INTRODUÇÃO 

            Trata-se o presente artigo da análise do instituto da prova, seu conceito, princípios, classificação e meios de prova, dentre outros aspectos que o caracteriza.

            É um assunto que tem sua importância maximizada pela necessidade de apreensão tanto pelos advogados, a fim de viabilizar a mais ampla defesa de seu representado, como dos magistrados, na medida em que a condução da instrução é por eles dirigida.

            Para tanto, serão utilizadas obras doutrinárias, textos legais e constitucionais, assim como precedentes jurisprudenciais.

1 CONCEITO DE PROVA

Provar significa formar a convicção do juiz sobre a existência ou não de fatos relevantes no processo. É o conjunto de motivos produtores da certeza, a conformidade entre nossas idéias e os fatos constitutivos do mundo exterior e a demonstração legal da verdade de um fato.

Outros doutrinadores sustentam que provar é demonstrar a verdade de uma proposição, mas em seu significado decorreu de uma operação mental de comparação.

Sob esse prisma, a prova judicial é a confrontação da versão de cada parte, com os meios produzidos para aboná-la. O juiz procura reconstituir os fatos valendo-se dos dados que lhe são oferecidos e dos que pode procurar por si mesmo nos casos em que está autorizado a proceder de ofício.

Neste contexto, Amauri Mascaro faz interessante comparação entre o juiz e o historiador:

A missão do juiz é, por isso, análoga à do historiador, por quanto ambos tendem a averiguar como ocorreram as coisas no passado, utilizando os mesmos meios, ou seja, os rastros ou sinais que os fatos deixaram. (NASCIMENTO, 2011, p. 403).

Existem cinco tendências que procuram mostrar a natureza do direito probatório. A primeira teoria é a da prova como fenômeno de direito material, sustentada por Salvatore Satta. A segunda é a teoria da prova como fenômeno de natureza mista, material e processual, considerando que há normas que regulam a prova fora do processo para fins extraprocessuais e outras normas dirigidas ao juiz para que as aplique no processo.

Já a terceira teoria é a da natureza unicamente processual das normas sobre provas, uma vez que são destinadas ao convencimento do juiz. A quarta teoria é a da divisão das normas sobre prova em dois ramos, cada qual com sua natureza própria, processual ou material, como sustenta Jaime Guasp. A quinta teoria é a das normas sobre provas pertencentes aos denominado direito judicial, assim entendido o direito que tenha por objeto uma relação jurídica existente entre a justiça estatal e o indivíduo.

2 PRINCÍPIOS

A prova, em processo trabalhista, submete-se aos princípios fundamentais que seguem.

O primeiro deles é o princípio da necessidade da prova, segundo o qual os fatos de interesse das partes devem ser demonstrados em juízo, não bastando a simples alegação, pois a prova deve ser a base e a fonte da sentença. O juiz deve julgar de acordo com o alegado e provado, porque aquilo que não consta no processo não existe no universo jurisdicional, nem mesmo o conhecimento pessoal que do fato possa ter o juiz.

Há também o princípio da unidade da prova, que, embora possa ser constituída de diversas modalidades, forma uma só unidade a ser apreciada em conjunto, globalmente.

Outro princípio importante é o da lealdade ou probidade da prova, pois há um interesse geral em que não seja deformada a realidade, e as partes devem colaborar para que a vontade da lei possa ser exercida pelo órgão judicial sem vícios decorrentes de uma impressão calcada em falsas realidades. Esse princípio nem sempre vem sendo observado no processo trabalhista em especial quanto à autenticidade de documentos.

Significa o princípio da contradição que a parte contra a qual é apresentada uma prova deve gozar da oportunidade processual de conhecê-la e discuti-la, inclusive impugná-la, pelos meios processuais adequados. Esta é a razão pela qual se diz que não há prova secreta.

No que tange ao princípio da igualdade de oportunidade de prova, este garante às partes idêntica oportunidade para pedir a realização de uma prova ou de exercitá-la.

