Resumo: O presente artigo tem por escopo analisar os aspectos jurídico-sociais aplicáveis aos indivíduos que vivenciam relacionamentos afetivos estáveis e concomitantes. Inicialmente, buscar-se-á identificar o tratamento jurídico-legal conferido às pessoas que vivem em união estável, contemplando os aspectos conceituais, elementos caracterizadores e os efeitos pessoais e patrimoniais produzidos pelo retromencionado instituto. Em um segundo momento, à luz da constitucionalização e da repersonalização do Direito Civil, versará sobre a plausibilidade jurídica do reconhecimento excepcional de famílias paralelas, demonstrando ser esse o entendimento mais consentâneo com os valores constitucionais, mormente com os princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade, previstos expressamente nos artigos 1º e 3º, inciso I, do Texto Maior.

Palavras-chave: União estável, famílias paralelas, boa-fé.

Abstract: The scope of this article is to analyze the legal and social aspects applicable to individuals experiencing emotional relationships and concomitant stable. Initially, it will seek to identify the juridical-legal treatment given to people living in stable, considering the conceptual aspects and elements that characterize the effects produced by the personal and financial cited institute. In a second moment, the light of constitutionalization and repersonalization of Civil Law, will address the plausibility of the legal recognition of exceptional families parallel, demonstrating that understanding is more in line with constitutional values, especially with the principles of human dignity and solidarity, expressly provided for in Articles 1 and 3, paragraph I, of the Text Bigger.

Keywords: Stable union, parallel families, good faith.

Sumário: 1. Introdução. 2. União estável: conceito e evolução. 2.1. Conceito de união estável. 2.2. Evolução da União Estável no Direito Pátrio. 2.3. O novo Código Civil e a união estável. 3. Elementos constitutivos da união estável. 4. Efeitos pessoais da união estável. 4.1. Deveres dos companheiros. 4.2. Direitos dos companheiros. 5. União estável, concubinato e sociedade de fato. 6. A união estável e o conceito de união putativa. 6.1. A monogamia e a união estável. 7.Conclusão.

1. INTRODUÇÃO

Desde o advento da Constituição Federal de 1988, a união estável saiu do limbo do ordenamento jurídico para finalmente ser erigida ao status de entidade familiar, sendo-lhe assegurada, de forma expressa, proteção estatal.

Não obstante tal avanço, parcela da doutrina e da jurisprudência ainda trata certos aspectos da união estável com restrições, a exemplo da não aceitação de núcleos familiares simultâneos, invocando como fundamentos principais o respeito ao princípio da monogamia e a tese de que a exclusividade seria característica essencial da referida entidade familiar.

O artigo que aqui se apresenta, à luz do Direito Civil Constitucional, versará acerca da plausibilidade jurídica do reconhecimento excepcional de famílias paralelas, demonstrando ser esse o entendimento mais consentâneo com os valores constitucionais, mormente com os princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade, previstos expressamente nos artigos 1º e 3º, inc. I, do Texto Constitucional.

Um estudo acerca dos desdobramentos jurídicos das uniões estáveis não pode desconsiderar os aspectos culturais que imprimem à figura masculina a prática reiterada de mantença de relacionamentos afetivo-sexuais paralelos.  Por outro lado, a constatação de que, em tal cenário, a amante, a “outra”, a “concubina” sempre foi desprestigiada social e juridicamente, deve levar o jurista a reflexões profundas, que vão além das premissas tradicionalmente impostas.

O artigo encontra-se estruturado a partir de um tópico introdutório, onde serão cotejadas as linhas gerais sobre o tema, sendo sequenciado por outro, contendo considerações conceituais sobre o termo “união estável”, e, ato contínuo, outros tópicos serão aduzidos, com informações sobre: evolução do fenômeno da união estável no direito brasileiro, elementos constitutivos ou caracterizadores da união estável, efeitos da união estável, distinções entre união estável, concubinato e sociedade de fato, para, finalmente, culminar em um breve estudo sobre os chamados núcleos familiares paralelos.

