RESUMO

No Brasil existe uma forte corrente doutrinária, encabeçada por Ingo Wolfang Sarlet, no sentido da eficácia direta dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, com fundamento na aplicação imediata das normas de direitos e garantias fundamentais constitucionais, assegurada pelo parágrafo 1º, do artigo 5º, da Constituição Federal brasileira de 1988 (“as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”). De acordo com Adolfo Sánchez Alegre:

[...] se ha analizado por la doctrina [brasileira] si alguno de los procesos de protección de los derechos fundamentales puede ser dirigido frente a actos de particulares. Mientras que algún autor entiende que el “Habeas Corpus[1]” solo puede dirigirse frente a quien ejerce una fiinción pública, pues si la privación de libertad es realizada por un particular, se trata de un delito y puede exigirse la intervención de la policia y no promoverse un “Habeas Corpus”, para otros no puede realizarse distinción alguna en cuanto al carácter de aquel contra el que se dirige este proceso especial, pues la Constitución no hace referencia alguna a autoridad, como por el contrario si acontece con el Mandado de Segurança[2]. Por ello, procederia el “Habeas Corpus” cuando la coacción por parte del particular se produjese en hospitales, haciendas, colónias de trabajos, etc. En el Mandado de Segurança (que se asemejaría más a un proceso de amparo genérico, referido a cualquier derecho y no solamente al de libertad de movimiento como es el caso del “Habeas Corpus”), si que prevé el articulo 5º, de la Constitución Federal de 1988 una restricción de la legitimación pasiva_, pues habria que dirigirla contra una autoridad pública o agente de persona jurídica en el ejercicio de atribuciones de poder público. Pero en base a este último inciso se ha posibilitado el ejercicio de esta acción frente al rector de una universidad particular o el director de una escuela privada^[3].

Palavras-chave: Eficácia; Relações Privadas; Jurisprudência; Direitos Fundamentais.

1.    CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A temática envolvendo eficácia horizontal dos direitos fundamentais se mentém atual e de grande relevância fática e jurídica no Brasil, principalmente quanto aos critérios de eficácia, aplicabilidade e de identificação de contra quem são oponíveis.

Ademais, se trata de um tema bastante recente no Brasil, ainda pouco discutido, e por uma questão de legado juríudico, pouco aplicado, eis que muito recentemente o Brasil conheceu o Código Civil de 2002 que acabou por reafirmar a constitucionalização o direito privado, além de limitar o princípio da autonomia da vontade que por muito tempo reinou absoluta.

De fato, os instrumentos tipicamente protetivos dos direitos fundamentais, como o “Habeas Corpus”, o Mandado de Segurança, o “Mandado de Injunção[4]” e a “Ação Popular[5]”, somente são passíveis de manejo quando a pretensão é impugnar atos atribuídos ao Poder Público (relação vertical - entre indivíduo e Estado). Mesmo quando se trata de Mandado de Segurança, que pode ser dirigido a entidades privadas, como instituições de ensino superior, por exemplo, trata-se de uma exceção que na prática não foge à regra, na exata medida em que a legitimação para utilização do Mandado de Segurança, nessas hipóteses, reside na natureza pública dos serviços prestados, que são autorizaveis da Administração Pública.

2.    FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA

Como se constata, a partir de uma análise comparativa entre o arcabouço normativo do Brasil e da Argentina, no Brasil não existe nenhuma figura processual parecida com a “Ação da Amparo” que pode ser utilizada tanto para proteger um direito frente a uma violação do Poder Público como para proteger um direito violado por particulares.

No entanto, apesar da ausência da previsão constitucional de um intrumento de garantia de efetivo exercício de direitos fundamentais nas relações privadas, é preciso enfatizar que o legislador constituinte originário não teve a intenção de afastar os direitos fundamentais das relações privadas, principalmente porque a Constituição Federal de 1988 traz em seu texto, de forma explícita ou não, inúmeros dispositivos voltados à proteção dos direitos fundamentais, cuja efetividade está dirigida ao correto cumprimento por parte dos particulares[6].

Também no âmbito infraconstitucional existem muitos exemplos de submissão de relações tipicamente privadas aos direitos fundamentais, como acontece com as relações de trabalho e as relações de consumo que, no ordenamento jurídico brasileiro, se sujeitam obrigatoriamente aos direitos e garantias constitucionalmente assegurados. Mais que isso, o direito ao trabalho[7] é definido como um direito social, portanto direito fundamental da segunda dimensão; o direito do consumidor[8] é um direito difuso classificado como de terceitra dimensão dos direitos fundamentais.

