROJETO DE LEI Nº 166/2010 – NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Tramita no Senado Federal o Projeto de Lei nº 166, de 2010, tendo como substância a instituição de um Novo Código de Processo Civil no direito brasileiro. Dentre as mudanças preconizadas pelo Projeto em apreço, merece relevo a inauguração do instituto nomeado de Tutela da Evidência, bem como a nova sistematização conferida às Tutelas de Urgência. Por isso, fundamentam-se os tópicos que seguem no estudo destas inovações.

3.1 Evolução doutrinária e regulamentação legal da Tutela da Evidência

A preocupação em deter os efeitos prejudiciais do tempo sobre a efetividade do processo não cessou com a implementação do instituto da Tutela Antecipada, pela Lei nº 8.952/94 e modificações trazidas pela Lei nº 10.444/2002. A busca pela celeridade processual seguiu incessante pelos operadores do Direito.

Com efeito, refere Marinoni que

a Emenda Constitucional n. 45/2004 acrescentou o inciso LXXVIII ao art. 5º da Constituição Federal, que diz: “A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Não há dúvida que o direito fundamental à duração razoável e aos meios que garantam a celeridade do processo incidem sobre o legislador e a jurisdição.[33]

Hodiernamente, essa celeridade se encontra ainda mais enraizada no seio populacional. A revolução tecnológica provocada pelo advento da internet prova muito bem isso. É possível se acompanhar em tempo real os principais acontecimentos em qualquer lugar do mundo. As fronteiras se estreitam e o tempo se torna exíguo. A cultura do imediatismo ganha cada vez mais força.

Neste contexto, a celeridade imbuída no mundo moderno dos fatos se vê migrar para o plano jurídico crescentemente, uma vez que o Direito caminha tal qual a evolução da sociedade. E, em sendo assim, busca-se de maneira cada vez mais constante, a criação de mecanismos processuais aceleradores da jurisdição, tais quais as Tutelas de Urgência, com intuito de se acompanhar o ritmo social e combater a morosidade judicial atual.

Como bem relata Sampaio Júnior,

a busca pela implementação das tutelas de urgência tem se tornado uma constante na práxis forense. As relações negociais e inter-subjetivas evoluem em uma velocidade não mais acompanhada pelos antiquados instrumentos processuais postos à disposição dos operários do direito, de modo que imperioso é o redimensionamento do processo para que o mesmo continue a atender seu escopo de pacificação dos conflitos de interesse e na medida do possível com justiça.[34]

            Nessa busca por instrumentos processuais capazes de satisfazer os anseios sociais e atender ao fim do processo de solucionar os conflitos de maneira justa e efetiva se insere a preocupação em se tutelar de maneira distinta os ditos direitos evidentes.

Sobre eles, Fux explica que

[...] é evidente o direito demonstrável prima facie através de prova documental que o consubstancie líquido e certo, como também o é o direito assentado em fatos incontroversos, notórios, o direito a coibir um suposto atuar do adversus com base em "manifesta ilegalidade", o direito calcado em questão estritamente jurídica, o direito assentado em fatos confessados noutro processo ou comprovados através de prova emprestada obtida sob contraditório ou em provas produzidas antecipadamente, bem como o direito dependente de questão prejudicial, direito calcado em fatos sobre os quais incide presunção jure et de jure de existência e em direitos decorrentes da consumação de decadência ou da prescrição.[...].[35]

            Envolto nesta preocupação em se tutelar distintamente estes direitos evidentes é que o Projeto de Lei nº 166/2010, instituidor do Novo Código de Processo Civil, traz em seu bojo um novel instituto jurídico: a cognominada Tutela da Evidência. 

