Resumo: A Sociedade não se sustenta se se prescindir do Direito. Não obstante, a Ciência Positiva do Direito, isto é, a Jurisprudência não retém o alcance reflexivo e idôneo a debater sobre as singularidades populares. É-lhe a moldura do quadro social, por assim dizer, o limite daquilo que se erigiu como lícito ou ilícito; legal ou ilegal; existente ou inexistente. Daí redigir um sutil discurso sobre o embate da positividade com as aspirações humanas: paz, felicidade e liberdade. Por fim, se coerência há ou se o Direito é descalibrado, e por isso, torto.

Palavras-chave: direito, exigências humanas, positivismo, justeza, filosofia do direito.

Abstract: The Society does not hold water whether dispense with law. Nevertheless, the Science Positive of the Law, ie the Giurisprudenza do not retain the reach reflexive and suitable to debating about the singularities of the commonwealth. Is it the frame from the social board, so to speak, the limit of what one has erected as lawful or unlawful; legal or illegal; existent or nonexistent. Hence write a subtle discourse on the clash of positivity with human aspirations: peace, happiness and liberty. Finally, if no exist coherence or if the Right is calibrated, and so it bent.

Keywords: right, human needs, positivism, justness, philosophy of right. 

Sumário: Resumo (Abstract). Introdução. 1. Discurso. 2. Inferimo-nos 3. Notas. 4. Referibilidade bibliográfica.

Introdução

Justeza está para liberdade, assim como Direito está para o homem. Unem-se e formam um bloco monolítico com a agremiação. Igualmente, Direito é realmente recto se concretizar-se sua matriz excelsa, seu adágio essencial: a Justiça. Se prescindi-la, a sociedade ao invés de viver-se na verdade, vive no falso e, por isso mesmo, no tortus; ou seja, o homem deixa de ser, e migra para um estar-sendo; criando-se, pois, o trama social. Se assim fá-lo, ademais, a liberdade se representa, ao passo que alucina seus caracteres naturais.

Não obstante as reflexões de ordem zetética por sua característica inata se estendem na elasticidade mor da filosofia, superando-se, pois, a limitada potencialidade do positivismo ortodoxo.  A sociedade, portanto, habituada com os pormenores da Lex se incapacita com a abrangência do Jus, sobretudo sobre seu aspecto primordialmente axiológico.

Para a classe de juristas o positivismo tem o condão de ir além, se analisar o Direito ampla e multidimensionalmente. Quer-se dizer, pois, que de um lado o Direito é entrevisto em seu estrito campo normando, e doutro, pode-lhe permear as tendências sociais por meio de um enquadramento metadogmático.

É neste campo que cumpre fazer cintilar os valores sobre os quais o homem se origina e dá, assim, vivência ao influxo sócio-jurídico. Há, por conseguinte, de se haver coerência entre a relação dimensional do Direito, e não sê-la tão somente teorética. Seus adágios devem concretizar-se e sustentar-se o arcabouço orgânico-social. Deve ser o oxigênio e o éter das aspirações e respirações volitivas do todo unívoco.

Sobre este ângulo uma sociedade pode ser avançada ou subdesenvolvida quanto sua organização. Avançada se se faz valorar a liberdade suprema entre as relações de convivência, ao passo que subdesenvolvida se construir valores arraigados em interesses individualistas e grupas.

O Direito Positivo, nesta perspectiva, é pragmática e eminentemente político, mas não essencialmente popular. A expressão da soberania popular é não só parcial, mas senão na parcela que a existe é ilusória. Parcial porque excêntrica ao próprio povo. Este exerce um direito-dever, ou, para alguns, direito-função de votar, como de eleger-se. No entanto, a elegibilidade numa democracia representativa como a brasileira se realiza perante um arcabouço partidário segundo o qual, não raro, já possui seus personagens de antemão. Qualquer um do povo detém o direito, mas concretizá-lo a todos é, pois, ilusão.

Destarte por ser o ordenamento jurídico intimamente político, a positividade do Direito ao transpassar pelos devidos processos e procedimentos legiferantes pode sofrer ações extrínsecas consubstanciadas em interesses categóricos do Estado.

De igual modo, o ius tecnicismo ao posicionar as balizas à normatividade pura estreita a consciência jurídica de tal arte que o senso de justiça, conseguintemente, se ajusta aos estritos parâmetros principiológicos e normativos enquadrados pelo ordenamento do Estado.

Donde prescindir-se das fulgurantes exigências públicas, assim compreendidas como pax et augurium, isto é, paz e felicidade. Tal e qual são virtudes advindas da liberdade: gênese da Justiça. Portanto, passemos a discutir sobre a matéria, de sorte que possamos refletir sobre algumas particularidades práticas com as quais o Direito se enlaça.