A metodologia utilizada na construção do presente artigo científico foi a pesquisa bibliográfica, a qual, em um primeiro momento, fundamentou-se em autores clássicos e modernos do Direito de Família brasileiro, a exemplo de Maria Helena Diniz, Cristiano Chaves, Maria Berenice Dias, Carlos Roberto Gonçalves, Sílvio Rodrigues, entre outros; e, em um segundo momento, em publicações indexadas junto aos buscadores eletrônicos, a exemplo do Scielo (Scientific Eletronic Library Online), Dedalus,Google acadêmico e congêneres.

Como resultado das leituras realizadas, as considerações finais apontam para o fato de que o princípio da monogamia é importante no ordenamento jurídico, todavia não deve ser encarado de forma absoluta, de maneira a marginalizar relações afetivas dignas de proteção estatal.

2. UNIÃO ESTÁVEL: CONCEITO E EVOLUÇÃO

2.1 Conceito de união estável

À luz do art. 1723 do CC[1], é possível conceituar a união estável como a entidade familiar formada entre um homem e uma mulher que convivem em um relacionamento notório, contínuo e duradouro, qualificado pelo especial intuito de formar uma família, vivendo ambos, no meio social, como se casados fossem.

Segundo Chaves e Rosenvald (2010, p.442), o conceito de união estável recepcionado pelo texto Constitucional de 1988 foi equiparado ao de concubinato puro. Ressalta-se que a postura do constituinte foi bastante aplaudida pela doutrina civilista, uma vez que esta há muito criticava a utilização do termo concubinato para designar as relações afetivas estáveis entre pessoas desimpedidas de casar, em virtude do cunho pejorativo que lhe era inerente.

Ainda sob o aspecto conceitual, Ruggiero (s/d) apud Monteiro (2011) afirma que

consiste a união estável na ligação entre homem e mulher, sem casamento. (...) É a ausência de casamento para aqueles que vivam como marido e mulher. O conceito generalizado de união estável tem sido invariavelmente o de vida prolongada em comum, com aparência de casamento.

Resta claro, portanto, que o convívio público de homem e mulher sob a égide de “como se casados fossem” está na essência do conceito de união estável.

2.2  Evolução da união estável no direito pátrio

Apesar de as uniões afetivas extramatrimoniais sempre terem existido na história da humanidade, durante muito tempo permaneceram às margens da regulamentação jurídica, tendo o Brasil seguido essa mesma tendência.

O legislador nacional, ao elaborar o Código Civil de 1916, praticamente ignorou as famílias extramatrimoniais e, nas poucas referências que fez ao concubinato, assim o fez com o intuito exclusivo de proteger as famílias oriundas do casamento. No referido diploma legal, não foi incluído nenhum dispositivo para resguardar direitos daqueles que vivenciavam uma relação afetiva fática.

A primeira norma que tratou do assunto no país, e que ainda se encontra sob vigência, foi o Decreto-lei 7.036/44, quando, em seu art.21, parágrafo único, dispôs que a companheira mantida pela vítima de acidente de trabalho teria os mesmos direitos da pessoa civilmente casada.

Apesar da escassez normativa, a jurisprudência – de forma tímida, é bem verdade – também reconhecia direito aos companheiros. Inclusive, na década de 60, quando o instituto ainda era denominado de concubinato, o STF editou a Súmula 380, cujo enunciado dispõe que “comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível sua dissolução judicial com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”. 

Atenta à realidade sociológica não mais passível de marginalização e fulcrada no pluralismo político e no princípio da dignidade da pessoa humana, a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 226, §3º, finalmente, erigiu o concubinato ao status de entidade familiar, ao tempo em que adotou a nomenclatura união estável para designá-la.

Seria um contrassenso o constituinte de 1988 reconhecer valores supremos no bojo da Carta Maior e manter um fato tão constante na sociedade às margens da proteção estatal. Motivo não havia mais para negar tratamento digno a relacionamentos afetivos essenciais à formação da família, tal qual ocorre com as uniões estáveis. A respeito do princípio da dignidade da pessoa humana, pontua Costa (2011):

Todo e qualquer indivíduo é merecedor do respeito, respaldado no fato de que o ser humano, por sua própria natureza, é digno. A dignidade, pois, é inerente à pessoa humana e dela decorrem não apenas os direitos fundamentais, mas também a igualdade enquanto princípio norteador do ente estatal em suas manifestações legislativas, executivas e judiciárias.