            Sampaio Júnior, conceitua esta tutela

[...] como aquela que é dada após se constatar, como o próprio nome diz, a evidência do direito alegado, ou seja, não há discussão sobre o direito que se quer ver protegido imediatamente, logo, não se fala em plausibilidade, mas em constatação de plano do direito alegado.[36]

No entanto, Prudente relembra que a Tutela da Evidência já se encontrava esculpida na Constituição Federal de 1988 como uma garantia fundamental, ao tratar do habeas corpus, habeas data, mandado de injunção e mandado de segurança, na tutela do direito líquido e certo com vistas à plenitude de acesso à justiça.[37]

Eis que agora advém o artigo 285, do Projeto de Lei nº 166/2010, com um elenco de cinco hipóteses em que se faculta ao titular do direito evidente postulá-lo frente ao Estado-juiz, redigido em sua literalidade da seguinte maneira, estabelecendo que

Art. 285. Será dispensada a demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação quando:

I – ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do requerido;

II – um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso, caso em que a solução será definitiva;

III – a inicial for instruída com prova documental irrefutável do direito alegado pelo autor a que o réu não oponha prova inequívoca; ou

IV – a matéria for unicamente de direito e houver jurisprudência firmada em julgamento de casos repetitivos ou súmula vinculante.

Parágrafo único. Independerá igualmente de prévia comprovação de risco de dano a ordem liminar, sob cominação de multa diária, de entrega do objeto custodiado, sempre que o autor fundar seu pedido reipersecutório em prova documental adequada do depósito legal ou convencional.

Chega-se, então, ao momento em que se fez a referência supra, no tocante aos casos de tutela de direitos evidentes já existentes no Código de Processo Civil vigente, quais sejam, a Tutela Antecipada por abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu e a antecipação pleiteada quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parte deles mostrar-se incontroverso. 

            Com efeito, Sampaio Júnior afere que o caso previsto no inciso I, do art. 285, do Projeto de Lei 166/2010 já se encontra no ordenamento jurídico em vigência, correspondendo ao atual art. 273, inciso II, do Código de Processo Civil.[38]

            Nesta mesma esteira, Bodart diz que o art. 285, inciso II, do Projeto, reproduz o art. 273, § 6º, do Código de Processo Civil atual, com a diferença que neste diploma legal se encontra denominada de tutela antecipada, ao passo que naquele vem inserida nos casos de Tutela da Evidência.[39]

Interessante se afirmar que esta hipótese do inciso II do artigo 285, do Projeto de Lei 166/2010, abarca uma decisão judicial fundada em cognição exauriente, já que o prosseguimento do feito não traria ao juiz nenhum aditivo capaz de influenciar na sua decisão, vez que dispõe de todos os elementos de fato e de direito dos quais necessita para julgar.[40]

Tal constatação vem a suscitar a primeira onda de críticas ao instituto da Tutela da Evidência, no sentido de se questionar a real necessidade de sua criação no ordenamento processual civil brasileiro, o que torna uma imposição se analisar as discussões doutrinárias que começam a emergir.

Marinoni e Mitidiero referem que, em virtude de o art. 285 disciplinar tutelas fundadas em cognição exauriente (inciso II) e outras em cognição sumária (incisos I, III e IV), o termo Tutela da Evidência não foi usado com a devida técnica e pregam, por isso, a supressão do inciso II do artigo 285 para incluí-lo como um dos incisos do artigo 353 do Projeto, onde se encontra o regramento a respeito do julgamento imediato do pedido.[41]

Para se contextualizar, cita-se o teor do art. 353, Projeto, o qual rege que

Art. 353. O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença com resolução de mérito:

I – quando a questão de mérito for unicamente de direito ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência;

II – quando ocorrer a revelia e incidirem seus efeitos.

Dessa maneira, a melhor disciplina para o artigo 285, inciso II, do Projeto (quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles se apresentar incontroversa), seria alocá-lo dentre os casos de imediato julgamento do pedido, uma vez que o magistrado já dispõe de todos os elementos necessários para fundar sua decisão, estando o seu conhecimento exaurido sobre a causa.

Na sequência, dizem os doutrinadores ainda que

os demais casos podem ser agrupados sem maiores dificuldades sob o conceito de defesa inconsistente. A diferença está em que as situações dos incisos I e III requerem a participação do réu para as suas configurações, ao passo que aquela descrita no inciso IV pode ser configurada inaudita altera parte, já que é possível aferir liminarmente a existência de julgamento de casos repetitivos ou de súmula vinculante a favor da posição jurídica do autor. Em todos estes casos, a defesa ou mostra-se inconsistente ou é previsivelmente inconsistente.