1. Discurso

 O Direito, para nós, está além das normas e princípios jurídicos ordinários. Isto por que o Direito Positivo conquanto enraizado no princípio da coercibilidade, tal como da imperatividade e da heteronímia, tem de fundir-se precipuamente com as máximas axiológicas de justiça. Aí o direito natural ser moral.  Expressa, in thesi, tal poder moral que lhe há de consolidar-se por meio de ações normativas, sejam elas jurídicas ou sociais, nas quais tanto engrandecem como salvaguarda os caracteres da liberdade. 

A cultura humana, nesse sentido, tem de ser proeminente à normatividade excêntrica, ou seja, distanciada de seu aspecto moral. Já dizia Cesare Beccaria em Dos Delitos e das Penas que a pena de morte não se apóia em nenhum direito. “É guerra que se declara a um cidadão pelo país, que considera necessária ou útil a eliminação desse cidadão” (Beccaria, 2010:52). Isto é: a eliminação do ser humano se assentada pela normatividade se torna legítima perante o poder do Estado, mas não se convalida com a moral.

Há um mito corrente no qual diz que o Direito limita para libertar-se. Da mesma forma, “nenhuma pessoa ou Cidade pode ser justo se não realizar boas ações, ações que resultem da virtude e da sabedoria” (Aristóteles, 2010:235). Neste aspecto, liberdade é virtude humana inata. Por isso a necessidade de as normas estarem em consonância com as exigências axiológicas.

O processo de estruturação da comunidade se não percorre a lógica harmônica entre Direito e Moral, engendra-se normas tão atrozes quanto ineptas a fazê-las valer eficazmente. São-lhes eficazes ao concretizar-se a liberdade individual e coletiva, isto é, expressando-se o que há de natural no homem por meio delas.

No entanto, o normativismo dentro de seu mundo rigorosamente dogmático, vislumbra-se o bidimensionalismo normando em: direito objetivo e direito subjetivo. Naquele, a norma é considerada em si mesma (norma agendi). Neste, a faculdade de agir do indivíduo impera (facultas agendi).

Quanto ao direito objetivo, este pode dimensionar relações absolutas, isto é, erga omnes; ou relativas – oponível a sujeitos específicos de dada relação intersubjetiva. Concernindo aos efeitos, exsurge a ideia de ação ou omissão. 

Ação porque irradia seus efeitos para todos independentemente se absoluta ou relativamente. Omissão porque é um fazer-omitir legitimado, isto é, abstrai-se todos indivíduos dos quais se isentam em participar das relações intersubjetivas. Sobrevém, ainda, a inação associada à omissão, pois não deixa sê-la expressão de índole volitiva e cognoscitiva daqueles que não querem integrar uma relação jurídica; um direito de quedar-se inerte, mantendo-se o stato quo, imantado, porém, pelo Direito mesmo.

Diante das formalidades legislativas, conquanto, uma conduta pode tornar-se lícita ou ilícita. A licitude ou ilicitude, ademais, pode vincular-se ao Direito Privado ou ao Direito Público – bidimensionalidade extensiva quanto à imediatividade normativa. Vê-se, contudo, a explanação crua quanto ao aspecto axiológico. Sigamos, pois.

Pressupondo-se os efeitos, e como baluarte da normatividade, a eficácia e a validade se aspiram reciprocamente de sorte a dar vida ao ordenamento jurídico. Não menos verdade, normas há em que só alcançam seu desígnio se preenchido o campo de requisitos que ela mesma se exige. Então o Direito Positivo se expressa após a observância da eficácia, da validez normativa, e se eventualmente há o cumprimento de requisitos legais.

Avancemos um pouco mais. O ato jurídico pode ser nulo, anulável ou inexistente, e assim condicionar a concreção do direito às exigências normandas.

Nulos são os atos caracterizados por vício insanável, por assim dizer, nu de sua validade e eficácia, porquanto não observaram as exigências primordiais da lei (nulidade absoluta).

Anulável é “aqueles atos que se constituem com desobediência e certos requisitos legais que não atingem a substância do ato, mas sim a sua eficácia, tornando-os inaptos a produzir os efeitos que normalmente lhes deveriam corresponder (nulidade relativa)” (REALE, 2002:207). Inexistente, por fim, é o ato sem relevância e, por isso mesmo, morto juridicamente.

Expandamos, d’ora em diante, nossa visão, abarcando-se as exigências intimamente humanas, sustentadas principalmente pelo adágio da liberdade, da cultura humana; da dignidade. É a moral vista sob prismas distintos com os quais nos permite iniciar o juízo de reprovabilidade ou aceitação do normativismo; isto é: se idôneo ou inidôneo; vestido ou axiologicamente nu.