Nas relações trabalhistas tem-se o princípio protetivo, de fundamental importância na elaboração e aplicação da norma jurídica trabalhista. De acordo com esse princípio, a relação individual entre cada trabalhador e seu empregador tem seu fundamento no contrato de trabalho, que é a relação de direito privado e o Estado intervém nessa relação para proteger o trabalhador, mediante um estatuto de direito público. As duas normas, a regulamentação pelas partes do contrato individual do trabalho e o direito protetor do trabalho, têm como fundamento imediato cada trabalhador e, unidos, formam o direito individual do trabalho.

O princípio da proteção do trabalhador informa que o direito do trabalho estrutura em seu interior, com suas regras, institutos, princípios e presunções próprias, uma teia de proteção à parte vulnerável na relação empregatícia: o trabalhador, visando retificar ou atenuar, no plano jurídico, o desequilíbrio inerente ao plano fático do contrato de trabalho[9].

De acordo com Mauricio Godinho Delgado[10], o princípio da proteção trabalhista repercute em todos os segmentos do direito individual do trabalho, influindo na própria perspectiva desse ramo especial do direito. Enfatiza que existe visível predominância, no direito do trabalho, de regras essencialmente protetivas, garantidoras da vontade e interesses trabalhistas.

É preciso destacar que a aplicação do princípio da proteção no âmbito do direito do trabalho, não reflete quebra da isonomia dos contratantes, mas se traduz em perfeita aplicação da igualdade substancial das partes, já que não basta à igualdade jurídica para assegurar a paridade dos contratantes, tanto nas relações de direito material quanto processual. Foi justamente com a finalidade de igualar os desiguais[11] que surgiu o princípio da proteção no âmbito do direito do trabalho.

O princípio de proteção pode se concretizar, segundo Américo Plá Rodrigues[12] no princípio do in dubio, pro operário ou pro misero, na regra da aplicação da norma mais favorável e na regra da condição mais benéfica. Porém, Mauricio Godinho Delgado[13] entende que a noção de proteção do trabalho e de retificação jurídica da reconhecida desigualdade socioeconômica e de poder entre os sujeitos da relação trabalhista, idéia inerente ao princípio protetor, não se desdobra apenas nas dimensões citadas por Plá Rodrigues, mas “abrange, essencialmente, quase todos (senão todos) os princípios especiais do direito individual do trabalho”. Assim, esse princípio tutelar não se desdobraria em apenas três outros, mas seria inspirador amplo de todo o complexo de regras, princípios e institutos que compõem este ramo jurídico especializado, ou seja, seria a própria razão da existência do direito do trabalho.

Por meio do princípio de proteção do trabalho, a sociedade reconhece no trabalhador a parte mais frágil na relação, como ilustra o caput do artigo 468, da Consolidação das Leis do Trabalho:

Artigo 468: nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia[14].

A Constituição Federal de 1988, nos termos do seu artigo 7º[15] garante aos trabalhadores o patamar civilizatório mínimo que o poder constituinte originário reputou indispensável à valorização do labor humano, fundamento da República Federativa do Brasil (artigo 1º, inciso IV, da Constituição Federal de 1988[16]).

Esta mesma Constituição Federal de 1988 consagrou também a defesa do consumidor em várias passagens do seu texto, elevando a defesa do consumidor ao “status” de direito fundamental[17] e determinando de modo taxativo[18] que o legislador ordinário elaborasse um diploma normativo de proteção ao consumidor, que acabou concretizado na forma da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, conhecida como “Código de Proteção e Defesa do Consumidor”[19].

Reafirmando sua pretensão, o legislador expressou, no artigo 48, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que “o Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará Código de Proteção e Defesa do Consumidor”.

Além disso, de forma diversa do que acontecia nas constituições anteriores, o legislador constituinte originário situou-se na linha de desenvolvimento do direito moderno ao dispor, no inciso XXXV, do artigo 5º, que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, a lesão ou ameaça ao direito” permitindo ao legislador infraconstitucional incluir, nessa garantia constitucional, os direitos coletivos e difusos, dentre eles, a tutela do consumidor.

O Código de Proteção e Defesa do Consumidor, adequado aos primados constitucionais que condensam os valores sociais mais caros, trouxe significativas mudanças ao ordenamento jurídico brasileiro, disponibilizando princípios modernos e inovadores de defesa da sociedade, além de instituir instrumentos ágeis e efetivos de tutela do consumidor. Quer-se dizer que o legislador do referido Código se preocupou em fornecer mecanismos no sentido de facilitar o amplo acesso dos consumidores à tutela jurisdicional.

Tudo isso em decorrência do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo.

Como o direito do consumidor é composto por normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais do consumidor, isto é, são normas de direitos sociais, têm aplicação imediata (artigo 5º, LXXVII, parágrafo 2º, da Constituição Federal de 1988), ou seja, quanto à interpretação, não é mais possível fazer distinções entre princípios jurídicos (normativos) e princípios políticos (classicamente chamados de programáticos), eis que as normas definidoras de direitos sociais revelam eficácia, limitando a atividade legislativa e estatuindo para a Justiça e a Administração Pública o modo de o Código de Proteção e Defesa do Consumidor ser compreendido e aplicado.