A hipótese do art. 285, I, é a mesma presente no art. 273, II, Código vigente. Rigorosamente, por si só dá conta das demais hipóteses, já que abusa do direito de defesa ou age com manifesto propósito protelatório quem oferece defesa inconsistente.[42]

Ademais, enaltecem os autores que a hipótese do inciso III somente tem sentido dentro do ordenamento se for lastreada em cognição sumária onde há prova inequívoca do direito do autor, porém ainda insuficiente para um julgamento definitivo sem que ocorra restrição indevida ao direito de defesa do réu, uma vez que, se o caso for entendido como exauriente, identifica-se com a previsão contida no inciso I, do art. 353, do Projeto, valendo o mesmo raciocínio para a hipótese do inciso IV, do art. 285, Projeto (matéria unicamente de direito).[43]

Neste particular, Bodart explica que o inciso III, do artigo 285, Projeto, se vale da técnica da condenação com reserva de exceções, quando se oferta o bem da vida com base em um juízo de certeza sobre os fatos constitutivos do direito do autor, porém fundado em delibação sumária no tocante aos fatos modificativos, impeditivos ou extintivos desse mesmo direito, ao que se profere uma decisão provisória, com o resguardo de se poder modificar tal provimento após um exame mais apurado do material probatório defensivo.[44]

Destarte, impõe-se citar a solução apontada por Marinoni e Mitidiero para a redação do art. 285, do Projeto, ao sugerir como

proposta: Art. 285. O juiz poderá prestar tutela antecipada toda vez que o direito do autor mostrar-se desde logo evidente à vista de efetivo ou provável oferecimento de defesa inconsistente pelo réu.

Outra solução possível é adotar técnica mista, conciliando hipóteses casuísticas com hipótese indeterminada.

Proposta: Art. 285. O juiz poderá prestar tutela antecipada toda vez que o direito do autor mostrar-se desde logo evidente, o que será caracterizado quando: I – a matéria for unicamente de direito e houver firme precedente nos tribunais superiores no sentido do pedido; II – a inicial for instruída com prova documental do fato constitutivo e a defesa indireta não se fundar em prova documental; III – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.[45]

Embora esta crítica contundente dos autores, vozes se elevam no sentido de proclamar o instituto como merecedor de aplausos, o que vem a fomentar a dúvida acerca da real necessidade de se criar o instituto da Tutela da Evidência no processo civil brasileiro.

Em elogio ao instituto jurídico, Sampaio Júnior refere que

[...] a ideia dessa proteção diferenciada àquele que comprova de plano ter o direito afirmado é mais do que razoável e tem que ser prestigiada, pois o processo sempre deve assegurar que o ônus do tempo seja suportado por quem aparentemente não tem o melhor direito ou não tem direito algum, apesar de sua afirmação.

Precisamos nos acostumar com esse novo modo de encarar os efeitos deletérios do tempo sob pena de ao final a parte que tiver definitivamente reconhecido o seu direito não mais poder usufruí-lo, e quando isso acontece, estamos categoricamente afirmando que o processo foi inútil e inoperante. E aí quem deve responder aos prejudicados por essa ineficácia? Temos que ter a coragem de enfrentar esses obstáculos, daí por que acreditamos que esse instituto representa um grande avanço.[46]

Arruda Alvim Netto também considera um acerto a criação do instituo, ao argumentar que os dois casos elencados no Código de Processo Civil atual (art. 273, inciso II e parágrafo § 6º) já preveem casos de Tutela da Evidência, e que existem fundadas opiniões de que estas hipóteses não se constituem em Tutela Antecipada propriamente dita. E prossegue afirmando que, no tocante às Tutelas de Urgência e da Evidência, o Projeto veio a aprimorar a disciplina existente, com uma sistematização mais abrangente e acertada.[47]