Posteriormente, em 1991, a Lei 8213 incluiu a companheira ou o companheiro no rol de beneficiários do Regime Geral da Previdência Social, dando-lhe tratamento isonômico em relação ao que era dado aos cônjuges.

No entanto, até então, não havia nenhuma legislação ordinária disciplinando o instituto da união estável, a fim de explicitar os seus requisitos e efeitos.

Somente seis anos após a promulgação da CF/88, adveio a Lei 8.971/94, a qual definiu como companheiros o homem e a mulher solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos, que mantivessem união comprovada por mais de cinco anos ou com prole.

Como efeitos da comprovação da entidade familiar em questão, previu a referida lei o direito a alimentos (art. 1º); à participação na herança do companheiro falecido, na qualidade de usufrutuário (art.2º); e, ainda, direito à meação dos bens adquiridos por sua colaboração, na hipótese da extinção da união estável em virtude da morte de um deles (art. 3º).

Pouco tempo após, foi editada a Lei 9.278/96, a qual, inovando em relação à anterior, dispensou a existência de um lapso temporal mínimo e a existência de prole comum, deixando bastante claro que o vetor principal a sinalizar a configuração da união estável era o “objetivo de constituição de família” (art. 1º).

Além da inovação referente aos requisitos, a lei supracitada, que preferiu chamar os integrantes da união estável de “conviventes”, previu direitos e deveres a serem observados por eles, quais sejam: a) respeito e consideração mútuos; b) assistência moral e material recíproca; c) guarda, sustento e educação dos filhos.

Em relação aos efeitos patrimoniais, repetiu a previsão do direito a alimentos (art. 7º); previu o direito à meação independentemente da prova da colaboração, à medida que criou uma presunção relativa de que os bens adquiridos na constância da união estável eram considerados “fruto do trabalho e da colaboração comum” (art. 5º); e, como direito sucessório, reconheceu o direito real de habitação, em relação ao imóvel destinado à residência da família (art. 7º, § único).

Por fim, a lei em questão, pondo fim a discussões antes existentes e seguindo o preconizado pela doutrina mais abalizada, estabeleceu a competência da Vara de Família para processar e julgar toda matéria referente à união estável (art. 9º).

2.3 O novo Código Civil e a união estável

Contrariamente ao antigo Código Civil de 1916, o novo Código Substantivo (2002) tratou de forma expressa do instituto da união estável, reproduzindo praticamente o teor da Lei n.º 9.278/96.

No que tange à definição da entidade familiar em questão, o art.1723 do CC seguiu a diretriz do art. 1º da Lei 9.278/96, adotando uma definição ampla de união estável, à medida que não estabeleceu prazo mínimo para sua caracterização, exigindo apenas, tal qual a lei anterior, elementos mínimos para sua configuração e comprovação: a convivência pública, contínua e duradoura entre um homem e uma mulher, com o objetivo de constituição familiar. Frise-se que, permanece, no atual Código Civil a proibição de união estável entre pessoas casadas.

3. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA UNIÃO ESTÁVEL

Preceitua o caput do art. 1723 do CC que “é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.

Como se observa, o dispositivo legal sobredito apresenta como requisitos essenciais à configuração da união estável:

a)    Ânimo de constituir família (“intuitu familiae” ou “affectio maritalis”)

 Trata-se do efetivo intuito de viver como se casados fossem, representando o elemento subjetivo do instituto.

Sem dúvida, é o elemento principal da união estável, mormente quando se relembra a circunstância de que o constituinte lhe conferiu o status de entidade familiar. No mais, é a constatação de sua presença que a diferencia de institutos afins, como o namoro prolongado e o noivado. A respeito dessa distinção, são precisas as lições de Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 615), ao tratar da característica sob comento, in verbis:

O requisito em apreço exige, a efetiva constituição de família, não bastando para a configuração da união estável o simples animus, o objetivo de constituí-la, “já que, se assim não fosse, o mero namoro ou noivado, em que há somente o objetivo de formação familiar, seria equiparado à união estável”

Assim, conforme se extrai do excerto acima transcrito, o elemento espiritual da união estável deve ser corroborado pela realidade fática demonstrada pelos conviventes, que se tratam no meio social como esposos fossem.

b)    Diversidade de sexos

Tanto o art.226, §3º, da CF, quanto o art. 1273 do CC são expressos ao exigir a diversidade de sexos para a constituição da união estável.