Há também o princípio da legalidade, em decorrência do qual, se a lei prevê uma forma específica para a produção da prova, ela não pode ser produzida de outra maneira.

Com relação ao princípio da imediação, esse significa que não só a direção da prova pelo juiz, mas a sua intervenção direta na instrução probatória, é mais facilitada quando o processo é fundado na oralidade, como no caso trabalhista.

Por fim, temos o princípio da obrigatoriedade de prova, segundo o qual, sendo a prova de interesse não só das partes, mas também do Estado, que quer o esclarecimento da verdade, as partes podem ser compelidas pelo juiz a apresentar no processo determinada prova, sofrendo sanções no caso de omissão, especialmente as presunções que passam a militar contra aquele que se omitiu e a favor de quem solicitou.

3 SISTEMAS DE AVALIAÇÃO DAS PROVAS

Entende-se por avaliação ou apreciação da prova a operação mental que tem por fim conhecer o mérito ou valor de convicção que possa ser deduzida do seu conteúdo.

A avaliação da prova comporta dois momentos que se completam: o primeiro é o conhecimento, pelo qual se opera a representação mental do objeto do mundo exterior da subjetividade do intérprete, pelos meios de percepção do sujeito. O segundo é o juízo de valor formulado a respeito desse objeto representado na mente do sujeito. Essa última etapa nada mais é que um juízo crítico de conjunto sobre o significado da prova.

Na apreciação da prova, a lei assegura maior ou menor liberdade ao juiz, daí os dois sistemas jurídicos fundamentais de apreciação da prova: o sistema da prova formal e o sistema da livre apreciação.

Segundo o sistema da prova formal, também denominado da tarifa legal e da prova legal, mais restritivo da liberdade do juiz, somente são produzidas e apreciadas as provas de acordo com as expressas determinações da lei. Há uma enumeração taxativa de provas não permitindo a inclusão de outras. A conclusão do juiz sobre o valor da prova não está totalmente sobre seu controle, porque a valorização dessas provas é feita pela lei.

O sistema da livre apreciação da prova, ampliativo da liberdade do juiz, é aquele que confia a avaliação da prova ao prudente arbítrio do juiz, segundo a sua íntima convicção, sem determinações sobre o significado ou o valor de cada prova. Apenas, por cautela, exige, do juiz, a fundamentação, na decisão, das razões que o levaram a atribuir a uma prova determinado valor e não outro. Esse sistema é defendido por juristas contemporâneos como Mittermayer, Chiovenda, Cappelletti, Calamandrei, Pietro Castro etc.

Esse sistema está incorporado ao processo na França, Alemanha, Áustria, Itália, Argentina, Estados Unidos, Inglaterra, entre outros. Também o processo brasileiro o acolhe e o juiz julga segundo a sua livre convicção, sem qualquer tarifa de provas pela lei.

4 ÔNUS DA PROVA

Existe ônus da prova quando um determinado comportamento é exigido da parte para alcançar um fim jurídico desejado.

Desta forma, ônus da prova é a responsabilidade atribuída à parte para produzir uma prova e que, uma vez não desempenhada satisfatoriamente, traz, como conseqüência, o não-reconhecimento, pelo órgão jurisdicional, da existência do fato que a prova se destina a demonstrar.

O ônus da prova é atribuído a quem alega a existência de um fato: a prova das alegações incumbe à parte que as faz (CLT, art. 818). Assim, compete ao empregador que despede por justa causa a prova desta. Os pagamentos efetuados ao empregado têm de ser provados pelo empregador, o que abrange salários, remuneração das férias, do repouso semanal, verbas rescisórias etc.

Há discussão doutrinária, com alguns reflexos na jurisprudência sobre o ônus da prova.

Alfredo Barbieri Cardoso propõe a adoção de um sistema de presunções legais militando a favor do empregado e que comportariam contraprova do empregador.