Todavia, no que toca a este aspecto o próprio Sampaio Júnior admite que a Tutela da Evidência se constitui em uma novidade apenas no sentido formal para o sistema, porquanto o que houve, no máximo, foi a ampliação das hipóteses que autorizam a sua concessão e a devida sistematização do assunto. Salienta, inclusive, que pairam dúvidas acerca da natureza jurídica do referido instituto.[48]

De todo o exposto, o que quer transparecer é que a criação do instituto jurídico da Tutela da Evidência não se apresenta necessária para o sistema processual civil atual, uma vez que o seu principal efeito proclamado – a maior celeridade no tratamento dos direitos evidentes – se mostra possivelmente alcançável por via da Tutela Antecipada (agora Tutela de Urgência satisfativa) e, para a hipótese do inciso II, do art. 285, Projeto, consoante visto, pela sua obtenção via julgamento imediato do pedido.

Ademais, conforme se vigiou, o Projeto propôs simplesmente a ampliação dos casos autorizadores de concessão da Tutela Antecipatória despida da necessidade de demonstração do risco de dano irreparável ou de difícil reparação, só que agora abraçados sob o manto do mecanismo denominado de Tutela da Evidência, ao que o instituto em análise não chega a representar nenhuma novidade para o sistema no âmbito material.

Aliás, o próprio Ministro Fux, Presidente da Comissão de Juristas encarregada da elaboração do Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil, discorre que “a tutela da evidência não é senão a tutela antecipada que dispensa o risco de dano para ser deferida, na medida em que se funda no direito irretorquível da parte que inicia a demanda”.[49]

Assim, entende-se que os mecanismos já presentes no ordenamento processual, mormente a Tutela Antecipatória (Tutela de Urgência satisfativa), despida da exigência de demonstração do risco de dano irreparável ou de difícil reparação, se mostram capazes de responder aos anseios exigidos para proteção dos direitos evidentes, não havendo necessidade de se criar um instituto novo para tanto, o qual, inclusive, como se pôde ver, se reveste de confusa natureza jurídica.

             Isso explanado, o tópico em sequência se encarrega de versar sobre as chamadas Tutelas de Urgência, em uma abordagem singela sobre a sua sistematização no Projeto de Novo Código de Processo Civil ao lado da Tutela da Evidência, pois, muito embora as críticas a este último instituto, o fato é que ele se encontra inserido no bojo do Projeto em apreço e, portanto, prestes a vir ao mundo jurídico-processual nacional.

3.2 Sistematização das Tutelas de Urgência e da Evidência no Projeto de Lei nº 166/2010

            O Projeto de Lei nº 166/2010 não objetivou inovar, na busca por soluções que detenham os efeitos do tempo sobre o processo, apenas com a introdução do mecanismo da Tutela da Evidência no ordenamento processual civil brasileiro. O citado diploma legal foi além e, neste aspecto, modificou a sistemática atual conferida às denominadas Tutelas de Urgência.

            De início, Montenegro Filho explica que o legislador acabou com o sistema das cautelares típicas e atípicas, sendo que ao autor não cabe mais requerer deferimento de liminar de arresto, sequestro, busca e apreensão etc., pois bastará demonstrar o preenchimento dos requisitos da Tutela de Urgência e pedir a sua concessão.[50]

            Neste passo, o Projeto não mais traz o processo cautelar regulamentado em livro próprio, assim como também não há regramento acerca das cautelares específicas, além do que o aludido diploma passa a reconhecer expressamente a Tutela Antecipada e a Tutela Cautelar como espécies do gênero Tutelas de Urgência, ao se disciplinar conjuntamente o assunto.[51]

Com efeito, o Título IX do Projeto de Lei nº 166/2010 traz como matéria a Tutela de Urgência e a Tutela da Evidência, com disposições comuns a ambos os institutos na Seção I. Dentre as espécies da Tutela de Urgência, o Projeto fala em Tutela de Urgência cautelar e satisfativa. Tudo o que já se visualiza no preambular art. 277, o qual rege que “a tutela de urgência e a tutela da evidência podem ser requeridas antes ou no curso do procedimento, sejam essas medidas de natureza cautelar ou satisfativa”.

Nesse sentido, explica Fux que

o livro do processo cautelar foi substituído por um título que versa sobre a tutela de urgência cautelar e satisfativa e a tutela da evidência. [...]