No entanto, é necessário pontuar, ainda que de forma sucinta – eis que esse não é o objeto principal do presente artigo – que a doutrina moderna e os Tribunais Superiores são uníssonos em reconhecer que a união entre pessoas do mesmo sexo também pode ser reconhecida como um núcleo familiar, merecedor de proteção estatal, desde que presentes os requisitos caracterizadores de qualquer união estável. Afinal, é bastante comum no meio social a existência de uniões homoafetivas fundadas no afeto e na solidariedade, tal qual ocorre com os casais heterossexuais, não havendo, portanto, nenhuma razão plausível para criar discrímen de proteção entre os referidos relacionamentos estáveis.

c)   Estabilidade

Como a própria nomenclatura do instituto indica, a configuração da união estável depende da durabilidade da relação afetiva existente entre os companheiros.

Embora a legislação vigente não preveja nenhum lapso temporal mínimo apto a caracterizá-la, como outrora exigia a Lei 8.971/94, a estabilidade da relação é indispensável, até mesmo como forma de evidenciar o intuito de constituir família.

Assim, caberá ao julgador analisar, no caso concreto, se a relação afetiva que lhe foi posta sob apreciação se encontra revestida ou não pela estabilidade, sendo inconveniente a fixação a priori e abstrata de qualquer prazo mínimo pelo legislador. (GONÇALVES, 2011, p. 620).

d)    Publicidade

Para que se configure a união estável, a convivência deve ser pública, marcada pela notoriedade, não sendo resguardadas pelo Direito de Família os relacionamentos sigilosos, secretos, desconhecidos no meio social.

A doutrina ressalta que a publicidade exigida pela lei deve ser interpretada de forma relativa, sob o argumento de que o importante para caracterizar a união estável é a “notoriedade da relação no meio social frequentado pelos companheiros” (DIAS, 2011, p. 173).

e)    Continuidade

Para a convivência configurar união estável é necessário que, além de notória e duradoura, seja também contínua, sem interrupções, “sem o famoso ‘dar um tempo’ que é tão comum no namoro” (Tartuce, p. 263).

Como a união estável não é constituída através de atos formais, tal qual ocorre no casamento, a sua existência deve ser comprovada pelo caráter contínuo da relação. Interrupções constantes ou rompimentos sérios revelam a instabilidade e não solidez do relacionamento, o que, obviamente, impede o reconhecimento da entidade familiar.

f)     Ausência de impedimentos matrimoniais

Prescreve o art. 1723, § 1^o, do CC, que “a união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.”

Assim, para que se possa reconhecer a existência da união estável, é imprescindível que ambas as partes não incorram em nenhum dos impedimentos previstos para o matrimônio, ressalvada a circunstância de a pessoa ser casada, desde que separada judicialmente ou de fato. Nesse ponto, importante destacar a evolução do Código Civil em relação à Lei 9.278/96, tendo em vista que esta não previa expressamente a possibilidade de separados de fato constituírem união estável.

g)  Capacidade civil dos companheiros

 Segundo Monteiro (2011, p.59), “a capacidade civil é essencial à existência da união estável, sendo outro requisito para sua validade, em razão dos efeitos que produz”.

 4. FEITOS PESSOAIS DA UNIÃO ESTÁVEL

4.1. Deveres dos companheiros

As relações pessoais entre os companheiros são reguladas pelo art. 1274, do CC[2], o qual possui teor bastante similar ao do art. 1566 do mesmo diploma[3], que disciplina os deveres dos cônjuges no casamento.

Apesar de o legislador não ter feito referência expressa, como o fez em relação ao casamento, é possível se afirmar que a fidelidade também integra o rol de deveres afetos à união estável, uma vez que ela está implicitamente contida nos deveres de lealdade e respeito (GONÇALVES, 2011, p. 625; CHAVES e ROSENVALD, 2012, p. 534). No entanto, cabe pontuar que há doutrina em sentido inverso, lecionando que, na união estável, inexiste o dever de ser fiel (DIAS, 2011, p. 178).

O respeito consiste no dever recíproco que os companheiros possuem de respeitar a individualidade de cada um, bem como de não violar os direitos da personalidade do outro, tais como a honra e liberdade.