O dispositivo primeiro, n. 2, da Carta das Nações Unidas [1] proclama que, sob o aspecto teleológico, há de desenvolver-se “relações amistosas entre as nações, baseadas no respeito ao princípio de igualdade de direitos e de autodeterminação dos povos”, tal como tomar-se “outras medidas apropriadas ao fortalecimento da paz universal” (GRIFO NOSSO).

 Mais adiante, a mesma Carta prescreve sob a imperatividade do art. 51 [2], que nada presente nela “prejudicará o direito inerente de legítima defesa individual ou coletiva no caso de ocorrer um ataque armado contra um Membro das Nações Unidas”.  Legitima, aqui, o Direito à Guerra - Jus ad Bellum.

Axiologicamente é em vão exprimir o fortalecimento da paz universal, de um lado; e doutro, legalizar a Guerra; embora vislumbra-se manifesto propósito normativo consubstanciado às soluções pacíficas.

Não se tem liberdade, nem tampouco pax mediante violência. A humanidade exige paz, liberdade e sanidade. Corroborando nossa linha de raciocínio, qual justificativa realmente plausível a dar-se à invasão dos Estados Unidos da América ao Afeganistão? A indústria bélica?!...

A normatividade é ineficiente ou os Estados Unidos furta das Nações Unidas sua força motriz? Vale dizer, teorizar a ação beligerante estadunidense, consoante o combate ao terrorismo, não nos parece adequado, mas senão manobra política na qual tem por fim sustentar não só parcela da economia com a recomposição do maquinário militar, mas senão aprovar medidas administrativas de vultosos numerários. Eis o ciclo que a guerra contra o “terrorismo” se suscita. É, portanto, mais uma exasperada movimentação econômica do que duelo transnacional [3].

Por conseguinte, o Direito Internacional permite ora a Guerra ora o financiamento bélico, mas em seu âmago salvaguarda e aspira robustecer da paz mundial. Vê-se, pois, Direito e valor se embatem, porquanto positivado, por assim dizer, soerguido normativamente desnaturado. Incoerente quanto ao seu fim, e desvirtuado quanto à sua essência, ou seja: à liberdade, cuja pax é espécie.

Incoerente com as parêmias humanísticas: dos valores naturalmente intrínsecos: o Direito Positivo contemporâneo não patenteia eficácia metadogmática, porque controverso quanto à devolução de sua energia tanto ao indivíduo quanto à sociedade toda, sua liberdade. Por outras palavras, não resplandece segurança.

Tampouco as sentenças do realismo jurídico a normatividade se justificaria coerente. Os acontecimentos sócio-políticos enfadam a consciência social. Eis o entrechoque do normativismo com as exigências humanas. É, pois, o duelo entre pureza normativa e normativismo puro.

Pureza normativa é, pois, a tradução da completude multidimensional do Direito com que converge e se irradia da interação axiológica entre indivíduo-sociedade, sociedade-indivíduo, prescindindo-se de qualquer força opressiva, seja física ou psicoativa. É a consciência inteligente do Direito, pois o inverso o nega de modo que lhe conduz ao tortus.

Normativismo puro, não é o oposto da pureza normativa, senão a estreita concepção do Direito quanto fenômeno normando, isto é, de hipóteses, por assim dizer, conjecturas pelas quais, após o crivo legiferante, ganha vitalidade jurídico-política dentro de dado ordenamento. É, assim, a condição única aliadas aos seus princípios reitores à aplicabilidade às cegas de um dever-ser. Às escuras, pois, o aplicador se torna submisso aos mandamentos do Estado sem que, por outro lado, haja extensão significativa de um juízo axiológico. A normatividade no seu grau estrito, ademais, faz a consciência humana tornar-se retângula aos sensíveis campos exploráveis da ampla e substancial viveza do Direito.

A bendizer, quanto mais próximo das exigência intimamente humanas o Direito posicionar-se, tanto menos injustiças haver-se-ão. Isto é: aproximá-Lo-á ao justo, por assim dizer, à liberdade conatural. Portanto, sem liberdade não há justiça, e onde não jaz justiça não se pode haver Direito – ubi non est justitia, ibi non potest esse jus.

2. Inferimo-nos

A histórica jornada do homem quanto ao seu desempenho social, tal como sua capacidade de sociabilidade de há muito traduz o prélio da liberdade com modalidades opressivas. Opressão é, pois, a negação da liberdade, de cuja pax é espécie.

Haure-se a ratio essendi do Direito se se prescindir das máximas da Justiça. Ou seja: Justiça, valor no qual a liberdade fá-la irradiar tem de ser o baluarte social.