A eliminação do livro próprio permitiu conferir o adequado tratamento à tutela cautelar, sendo certo que, quando antecedente, inicia o processo e na mesma relação processual instaura-se a ação principal.

A tutela de urgência satisfativa [...] submete-se ao mesmo regime quando antecedente.[52]

Destarte, é de se destacar este ponto do Projeto no sentido de que, com extinção do processo cautelar e das medidas cautelares específicas, a Tutela de Urgência cautelar pode ser concedida de forma antecedente e prosseguir com a instauração do processo principal na mesma relação jurídica processual, o que se dá também com a Tutela de Urgência satisfativa.

Outrossim, como se percebe pela previsão do art. 277 do Projeto de Lei nº 166, o mesmo ocorre com a Tutela da Evidência. Porém, como lembra Bodart, os casos dos incisos I e II do artigo 285 do Projeto (Tutela da Evidência fundada em abuso de direito defesa ou manifesto propósito protelatório, e a requerida quando um ou mais dos pedidos, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso) só podem ser requeridos incidentalmente, tendo em vista a necessidade de participação do réu no processo principal.[53]

Seguindo este passo, interessante se referir a previsão dos artigos 287, § 1º, 288, § 2º e 293, do Projeto, onde se disciplina a possibilidade de estabilização dos efeitos da Tutela de Urgência alcançada em caráter antecedente, com o que se vem a enaltecer a cognição sumária, na intenção de se sumarizar o processo sob o aspecto formal e material.[54]

Assim, o art. 287 prevê que “o requerido será citado para, no prazo de cinco dias, contestar o pedido e indicar as provas que pretende produzir”, e o seu § 1º que “do mandado de citação constará a advertência de que, não impugnada decisão ou medida liminar eventualmente concedida, esta continuará a produzir efeitos independentemente da formulação de um pedido principal pelo autor”.

Já o art. 288 reza que “não sendo contestado o pedido, os fatos alegados pelo requerente presumir-se-ão aceitos pelo requerido como verdadeiros, caso em que o juiz decidirá dentro de cinco dias”, e seu § 2º rege que “concedida a medida em caráter liminar e não havendo impugnação, após sua efetivação integral, o juiz extinguirá o processo, conservando a sua eficácia”.

Aliás, há que se referir que se dispensa a apresentação do pedido principal se o réu, citado, não impugnar a liminar (§ 2º do art. 289). Neste caso, faculta-se a qualquer das partes propor ação com o fito de discutir o direito que se acautelou ou se antecipou em seus efeitos (§ 3º do mesmo dispositivo). E, enquanto não revogadas por decisão de mérito proferida em ação ajuizada por qualquer das partes, as medidas de urgência conservam seus efeitos (§ 2º do art. 290).

E o art. 293 do Projeto, no mesmo contexto, traz a previsão no sentido de que “a decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revogar, proferida em ação ajuizada por uma das partes”.

Desse modo, percebe-se a valorização por parte do Projeto de Lei nº 166/2010 da decisão fundada em cognição sumária, o que vem a privilegiar a celeridade e a efetividade processual, adjetivos tão prestigiados e em voga em tempos de assoladora morosidade na prestação jurisdicional.

Ademais, ao se voltar os olhos novamente ao tratamento conjunto das Tutelas de Urgência pelo Projeto de Novo Código de Processo Civil, vê-se que o referido diploma legal acabou tornando menos rígidos os elementos que hoje se exigem para a concessão da tutela antecipatória, ao trazer redigida a expressão plausibilidade do direito.[55]

Neste aspecto, o artigo 283, do Projeto de Lei nº 166/2010, prescreve que “para a concessão de tutela de urgência, serão exigidos elementos que evidenciem a plausibilidade do direito, bem como a demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação”. Tais requisitos, como se percebe, se mostram idênticos para ambas as Tutelas de Urgência, o que modifica amplamente o sistema hoje vigente.

Torna-se, portanto, mais fácil se obter a Tutela Antecipada (satisfativa, na nomenclatura do Projeto), na medida em que a exigência da plausibilidade do direito se apresenta mais suave do que a necessidade de prova inequívoca do direito e a verossimilhança da alegação.