A assistência, por sua vez, corresponde ao dever de auxílio recíproco entre os conviventes, nele se incluindo tanto a assistência imaterial (moral e espiritual) quanto a assistência material, representada, em especial, pela obrigação alimentar.

Por fim, a “guarda, sustento e educação dos filhos” tratam, em verdade, de deveres dos pais em relação à prole, decorrendo do poder familiar e, portanto, independem da existência de casamento ou união estável entre os pais.

4.2. Direitos dos companheiros

a)  Direito ao uso do sobrenome

Uma das consequências existenciais da união estável é o direito do convivente adotar o sobrenome do outro.

A doutrina, em geral[4], invoca como fundamento dessa prerrogativa o art. 57 da Lei de Registros Públicos (Lei 6015/73)[5], aduzindo, todavia, que o direito expressamente conferido às conviventes do sexo feminino deve ser estendido aos homens, e que, em consonância com o CC/02, deve ser desprezado o prazo mínimo de cinco anos de convivência.

Entretanto, aparenta ser mais adequado o entendimento esposado por uma segunda corrente doutrinária, a qual sustenta que o dispositivo legal supracitado não se encontra mais em vigor, de tal modo que, para exercer o direito em questão, o convivente deve invocar, por analogia, as regras previstas para a utilização e supressão do nome no casamento (arts. 1565, §1º, e 1.578 do CC).

Expondo ambas as correntes, para em seguida acolher o segunda, Flávio Tartuce e José Fernando Simão (p. 289), com perspicácia, indicam os motivos de sua plausibilidade:

(...) os requisitos apontados pela Lei de Registros Públicos não foram recepcionados pela CF/1988 ou mesmo pelo Código Civil de 2002. Como se sabe, a Norma Superior comparou homens e mulheres (art. 5º, I, da CF/1988), razão pela qual a necessidade de autorização e concordância do companheiro é flagrantemente inconstitucional. Além disso, o dispositivo fala apenas em companheira não em companheiro, violando a isonomia. O mesmo deve ser dito quanto aos motivos para a utilização do nome. Em relação à exigência de prazo de união estável para a utilização do nome ou existência de prole comum, a norma é distante do atual Código Civil, que não apresenta tais requisitos para a caracterização da união estável. Por fim, a Lei de Registros Públicos ignora que o nome é um direito da personalidade (arts. 16 a 19 do CC/2002), inerente à própria dignidade humana (art. 1º, III, da FC/88). Conclusão: a norma é totalmente desatualizada e não pode ser considerada mais em vigor.

Como se observa no excerto acima transcrito, são tantos os remendos interpretativos que teriam que ser feitos no art. 57 da Lei 6015/73, a fim de adequá-lo à ordem jurídica atualmente vigente, que outra alternativa não parece ser mais plausível senão considerá-la não mais em vigor, em virtude de não recepção constitucional.

b)  Direito a alimentos

O art. 1694 do CC assegura expressamente o direito do companheiro pedir ao outro os alimentos indispensáveis para viver de forma digna.

O direito em tela deriva do dever de mútua assistência, já explicitado acima, bem como da solidariedade em que se baseia o relacionamento afetivo.

Assim, quando da dissolução da união estável, além da partilha dos bens comuns – como adiante se verá –, o convivente terá direito a alimentos, desde que reste comprovado o binômio necessidade-possibilidade, pressuposto de toda e qualquer obrigação alimentar decorrente do Direito de Família.

Inovando em relação à codificação civil anterior, o Código Civil de 2002 dispõe, em seu art. 1.694, §2º, que “os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia”.

Ou seja, restando comprovado que a culpa pela ruptura da união estável decorreu daquele que pleiteia os alimentos, a ele será concedido apenas o direito aos chamados alimentos necessários.

Dessa forma, conforme destacam Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald (2012, p. 558), constata-se que

na contramão das novas trilhas palmilhadas pelo Direito das Famílias, sinalizadas pelas garantias constitucionais, o legislador civil permitiu que seja discutida a culpa na união estável para efeitos de fixação do quantum da obrigação alimentícia.