A Ciência Positiva por não apresentar a generalidade dos fenômenos, escora-se em adágios estanques dos quais, no mais das vezes, observam a dinâmica e a lógica de personagens políticos e econômicos. Sucumbe-se o justo, tornando-se inalcançável a liberdade, a pax.

Vale indagar-se, destarte, como concretizar valores intimamente humanos, ao passo que o Direito na pós-modernidade é volátil. Flutua-lhe, pois, ora por sob os valores humanos, ora por sobre eles. Posiciona-se-lhe, assim, acima do homem. Por outras palavras, é menos humano do que industrial. Vê-se, pois, explorações com as quais a globalização patenteia, quando não, a proliferação de desinformações com as quais se neutraliza o senso crítico do homem.

Nesta perspectiva, as forças globalizadas exercem força sobre os Estados e Nações impondo exigências que hão de corresponder-se à lógica industrial. Daí a influência de colossais empresas transnacionais. Inclina-se o Direito Positivo aos imperativos mercantes.

Da mesma forma, com a elevada difusão comunicacional por meio dos distintos meios de transmissão, a pós-modernidade conduz valores dos quais o povo os absorve simples e facilmente. Aí a dificuldade de a organização popular expressar seus valores inatos. Então, valores construídos se chocam com valores naturais, turvando-se a liberdade. Há, a bem ver, uma liberdade alucinada. Tem-se a mediocridade versus a completude.

Por isso, conceber o Direito unidimensionalmente sob o normativismo o faz não só mediano, mas antes injusto perante a aspiração e respiração de valores eminentemente humanos. Tem de haver congruência entre positivismo e liberdade inata, isto é, entre Direito Positivo e Justiça.

Sob este prisma, coerência é conditio sino qua non com a qual o Direito não poderia ser essencialmente Directum. Entre as disparidades do positivismo com o realismo social, vislumbra-se, conquanto, o pendor do Direito às necessidades do Poder Político e Político-Industrial. Ironicamente é um directum privus. Fá-lo, assim, especial, porquanto parcial.

Ademais, normando-se, o Estado realça oscilações da Jurisprudência, a qual há de ser Reta; quer em virtude das propensões intrinsecamente políticas, quer em meio às pressões da globalização com as quais o Estado, em havendo potencial probabilidade de lucrar-se, anui e promulga dispositivos menos humanos do que mercenários.

Por conseguinte, a positividade contemporânea não jaz às exigências humanas, porque se afasta das parêmias axiológicas, a cuja liberdade é furtada pelo industrial normativismo político-globalizado, à medida que a pós-modernidade em se mitigando os valores essencialmente humanos – liberdade: pax et augurium –, robustece a força publicitária com engrandecimento de necessidades construídas sob o influxo da lucratividade; por meio das modalidades de exploração.

3. Notas

[1] Texto original: “Développer entre les nations des relations amicales fondées sur le respect du principe de l'égalité de droits des peuples et de leur droit à disposer d'eux-mêmes, et prendre toutes autres mesures propres à consolider la paix du monde” in http://www.un.org/fr/documents/charter/chap1.shtml

[2] Texto original integral: “Aucune disposition de la présente Charte ne porte atteinte au droit naturel de légitime défense, individuelle ou collective, dans le cas où un Membre des Nations Unies est l'objet d'une agression armée, jusqu'à ce que le Conseil de sécurité ait pris les mesures nécessaires pour maintenir la paix et la sécurité internationales. Les mesures prises par des Membres dans l'exercice de ce droit de légitime défense sont immédiatement portées à la connaissance du Conseil de sécurité et n'affectent en rien le pouvoir et le devoir qu'a le Conseil, en vertu de la présente Charte, d'agir à tout moment de la manière qu'il juge nécessaire pour maintenir ou rétablir la paix et la sécurité internationales” in http://www.un.org/fr/documents/charter/chap7.shtml

[3] Senão vejamos a matéria do The New York Times de James Dao, publicada pela Folha de São Paulo em 23.09.2001 a qual transcrevemos um breve trecho: “Os números do orçamento contam a história toda. Três dias depois dos atentados, o Congresso aprovou US$ 40 bilhões em fundos de emergência, dos quais entre US$ 10 bilhões e US$ 15 bilhões para as Forças Armadas”. In http://www1.folha.uol.com.br/folha/mundo/ult94u29753.shtml 

4. Referibilidade bibliográfica

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BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Coleção a Obra-Prima de Cada Autor. Trad. Torrieri Guimarães. 2.ª ed. Martin Claret. São Paulo, 2010.

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CAPELLETTI, Mauro, Acesso à Justiça. Trad. Ellen Grade Northfeelt. Fabris. Porto Alegre. 1998.

FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampio. Introdução ao Estudo do Direito. 4.ª ed. Atlas. São Paulo, 2003.

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