Além disso, como se vê na redação do artigo em comento, não se fala em receio fundado de dano irreparável ou de difícil reparação para a concessão da Tutela Antecipada, como o faz o atual e já analisado art. 273 do Código vigente, mas somente em se demonstrar um risco de dano irreparável ou de difícil reparação.

Por derradeiro, impera citar mais uma inovação alavancada pelo Projeto de Novo Código Processual Civil: a possibilidade de concessão de medidas de urgência de ofício. Tal previsão vem inserida no artigo 284, do Projeto, o qual estabelece que “em casos excepcionais ou expressamente autorizados por lei, o juiz poderá conceder medidas de urgência de ofício”.

Em virtude de se encontrar fixada na Seção II, destinada especificamente às Tutelas de Urgência cautelar e satisfativa, acaba por ensejar a dúvida acerca da possibilidade de aplicação do dispositivo também ao instituto jurídico da Tutela da Evidência.

Neste aspecto, Bodart afirma que a única hipótese em que o juiz poderá conceder Tutela da Evidência de ofício é a que se encontra no inciso II, do art. 285, do Projeto, que trata do caso em que um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles se mostra incontroverso, onde a prolação de decisão definitiva independe de requerimento do autor.[56]

Com isso salientado, alcança-se o final do presente trabalho. Fica como traço marcante nessa nova sistematização conferida pelo Projeto às chamadas Tutelas de Urgência a busca pela facilitação para sua obtenção frente ao Estado-juiz, o que retrata uma mentalidade do legislador mais voltada à efetividade do processo e preocupada com os efeitos temporais nele incidentes, em atenção aos reclames dessa célere era moderna.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em virtude de todo o exposto, foi possível se visualizar que a sistemática de regulamentação das denominadas Tutelas de Urgência no Código de Processo Civil em vigência se mostra dividida em Tutelar Cautelar – obtenível por intermédio do Processo Cautelar – e Tutela Antecipada. São regramentos distintos, fundados em requisitos igualmente diferentes para que a parte desfrute de cada medida.

Neste passo, viu-se que a obtenção da Tutela Cautelar conclama a demonstração dos pressupostos consagrados denominados de fumus boni iuris, que representa a plausibilidade do direito invocado pela parte, e do periculum in mora, o qual significa um risco sofrido pelo processo principal de que não seja útil à parte, em virtude da demora.

Ademais disso, como a Tutela Cautelar se apresenta alcançável pelo Processo Cautelar, a sistemática processual civil vigente requer necessariamente a existência de um processo principal, vez que a função da medida cautelar recai em assegurar que a ação principal tenha um resultado útil à parte.

Para tanto, na regulamentação conferida ao Processo Cautelar pelo Código de Processo Civil vigente, a partir do art. 813 encontram-se elencadas medidas cautelares destinadas a proteger casos específicos de perigo ao processo principal (cautelares típicas ou específicas). Entretanto, como tais provimentos não se demonstram capazes de exaurir todas as situações de perigo que o mundo dos fatos pode ocasionar, concedeu-se ao juiz, no artigo 798, o poder de determinar medidas distintas das específicas, consolidando o chamado Poder Geral de Cautela.

 Ao lado dessa disciplina legal cautelar, aderiu-se ao Código Processual Civil de 1973, com a Lei nº 8.952, de 13 de dezembro de 1994, a qual deu redação ao art. 273 e parágrafos, com posteriores modificações implantadas pela Lei nº 10.444, de 7 de maio de 2002, a figura da Antecipação de Tutela. Com ela, antecipa-se o próprio direito material que somente seria obtido com o provimento final, proporcionando satisfação, ainda que provisória, para a parte, o que a distingue de imediato da Tutela Cautelar.