De fato, numa sociedade de consumo em massa, é difícil afastar posição desfavorável de vulnerabilidade do consumidor enquanto tal, razão pela qual o legislador consumerista brasileiro, valendo-se de uma apurada técnica legislativa, criou um sistema jurídico aberto, embasado em cláusulas gerais e conceitos indeterminados, que são chamadas de “normas de sobredireito”. O estatuto consumerista assume o papel de norma geral das relações de consumo, cabendo aos demais direitos uma função eminentemente residual.

A jurisprudência brasileira vem aplicando diretamente os direitos individuais consagrados na Constituição Federal de 1988 na resolução de litígios privados, independentemente da natureza jurídica da relação. Há que se fazer, entretanto, uma importante ressalva: os precedentes do Supremo Tribunal Federal sobre a eficácia direta ou imediata dos direitos fundamentais nas relações entre particulares tratam, em sua maioria, de casos envolvendo relações trabalhistas.

Nas demais relações jurídicas entre pessoas privadas há poucos julgados que mencionam expressamente a questão de direitos fundamentais, embora se reconheça que os Tribunais brasileiros, ainda que indiretamente, utilizam preceitos constitucionais no caso concreto vinculando particulares aos direitos fundamentais, em questões envolvendo principalmente o Código de Defesa do Consumidor, para afastar a onerosidade excessiva de determinado contrato, ou ainda, julgar nula determinada cláusula.

Mesmo assim, apenas mais recentemente é que se passou a aceitar a aplicação de direitos fundamentais nas relações privadas no Brasil, a começar por aquelas caracterizadas pelo elemento “subordinação”.

Vejam-se alguns exemplos apresentados por ordem cronológica.

Em 1995, o Supremo Tribunal Federal entendeu que a submissão de operárias de uma indústria de vestuário à revista íntima, embora admitida por adesão ao contrato de trabalho, fere a garantia constitucional da intimidade:

Ementa: I - Recurso extraordinário: legitimação da ofendida - ainda que equivocadamente arrolada como testemunha -, não habilitada anteriormente, o que, porém, não a inibe de interpor o recurso, nos quinze dias seguintes ao término do prazo do Ministério Público (STF, Súmulas nº 210 e 448). II - Constrangimento ilegal: submissão das operárias de indístria de vestuário a revista íntima, sob ameaça de dispensa; sentença condenatória de primeiro grau fundada na garantia constitucional da intimidade e acórdão absolutório do Tribunal de Justiça, porque o constrangimento questionado a intimidade das trabalhadoras, embora existente, fora admitido por sua adesão ao contrato de trabalho: questão que, malgrado a sua relevância constitucional, já não pode ser solvida neste processo, dada a prescrição superveniente, contada desde a sentença de primeira instância e jamais interrompida, desde então[20].

Também o caso da exclusão de associado de cooperativa sem direito de defesa, julgado em 1996:

Ementa: Defesa. Devido processo legal. Inciso LV do “rol” das garantias constitucionais. Exame. Legislação comum. A intangibilidade do preceito constitucional assegurador do devido processo legal direciona ao exame da legislação comum. Daí a insubsistência da óptica segundo a qual a violência à Carta Política da República, suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinário, há de ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matéria, distinguindo os recursos protelatórios daqueles em que versada, com procedência, a transgressão a texto constitucional, muito embora torne-se necessário, até mesmo, partir-se do que previsto na legislação comum. Entendimento diverso implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em um Estado Democrático de Direito - o da legalidade e do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a consideração de normas estritamente legais. Cooperativa. Exclusão de associado. Caráter punitivo. Devido processo legal. Na hipótese de exclusão de associado decorrente de conduta contrária aos estatutos, impõe-se a observância ao devido processo legal, viabilizado o exercício amplo da defesa. Simples desafio do associado à assembléia geral, no que toca à exclusão, não é de molde a atrair adoção de processo sumário. Observância obrigatória do próprio estatuto da cooperativa[21].

Outro julgado do Supremo Tribunal Federal de destaque neste tema é o do Recurso Extraordinário nº 161.243/DF, de 1997, que versosu sobre a discriminação de empregado brasileiro em relação ao francês na empresa “Air France”, mesmo realizando atividades idênticas:

Ementa: constitucional. Trabalho. Princípio da igualdade. Trabalhador brasileiro empregado de empresa estrangeira: estatutos do pessoal desta: aplicabilidade ao trabalhador estrangeiro e ao trabalhador brasileiro. Constituição Federal de 1967, artigo 153, parágrafo 1º; Constituição Federal de 1988, artigo 5º, caput. I - Ao recorrente, por não ser francês, não obstante trabalhar para a empresa francesa, no Brasil, não foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa, que concede vantagens aos empregados, cuja aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade francesa. Ofensa ao princípio da igualdade: Constituição Federal de 1967, artigo 153, parágrafo 1º; Constituição Federal de 1988, artigo 5º, caput). II - A discriminação que se baseia em atributo, qualidade, nota intrínseca ou extrínseca do indivíduo, como o sexo, a raça, a nacionalidade, o credo religioso, etc., é inconstitucional. Precedente do Supremo Tribunal Federal: Ag nº 110.846 (AgRg)/PR, Célio Borja, RTJ 119/465. III - Fatores que autorizariam a desigualização não ocorrentes no caso. IV - Recurso conhecido e provido[22].