Acrescenta-se, no contexto da crítica transcrita, que os civilistas modernos destacam que, na dissolução da união estável, a culpa somente pode ser discutida para o fim único e exclusivo de fixação dos alimentos, nos moldes preconizados pelo art. 1694, §2º, do CC, não podendo ser suscitada para quaisquer outras finalidades. Por óbvio, “nas ações dissolutórias de união estável em que não se pleiteia alimentos, descabe questionar a culpa” (idem, p. 559).

c)   Direito à meação e regime de bens

Conforme exposto anteriormente, o art. 5º da Lei 9278/96 estabeleceu a presunção de que os bens adquiridos onerosamente na constância da convivência eram fruto do trabalho e da colaboração comum de ambos os companheiros.

A lei em questão assegurou aos conviventes o direito à meação, o qual somente poderia restar afastado na hipótese em que um dos consortes comprovasse que os bens haviam sido adquiridos através do esforço individual, sem a colaboração de ambos. Essa possibilidade ocorria, em virtude de o legislador ter meramente firmado uma presunção relativa no que tange ao esforço comum na aquisição dos bens, razão pela qual poderia ela ser contestada. Havia, pois, mera inversão do ônus probatório (GONÇALVES, 2011, p. 630).

Inovando em relação à legislação até então vigente, o novo Código Civil, em seu art. 1.725, afastou a possibilidade de produção de prova em contrário para aniquilar o direito à meação, prevendo que “na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens”.

Explicando a ampliação normativa operada pelo dispositivo sobredito, pontuam Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald (2012, p. 547):

(...) o referido dispositivo legal regulamentou as relações econômicas na união estável tomando como modelo os efeitos patrimoniais do casamento, aplicando o regime de comunhão parcial. Por isso, caracterizada a união estável, os bens adquiridos onerosamente, na constância da relação, pertencem a ambos os companheiros, não havendo, sequer, necessidade de comprovação do esforço comum (colaboração recíproca), que é presumido, de forma absoluta, pela lei. (grifou-se).

Assim, restando comprovada a existência da união estável, serão todos os bens móveis e imóveis adquiridos onerosamente na constância da convivência considerados de propriedade de ambos os companheiros, instaurando-se verdadeiro condomínio entre eles. Na hipótese de dissolução do relacionamento ou de óbito de um dos companheiros, deve ser assegurada a meação dos referidos bens a cada um deles ou ao consorte sobrevivente, ainda que o patrimônio se encontre registrado no nome de somente um dos conviventes.

Obviamente, se, durante a convivência, não houve aquisição patrimonial, não haverá que se falar em meação, não havendo também “que se falar mais em direito à indenização por serviços prestados, afastada em face da concepção familiar da união estável, fundada basicamente no afeto” (Chaves e Rosenvald, 2012, p. 548). Em tais hipóteses, restará ao companheiro pleitear tão somente a prestação de alimentos, desde que comprovado o binômio necessidade-possibilidade.

Como se observa no art. 1725 do CC, transcrito acima, os companheiros podem impedir que à união estável sejam aplicados os efeitos patrimoniais do regime da comunhão parcial de bens, desde que celebrem um contrato de convivência.

Importante ressaltar que o contrato em tela serve apenas para que os conviventes optem por um regime patrimonial diverso daquele que foi indicado pela lei, “não tendo o condão de interferir nas normas de cunho pessoal ou de ordem pública, como é o caso da própria caracterização da união estável. Justamente por isso é que é nulo eventual contrato de namoro que pretenda afastar os efeitos” da referida entidade familiar (Tartuce, p. 279).

d)    Direito à sucessão

A sucessão dos companheiros vem prevista no art. 1790 do CC[6], o qual, na contramão da proteção conferida pelo constituinte, estabeleceu regras desiguais e mais desfavoráveis em relação àquelas previstas para os cônjuges.

Com efeito, da literalidade do dispositivo legal acima transcrito, observa-se que o companheiro sobrevivente somente tem direito à herança em relação aos bens adquiridos na constância da união estável. Ademais, apenas terá direito a herdar a totalidade dos bens do de cujus na hipótese de este não ter deixado parente algum, o que inclui os colaterais de 4º grau, com os quais, muitas vezes, o falecido, sequer tinha laços afetivos estreitos.

Pelas razões acima expostas, bem como pelo retrocesso feito pelo CC/02, quando confrontado com as leis antecedentes que tratavam da matéria (Leis 8.971/94 e 9.278/96), a doutrina, em geral, tece ferrenhas críticas à disciplina legal em questão[7].