Barata Silva, invocando a finalidade social da legislação trabalhista, sustenta que a despedida do empregado deve ser considerada sempre injusta, cabendo ao empregador a prova dos fatos impeditivos do prosseguimento da relação de emprego.

Coqueijo Costa sustenta que, sendo a inversão do ônus da prova em favor do empregado uma das características do direito processual do trabalho, não se deve aplicar subsidiariamente, no processo do trabalho, norma de direito processual comum que amplie essa inversão contra o empregado, sobretudo no que diz respeito à confissão ficta por ausência de depoimento pessoal.

Para Guilhermo Camacho Henriquez, no processo trabalhista imperam em princípio as mesmas regras que em outros processos em matéria de ônus da prova.

Manuel Luis Palácios afirma que se faz necessária uma maior autonomia do direito processual do trabalho em face do direito processual civil, diante de um sistema legislativo moderno e da definitiva especialização jurisdicional.  Acrescenta que o sujeito principal do ônus da prova é o órgão jurisdicional. A prova é irrenunciável pelas partes. Em princípio, o trabalhador deve provar os fatos constitutivos de seu direito. No caso de despedimento, o empregador deve provar não somente a existência de justa causa, mas também, para eximir-se, deve demonstrar que o vínculo laboral extinguiu-se por outra causa.

O princípio geral em matéria processual de que quem afirma um fato deve prová-lo, presume a igualdade real e positiva das partes intervenientes na causa. Esse princípio é quebrado por processos trabalhistas pela presumida desigualdade econômica dos disputantes. No processo trabalhista rege a inversão probatória, mas não em caráter absoluto, e somente nos caso taxativamente estabelecidos pela lei, quando o empregador tem a seu cargo prestações impostas pela lei que se reclamam e não tenham sido cumpridas.

Continua o mesmo jurista dizendo que o trabalhador deve mostrar a sua situação de dependente do empregador de quem reclama, bem como os fatos constitutivos da relação de emprego. A desigualdade jurídica do trabalhador, no processo, com as garantias que resultam de uma maior proteção em razão de uma legislação que controla o seu cumprimento e a vigilância das próprias organizações de trabalhadores, conduzem à conclusão de que se encaminha cada vez mais para a igualdade real das partes. Quando essa situação for atingida, não será necessária a subsistência do tratamento probatório especial para o trabalhador.

Com base na experiência dos tribunais, surgiram algumas diretrizes, daí pode-se falar em princípios de distribuição e presunções. Sobre distribuição do ônus da prova os tribunais decidem que é do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial (TST, Súmula 6, VIII), com o que é do empregado a prova dos fatos constitutivos; seguidas essas regras, o empregado tem o ônus da prova da prestação de trabalho de igual valor ao do paradigma, para a mesma empresa, na mesma localidade, e ao empregador cabe demonstrar que paga igual salário ou, no caso de diferença salarial entre o reclamante e o paradigma, a justificação por meio da prova da diferença de tempo de função superior a dois anos, da diversidade de perfeição técnica ou da diferente produtividade entre os dois empregados.

Quanto a presunções decidem os tribunais (Súmula 212) que o ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviços e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado. Presume-se recebida a notificação quarenta e oito horas depois da sua regular expedição. O seu não-recebimento ou a entrega após o decurso desse prazo constituem ônus de prova do destinatário (TST, Súmula 16).

A prova da existência da relação de emprego é do empregado, porém, quando o reclamado nega o vínculo de emprego e afirma que o trabalho foi prestado a outro título, por se tratar de prestação de serviços autônomos, de empreitada, de arrendamento, de parceria ou meação etc., ao reclamado cabe o ônus da prova. A justa causa é demonstrada pelo empregador; desse modo, quando alega abandono de emprego, incluído em nossa lei (CLT, art. 482) dentre as justas causas, cabe ao empregador a prova do abandono.

