I. Considerações iniciais

                       A Lei nº 8.666/93 garante ao particular contratado pela Administração Pública o direito de recorrer contra a aplicação de penalidade decorrente de descumprimento de contrato originado em certame licitatório. Contudo, na maioria das vezes, o recurso hierárquico não chega à autoridade máxima do órgão penalizador, pois, em regra, a segunda instância é a autoridade regional.

                       Assim, o tema deste ensaio é o manejo do direito de petição como meio de levar ao conhecimento da autoridade máxima do órgão público a aplicação indevida de penalidade administrativa.

II. Direito de petição

                       Depois de serem esgotadas as vias recursais com resultado desfavorável, o particular pode manejar uma impugnação à aplicação de penalidade administrativa exercendo seu direito constitucional de petição aos poderes públicos. A praxis demonstra que esta estratégia de defesa se mostra mais eficaz quando a petição é direcionada à autoridade máxima do órgão na hipótese de ela não ter participado do julgamento administrativo[1] em razão da estruturação das competências do órgão, embora possa ser dirigido à autoridade que julgou o recurso. Contudo, por se tratar de sucedâneo recursal e não recurso propriamente dito, a matéria passível de discussão nessa espécie de impugnação é restrita.

                       O direito de petição aos poderes públicos está consagrado como Direito Fundamental no art. 5º, inciso XXXIV, alínea “a”, da Constituição da República de 1988:

TÍTULO II
Dos Direitos e Garantias Fundamentais
CAPÍTULO I
DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS 

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

                       Poder-se-ia argumentar que o art. 5º da Constituição Federal elenca direitos fundamentais da pessoa humana, ou seja, que não se incluiriam as pessoas jurídicas. Essa orientação, inclusive, já foi defendida por Pontes de Miranda[2]. Contudo, atualmente não há mais espaço para este debate, pois vários direitos previstos nos incisos do art. 5º referem-se às pessoas jurídicas, como a proteção às associações. Essa é a orientação de Alexandre de Moraes[3], da qual também comunga José Afonso da Silva:

(...) a pesquisa no texto constitucional mostra que vários dos direitos arrolados nos incisos do art. 5º se estendem às pessoas jurídicas, tais como o princípio da isonomia, o princípio da legalidade, o direito de resposta, o direito de propriedade, o sigilo da correspondência e das comunicações em geral, a inviolabilidade de domicílio, a garantia do direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, assim como a proteção jurisdicional e o direito de impetrar mandado de segurança. Há até direito que é próprio de pessoa jurídica, como o direito à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintos (logotipos, fantasias, p. ex.).[4]

                       Assim, as pessoas jurídicas também podem fazer uso do direito de petição, que, na esfera infraconstitucional, foi regulamentada pela Lei nº 9.784/99. O art. 6º estabelece os requisitos do requerimento inicial:

Art. 6^o O requerimento inicial do interessado, salvo casos em que for admitida solicitação oral, deve ser formulado por escrito e conter os seguintes dados:

I - órgão ou autoridade administrativa a que se dirige;

II - identificação do interessado ou de quem o represente;

III - domicílio do requerente ou local para recebimento de comunicações;

IV - formulação do pedido, com exposição dos fatos e de seus fundamentos;

V - data e assinatura do requerente ou de seu representante.

Parágrafo único. É vedada à Administração a recusa imotivada de recebimento de documentos, devendo o servidor orientar o interessado quanto ao suprimento de eventuais falhas.

                       Note-se que a lei não exige mais que os requisitos mínimos para que se estabeleça uma relação jurídica processual entre o administrado e a Administração Pública. Não exige nenhuma formalidade específica e, por vezes, admite a solicitação oral, que, reduzida a termo, será tombada em processo administrativo. Merece destaque a previsão do parágrafo único, que veda à Administração “a recusa imotivada de recebimento de documentos”, em clara proteção ao cidadão.

                       Dos requisitos do citado art. 6º tem relevância para esta análise o inciso IV, que exige a formulação do pedido com exposição dos fatos e de seus fundamentos. Na defesa prévia e no recurso interposto durante o processo administrativo sancionador, inclusive pela regra da eventualidade, toda a matéria de defesa deverá ser alegada. Como o direito de petição não é um recurso, a matéria passível de discussão é mais restrita. Necessariamente, o particular deverá trazer ao conhecimento da autoridade administrativa alguma ilegalidade no procedimento administrativo sancionador, pois essa pode ser conhecida de ofício.

                       Assim, a tese defensiva deverá se basear no dever de a Administração anular seus atos no caso de ilegalidade, conforme previsão do art. 53 e do art. 63, § 2º, ambos da Lei nº 9.784/99:

Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

Art. 63. (...)

§ 2^o O não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa.

                       Para a doutrina,

o §2º esclarece que a ocorrência de uma das hipóteses de não conhecimento de recurso sobre determinada matéria não impede que a Administração Pública exerça seu dever de autotutela dos seus atos. Significa dizer, em última análise, que prazo para submissão de uma ilegalidade ao Poder Público encerra-se, na prática, com o escoamento do prazo prescricional judicial, que, via de regra, é de 5 (cinco) anos, por força do Decreto nº 20.910 e demais normativos.[5]

                        O enunciado da Súmula nº 473 do Egrégio Supremo Tribunal Federal também é, há muito tempo, um marco no exercício do dever-poder de a Administração anular os próprios atos quando eivados de ilegalidade.

                        Nesse diapasão, não se tratando de recurso, não se opera o efeito devolutivo a ele inerente, que permite uma cognição plenária (= conhecimento de toda a matéria pela instância superior). A tramitação deste instrumento, destarte, tem respaldo legal com cognição sumária (restrita), já que a análise administrativa se limita à possibilidade de anular de ofício eventual ilegalidade.

                       Assim, se não resta dúvida de que o particular poderá utilizar o direito de petição para debater a ocorrência de ilegalidade na aplicação de sanção, também se revela inquestionável a impossibilidade de autoridade administrativa realizar pura e simplesmente um novo julgamento, ainda que não concorde com o proferido pela autoridade hierarquicamente inferior. A Lei nº 8.666/93 prevê o começo e o fim do processo administrativo sancionador em relação aos contratos administrativos. Garante-se a dupla instância administrativa, mas também se protege a segurança jurídica, com o encerramento do processo administrativo, para evitar a utilização ad eternum de medidas impugnativas, com exceção das ilegalidades passíveis de conhecimento de ofício.

IV. Considerações finais

                       Conclui-se, destarte, que o direito de petição aos poderes públicos é medida excepcional, que deverá debater não o mérito do julgamento administrativo como se recurso fosse, mas a ocorrência de ilegalidade, de modo que o seu acolhimento não resulta na reforma da decisão que aplicou a penalidade, senão na sua decretação de nulidade.