Outro aspecto que merece destaque, no que tange ao direito sucessório do companheiro, diz respeito ao direito real de habitação, o qual consiste na garantia que ele possui de permanecer residindo no único imóvel da família, na hipótese de óbito do outro integrante da sociedade afetiva.

A Lei 9.278/96 previu o direito em questão para os companheiros em seu art. 7º, § único, todavia o CC/02, no art. 1831, limitou-se a prevê-lo para os cônjuges.

Em face dessa circunstância, duas correntes surgiram acerca da manutenção do direito real de habitação a favor do companheiro.

A primeira corrente entende que tal direito não persiste mais, sob o fundamento de que o silêncio do legislador de 2002 foi eloquente. Na doutrina, defendem esse posicionamento Francisco José Cahali, Inácio de Carvalho Neto e Mário Luiz Delgado (in Tartuce, 2011, p. 1240).

 Por sua vez, a segunda corrente, que é majoritária na doutrina e na jurisprudência, sustenta que o direito real de habitação continua sendo plenamente aplicável à união estável, sendo que alguns fundamentam a tese na não revogação da Lei 9.278/96, na parte que trata da garantia em questão, enquanto outros, na aplicação analógica do art. 1831 do CC.

Nesse sentido, o Enunciado 117 do CJF/STJ, da I Jornada de Direito Civil, dispõe que

o direito real de habitação deve ser estendido ao companheiro, seja por não ter sido revogada a previsão da Lei n. 9278/96, seja em razão da interpretação analógica do art. 1831, informado pelo art. 6º, caput, da CF/1988.

Sem dúvida, o segundo posicionamento é o mais acertado, por se revelar em conformidade com o Direito Civil Constitucional, na medida em que confere à união estável, com maior amplitude, a proteção estatal imposta pelo constituinte.

5. União Estável, Concubinato e Sociedade de Fato

Antes de se adentrar na seara das relações afetivas plúrimas ou paralelas, necessário se faz estabelecer distinções entre os institutos da união estável, concubinato e sociedade de fato.

a)    Concubinato

Entende-se por concubinato a união livre durável constituída sem as formalidades exigidas pelo Estado.

Construções doutrinárias anteriores à Constituição de 1988 apontavam a distinção entre concubinato pruro e impuro. O concubinato puro nada mais era do que uma união duradoura e sem vícios, constituída entre um homem e uma mulher que poderiam casar, mas optavam por não o fazer. O concubinato impuro, por sua vez, referia-se aos relacionamentos estabelecidos entre pessoas impedidas de casar, configurando os chamados concubinatos adulterino ou incestuoso.

 O Código Civil em vigor, seguindo as trilhas do constituinte, resolveu denominar o concubinato puro de união estável, ao passo em que reservou a expressão concubinato ao instituto anteriormente denominado concubinato impuro, referindo-se a ele em seu art. 1727, o qual prevê: “as relações não eventuais entre o homem e a mulher impedidos de casar constitui concubinato”.

Ao concubinato, por não se constituir em entidade familiar, o legislador não conferiu direito a alimentos nem sucessórios.

b)    Sociedade de Fato

Considerando a falta de proteção estatal das uniões que eram constituídas em contraposição às regras legais, e diante das injustiças que cada vez mais eram cometidas pelo Poder Judiciário, a doutrina e a jurisprudência começaram a formar o entendimento de que a contribuição dos envolvidos na aquisição do patrimônio, seja ela de caráter pessoal ou econômico, gerava uma sociedade de fato, dando direito à partilha dos bens quando da dissolução da mesma na proporção da aquisição.

Assim, a análise do instituto da sociedade de fato revela que suas origens estão relacionadas ao direito obrigacional. Nesse contexto, uma vez comprovada a aquisição patrimonial pelos sócios advindo de esforço comum, assiste a indenização por danos materiais e partilha do patrimônio amealhado durante a relação.

Ao precisar a definição de sociedade de fato, apregoa Soares (2000) apud Assis (2005),que:

Sociedade de fato é algo que se constitui entre pessoas, casadas ou não, que de algum modo tenham contribuído — financeiramente ou com o seu trabalho — para a constituição de algum patrimônio. Isso pode se dar, por exemplo, entre sócios em sociedades sem personalidade jurídica (sociedades irregulares; sociedades de fato), entre condôminos, entre colegas de trabalho, entre companheiros, entre concubinos.