5 FATOS QUE NÃO NECESSITAM DE PROVA

Os fatos alegados no processo dependem de prova para a sua aceitação. No entanto, nem todos os fatos precisam ser provados.

Independem de prova os fatos confessados pela parte, muito embora em nosso direito a confissão possa ser infirmada por prova em contrário.

Também os fatos presumidos legalmente não necessitam de prova. São tidos como existentes, sendo dispensável qualquer demonstração da sua ocorrência; cabe, no entanto, prova da sua inocorrência.

Não precisam ser provados, ainda, os fatos cuja prova é proibida pela lei, por razões de ordem moral ou de outra natureza.

Igualmente, independem de prova os fatos já declarados mediante sentença transitada em julgado, porque já foram apreciados e reconhecidos judicialmente.

Igualmente, não precisam ser provados os fatos públicos e notórios, cujo conhecimento seja geral. É notório o fato certo para a generalidade das pessoas fora da lide, ainda que concretamente no processo seja discutido. Os doutrinadores dão como exemplos de fatos notórios um grande acontecimento político, a distância entre dois lugares conhecidos etc.

Esses critérios estabelecidos doutrinariamente são confirmados, de um modo geral, pelo CPC (art. 334), ao dispor que não dependem de prova os fatos (a) notórios, (b) afirmados por uma parte e confessados pela outra parte, (c) admitidos, no processo, como incontroversos, (d) em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

6 NORMAS JURÍDICAS QUE DEPENDEM DE PROVA

Não somente os fatos devem ser provados, mas, em determinadas circunstâncias, algumas normas jurídicas também.

É o caso do direito consuetudinário, do direito estrangeiro e mesmo do direito municipal. A complexidade da ordem jurídica é de tal modo que do juiz não pode ser exigido o conhecimento de uma norma de determinada qualidade (CPC, art. 337).

As convenções coletivas de trabalho precisam ser provadas quando nelas é baseada a ação. Apesar do seu caráter de norma jurídica nacional e que, portanto, como as leis, poderiam independer de prova sob o pressuposto do seu conhecimento pelo órgão jurisdicional, é claro que as convenções coletivas são em número tal que não se pode exigir o seu conhecimento.  No Brasil agrava-se o problema porque não são divulgadas em órgão da imprensa. Daí a dificuldade em saber o seu conteúdo. 

Também os regulamentos de empresa devem ser provados, bastando a juntada de um exemplar. Em se tratando de quadro de carreira, embora a sua eficácia dependa de homologação do Ministério do Trabalho, mesmo à falta dessa formalidade, é claro que podem ser juntados aos autos com o valor de documento comum, ao qual o juiz dá o valor que julga adequado.

Os tratados e as convenções internacionais devem ser mencionados pelos interessados e, apesar da existência de publicações contendo as Convenções Internacionais da Organização Internacional do Trabalho, é recomendável a juntada do texto no processo, mesmo porque as publicações oficiais da OIT são em língua estrangeira e o processo brasileiro só admite a língua nacional.

7 CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS

As provas são classificadas com base nos critérios que seguem.

Segundo o seu objeto: provas diretas e indiretas, conforme o fato objeto de percepção seja ou não diferente do fato que prova, e provas principais ou acessórias, segundo o fato ao qual se referem forme parte do fundamento fático da pretensão ou exceção, ou do ilícito investigado, em cujo caso sua prova é indispensável, ou que, ao contrário, apenas indiretamente se relacione com os supostos da norma por aplicar, razão pela qual sua prova não é necessária.

Além dessa classificação, temos ainda quanto à forma: provas escritas ou orais; quanto a estrutura ou natureza: provas pessoais e reais ou materiais, conforme o ato da prova seja produto de um ato humano, como o depoimento, ou constitua uma coisa a ser mostrada, como uma pedra;

Segundo a função, as provas são classificadas como históricas, críticas ou lógicas; quanto a finalidade: prova e contraprova, conforme a sua destinação, que é satisfazer um ônus ou desvirtuar a prova apresentada pela parte contrária; e provas formais e substanciais, as primeiras, cujo valor é apenas ad probationem, cumprem uma função unicamente processual, as segundas, ao contrário, sendo ad solemnitatem ou ad substantiam actus, têm um valor material ou substancial, além do processual.