E a distinção entre os institutos não cessa nisso. Tanto é que o Código de Processo Civil atual exige requisitos mais rígidos para a concessão da Tutela Antecipatória do que para a Tutela Cautelar. Assim sendo, a parte deve demonstrar a existência de prova inequívoca do direito alegado, capaz de convencer o juiz da verossimilhança da alegação. A estes requisitos soma-se a necessidade de amostragem de um fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou a caracterização do abuso no direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. Possibilita-se, ainda, a concessão de Tutela Antecipada quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parte deles, mostrar-se incontroverso. 

Inobstante o fato destas tutelas se apresentarem com contornos bem delineados, observou-se o fato de que, na prática, elas podem ensejar situações confusas às partes e ao juiz, motivo pelo qual a aplicação da fungibilidade entre as medidas se faz um imperativo. E esta fungibilidade há de ser possibilitada pela via de mão-dupla, o que importa reconhecê-la não apenas para se receber pedido de Antecipação de Tutela como Tutela Cautelar, mas também admitindo a possibilidade plena de se acolher pleito de medida cautelar como Tutela Antecipatória.

Passou-se, então, à análise do desiderato máximo do trabalho, qual seja, a regulamentação do novo instituto jurídico da Tutela da Evidência no Projeto de Lei nº 166/2010 (Projeto de Novo Código de Processo Civil), para que se formasse um juízo opinativo acerca da necessidade de integração do dito mecanismo no sistema processual civil atual.

Com observação dos casos motivadores da Tutela da Evidência previstos pelo Projeto de Lei nº 166/2010, chegou-se à conclusão de que o instituto não representa novidade material à sistemática atual, uma vez que possui em seu bojo casos já previstos no Código de Processo Civil atual sob a nomenclatura de Tutela Antecipada, nos quais se dispensa a demonstração de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação para sua obtenção.

Nesta seara, se o intuito do instituto novo da Tutela da Evidência era o de trazer maior celeridade ao processo, com uma disciplina distinta para os proclamados direitos evidentes, entendeu-se que tal resultado pode ser obtido através de mecanismos já existentes no ordenamento atual, mormente pela via da Tutela Antecipada (satisfativa, na nomenclatura do Projeto), motivo pelo qual se opinou como desnecessária a sua criação na processualística civil brasileira.

Nada obstante isso, o fato é que o instituto jurídico da Tutela da Evidência se encontra inserido no bojo do Projeto de Lei nº 166/2010 e, em sendo assim, prestes a adentrar no ordenamento processual civil brasileiro, o que vem a modificar a sistematização das denominadas Tutelas de Urgência.

Assim, viu-se que o Projeto expõe, na disciplina das medidas de urgência, a Tutela da Evidência ao lado da Tutela de Urgência. E como espécies desse gênero Tutela de Urgência, veio a reconhecer expressamente a Tutela Cautelar e a Tutela Antecipada, embora com uma nomenclatura diversa, tratadas respectivamente como Tutela de Urgência Cautelar e Tutela de Urgência Satisfativa.

Observou-se também que o Projeto de Lei explorado inova no sentido de extinguir o processo cautelar e as medidas cautelares específicas, possibilitando à parte obter Tutela de Urgência Cautelar antecedente e, na mesma relação jurídica processual, se instaurar o processo principal. Ademais, enfatiza-se o pronunciamento lastreado em cognição sumária, ao se garantir a estabilização dos efeitos da decisão concedida em caráter antecedente, como se vislumbrou, o que denota a preocupação do legislador com a celeridade processual.

E, por fim, analisou-se que o Projeto vem a elencar conjuntamente a Tutela Cautelar e a Satisfativa, exigindo para a concessão de ambas os mesmos requisitos, que agora se constituem na plausibilidade do direito e no risco de dano irreparável ou de difícil reparação, o que torna mais fácil para a parte o alcance da Tutela Satisfativa em comparação com os requisitos exigidos pelo Código de Processo Civil vigente.

 Assim sendo, vislumbrou-se que a sistemática para obtenção das Tutelas de Urgência foi toda facilitada, o que externa uma mentalidade legiferante voltada para a celeridade e efetividade processual, representando um andar de mãos dadas com a sociedade moderna, a qual se apresenta cada vez mais sedenta por rapidez na prestação jurisdicional, tal qual ocorre nas suas relações intersubjetivas.

REFERÊNCIAS

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