Para a efetivação do direito indenizatório, urge a comprovação de aquisição de patrimônio constituído pelo esforço comum dos envolvidos no relacionamento, bem como as provas da ocorrência de danos materiais ou morais.

O concubinato, analisado logo acima, não é entidade familiar. Logo, a ele são aplicáveis as regras da sociedade de fato e, consequentemente, as questões que o envolvem são apreciadas na Vara Cível e não na Vara de Família.

c)    União estável

Conforme já exposto ao longo do presente trabalho, a união estável é entidade familiar, sendo consagrada pelo Código Civil de 2002 como substitutivo do antigo concubinato puro.

A união estável é uma relação duradora entre duas pessoas ligadas por vínculos afetivo-amorosos e que possuem entre si o intuito de constituir família, agindo como se casados fossem.

6.    A união estável e o conceito de união putativa

A discussão em torno da temática união putativa/união paralela ou plúrima tem como fio condutor a não exclusividade dos relacionamentos entre homens e mulheres.

Em termos conceituais, a união estável plúrima é, no dizer de Tartuce e Simão (2008, p.274), aquela que reflete “situação em que a pessoa mantém relações amorosas, enquadradas no art.1723 do CC, com várias pessoas e ao mesmo tempo”.

Em razão dessa multiplicidade de relacionamentos, surgem doutrinariamente, segundo os autores citados (2008,pp.275-77), três linhas de abordagem jurídica do fenômeno, quais sejam:

a) a primeira corrente considera que a existência de múltiplas relações impede a caracterização de todas elas como união estável, uma vez que a  fidelidade é condição sine qua non para a sua existência;

b) a segunda corrente sustenta que o julgador, ao se deparar com uniões plúrimas, deverá aplicar, segundo os critérios da analogia, o mesmo regramento legal aplicável aos casos que envolvem o casamento putativo, consoante o art.1561 CC, in verbis: “embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória”;

c) a terceira corrente, por sua vez, entende que, existindo uma pluralidade de relacionamentos, todas elas devem ser consideradas como entidades familiares, devendo ser reconhecidos os direitos de todas as companheiras induzidas a erro.

Sem dúvida, o entendimento mais coerente é o esposado pela segunda corrente, uma vez que prestigia o princípio da boa-fé, ao tempo em que evita que relacionamentos baseados no afeto sejam “coisificados” e tratados como se meras relações obrigacionais fossem, violando a dignidade da pessoa humana.

Por outro lado, viola a isonomia proteger os envolvidos em um casamento putativo e não conferir o mesmo tratamento àqueles que, igualmente de boa-fé, estabelecem união estável com alguém que já se encontra inserido em entidade familiar precendente.

            6.1 A Monogamia e a União Estável Putativa

Arrimando-se nas lições de Pereira (2005) apud Chaves e Rosenvald (2010),“a monogamia é, sim, um princípio (...) cujo condão é o de ser organizador das relações jurídicas das famílias do mundo ocidental, que também funciona como um “ponto-chave” das conexões orais das relações amorosas e conjugais”.

No entanto, logo após, os últimos autores destacam, acertadamente, que a monogamia, apesar de ter o seu merecido valor no ordenamento jurídico, não é absoluta, uma vez que outros valores, igualmente acolhidos pelo Direito, devem ser assegurados.

Assim, caberá ao aplicador do direito, no caso concreto, fazer uma ponderação de valores, a fim de que, excepcionalmente, sejam reconhecidos como famílias relacionamentos não marcados pela monogamia, porém caracterizados por outros valores resguardados pela ordem jurídica, como exemplos a boa-fé e a dignidade da pessoa humana.

Não se revela em conformidade com o Direito Civil Constitucional posicionamento que transforme relações interpessoais marcadas pele afetividade em meras sociedades obrigacionais.

7 - CONCLUSÃO

Diante do exposto, conclui-se que a postura das decisões judiciais produzidas em face das uniões paralelas deve perquirir se em tais relacionamentos houve a presença ou não da boa-fé por parte dos envolvidos.

Constatada a boa-fé, devem ser assegurados todos os efeitos pessoais e patrimoniais da união estável expostos ao longo deste trabalho, desde que, obviamente, estejam presentes todos os requisitos legais.

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