Conforme o resultado: provas plenas, perfeitas ou completas e imperfeitas ou incompletas, as primeiras quando por um só meio é possível obter o imediato convencimento do juiz, as segundas quando várias provas em conjunto levam a esse convencimento e as terceiras quando não bastam para o convencimento do juiz.

No que tange ao grau ou categoria: provas primárias e secundárias, entendendo-se por primárias as provas que têm por tema o fato que se pretende demonstrar e secundárias aquelas que têm por tema outra prova, quer dizer, com elas se pretende provar.

Conforme os sujeitos proponentes: provas de ofício, das partes ou de terceiros, as primeiras são as provas determinadas pela iniciativa do juiz, as segundas são aquelas requeridas pelas partes e as terceiras são as provas que dependem do ato de terceiro.

Segundo o momento da produção; provas processuais ou judiciais e extrajudiciais e provas pré-constituídas e casuais: processuais são as provas praticadas no curso do processo, extraprocessuais são as provas que têm origem fora do processo, pré-constituídas e casuais, segundo o momento e a intenção de sua criação, porque algumas provas não foram produzidas para o fim de provas, como a arma que dispara um tiro, enquanto outras são feitas com o objetivo de provar em juízo, como os contratos.

Quanto a sua relação com outras provas: provas simples e compostas ou complexas e concorrentes ou contrapostas; a prova é simples quando um meio basta para levar a convicção ao juiz; composta ou complexa quando essa convicção é obtida com um desdobramento de atos: concorrente é a prova que se completa com vários meios de prova levados ao juiz para formar um mesmo sentido de convicção; contrapostas são as provas em que vários meios estão em contraposição - uns servem e outros não servem para formar uma conclusão; é a prova conflitante, portanto;

Segundo sua licitude ou ilicitude: provas lícitas e ilícitas; lícitas são as provas que estão incluídas entre as autorizadas pela lei e ilícitas são aquelas que não estão (ex.: o emprego de drogas para obter a confissão).

8 MEIOS DE PROVA

Meio de prova é expressão de duplo significado. Tanto pode designar a atividade do juiz ou das partes para a produção das provas, como também os instrumentos ministrados ao juiz no processo para formar o seu convencimento.

A palavra “prova” tem sido utilizada tanto para designar a atividade como o instrumento. Podem existir meios de prova que nada provem, entendido o meio como atividade. Como também podem existir instrumentos que não demonstrem. Parece que ambos os sentidos se entrelaçam, e que por meio de prova deve ser entendida a fonte de onde emana a convicção do juiz.

Na legislação processual trabalhista não há uma enumeração taxativa dos meios de prova. Assim, são meios de prova aqueles previstos em lei, trabalhista ou civil, processual ou material. Enumeremos esses meios de prova, que são o depoimento pessoal, testemunhas, documentos, perícias e inspeções judiciais.

8.1 Depoimento pessoal

O depoimento das partes é um dos meios de prova do processo. Consiste em uma declaração prestada pelo autor ou pelo réu, sobre os fatos objeto do litígio, perante o juiz.

A CLT prevê esse meio de prova o qual pode ser produzido de ofício pelo juiz ou a pedido das partes.

8.1.1 Confissão

É um meio de prova judicial em que a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário, conforme o art. 348 do CPC.

8.1.2 Procedimento

O depoimento pessoal é tomado pelo juiz, permitidas perguntas da parte contrária. Primeiro é ouvido o autor e depois o réu.

É cabível reinquirição das partes pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes, consoante o art. 820 da CLT.

O juiz tem poderes para indeferir perguntas que julgue impertinentes, como decorrência da sua maior atribuição de rejeitar provas desnecessárias.

8.2 Testemunhas

É um meio de prova que consiste na declaração que uma pessoa, que não é parte no processo, faz ao juiz, sobre o que sabe a respeito de um fato de qualquer natureza.

A importância da prova testemunhal é assinalada por vários autores. No entanto, são evidentes os perigos dessa prova e os riscos dela decorrentes. A possibilidade de erro na decisão fundada em testemunhos de má-fé sempre existe.

Não obstante, a prova testemunhal continua sendo básica no processo trabalhista, até porque o documento também apresenta riscos, como de sua autenticidade.

8.2.1 Procedimento de inquirição

As testemunhas são ouvidas depois do depoimento das partes, também por meio do juiz, primeiro as do autor, depois as do réu, salvo inversão do ônus da prova.

O juiz formula as perguntas, depois o advogado da parte cuja testemunha está sendo ouvida e, finalmente, o mesmo direito cabe ao advogado da parte contrária.

É providenciado para que o depoimento de uma testemunha não seja ouvido pelas demais que tenham de depor no processo.

As testemunhas devem comparecer à audiência independentemente de intimação. Se convidadas, não comparecerem, as partes requerem ao juízo a intimação judicial. Se ainda assim não comparecerem, são conduzidas coercitivamente.

8.2.2 Contradita

As testemunhas impedidas ou suspeitas devem ser contraditadas até antes do início do depoimento na audiência. Se a testemunha nega os fatos que lhe são imputados na contradita, a parte pode prová-los por meio de documentos ou testemunhas, até três.

Admitida a contradita, a testemunha é dispensada e substituída.

8.3 Documentos

É o produto de um ato humano, perceptível com os sentidos da vista e do tato, que serve de prova representativa de um fato qualquer.

Tem como função dar existência ou validade a alguns atos jurídicos que não são considerados existentes sem a correspectiva documentação. Outras vezes, a sua função é meramente processual, independendo o ato da sua existência ou não.

8.3.1 Juntada

Os documentos do autor devem ser juntados com a petição inicial e os do réu com a defesa. Contudo, é lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.

Por outro lado, o juiz pode ordenar a exibição de documentos, diante de seu amplo poder de direção da prova.

8.4 Perícia

É uma atividade processual desenvolvida, em virtude de encargo judicial, por pessoas distintas das partes do processo, qualificadas por seus conhecimentos técnicos ou científicos, mediante a qual são ministrados ao juiz argumentos ou razões para a formação do seu convencimento sobre certos fatos cuja percepção ou cujo entendimento escapa das aptidões comuns das pessoas.

            As perícias mais freqüentes, no processo trabalhista, versam sobre insalubridade, periculosidade, comissões, diferenças salariais e horas extraordinárias.

            As perícias são realizadas por peritos e as partes podem indicar assistentes técnicos. A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação.

            Para o desempenho da função podem o perito e os assistentes utilizar-se de todos os meios necessários, ouvindo testemunhas, obtendo informações, solicitando documentos que estejam em poder da parte ou em repartições públicas.

            O laudo não é vinculante para o juiz, que não está adstrito às suas conclusões, podendo rejeitá-las e formular a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos ou ordenar segunda perícia destinada a corrigir eventual omissão ou inexatidão dos resultados da primeira.

8.5 Inspeção Judicial

É um reconhecimento ou uma diligência processual, com o fim de obter provas, mediante uma verificação direta. Tem por finalidade permitir ao juiz esclarecimentos sobre fato de interesse da causa.

Nela, o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, pode, em qualquer fase do processo, inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato que interesse à decisão da causa.

REFERÊNCIAS 

1 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Organização dos textos, notas remissivas e índices por Nelson Mannrich. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

2 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.

3 MARTINS, Adalberto. Manual de direito processual do trabalho. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

4 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

5 SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 19. ed. São Paulo: LTr, 2000. 736 p., v. 2.