3.    RESULTADOS E DISCUSSÕES TEÓRICAS: ESTUDO DE CASOS

Um dos primeiros casos em que o Supremo Tribunal Federal foi instigado a se manifestar especificamente sobre a temática da eficácia dos direitos fundamente nas relações privadas, que não dizia respeito às relações trabalhistas, foi em 2005, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 201.819/RJ. De fato, o Supremo Tribunal Federal já havia apreciado a questão em outros processos, mas nunca se posicionado abertamente sobre o tema:

Ementa: sociedade civil sem fins lucrativos. União brasileira de compositores. Exclusão de sócio sem garantia da ampla defesa e do contraditório. Eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas. Recurso desprovido. I - Eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. II - Os princípios constitucionais como limites à autonomia privada das associações. A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais. III - Sociedade civil sem fins lucrativos. Entidade que integra espaço público, ainda que não-estatal. Atividade de caráter público. Exclusão de sócio sem garantia do devido processo legal.aplicação direta dos direitos fundamentais à ampla defesa e ao contraditório. As associações privadas que exercem função predominante em determinado âmbito econômico e/ou social, mantendo seus associados em relações de dependência econômica e/ou social, integram o que se pode denominar de espaço público, ainda que não-estatal. A União Brasileira de Compositores - UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posição privilegiada para determinar a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de seus associados. A exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à execução de suas obras. A vedação das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a própria liberdade de exercício profissional do sócio. O caráter público da atividade exercida pela sociedade e a dependência do vínculo associativo para o exercício profissional de seus sócios legitimam, no caso concreto, a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (artigo 5º, incisos LIV e LV, Constituição Federal de 1988). IV. Recurso extraordinário desprovido^[23].

Na ocasião, a União Brasileira de Compositores - UBC interpôs recurso extraordinário visando à reforma do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que invalidou seu ato de exclusão de associado ao argumento de que a recorrente não teria respeitado o princípio constitucional da ampla defesa. A recorrente justificou que, no caso, não se aplicaria o referido princípio já que não se tratava de órgão da Administração Pública.

A relatora Ellen Gracie, seguida em suas idéias pelo ministro Carlos Velloso, deu provimento ao recurso argumentando que as associações privadas possuem autonomia para elaboração de suas regras e, neste compasso, os indivíduos que nela ingressariam tinham de aderir a estas normas, ademais em se considerando o cumprimento do estatuto, não haveria se falar em anulação da exclusão do associado.

Para dar seu voto, a ministra Ellen Gracie buscou inspiração na doutrina americana da “state action” que, como visto, nega a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas, não admitindo, destarte, qualquer vinculação dos particulares pelos direitos fundamentais. Segundo essa teoria adotada nos Estados Unidos da América, os direitos fundamentais constantes na Constituição Norte-Americana (“Bill of Rights”) fixam limites somente para o Poder Público e não oferecem aos particulares direitos oponíveis a outros particulares, exceto na 13ª Emenda que proibiu a escravidão.

Já o ministro Gilmar Mendes entendeu de forma contrária, no que foi acompanhado pelos ministros Joaquim Barbosa e Celso de Mello, citando como fundamento de sua decisão a teoria da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais às relações privada. O ministro Gilmar Mendes justificou a adoção da teoria da aplicabilidade direta pelo caráter público e geral da atividade. Os ministros Joaquim Barbosa e Celso de Mello que o acompanharam no voto, consideraram legítima a aplicação da teoria da aplicabilidade direta pelos mesmos motivos, reconhecendo que os direitos fundamentais projetam-se por igual numa perspectiva de ordem estritamente horizontal.

Foi esta a tese que acabou prevalecendo na decisão em apreço, já que a maioria dos ministros votaram pelo reconhecimento da plena legitimidade da aplicação direta das garantias fundamentais da cláusula constitucional do “due process of law” no tocante ao processo de exclusão do associado da entidade de direito privado.

O Superior Tribunal de Justiça também adotou a teoria da eficácia imediata, no julgamento do “Habeas Corpus” nº 12547/DF, como Relator o Ministro Ruy Rosado Aguiar. Tratava-se do caso de prisão civil por dívida, decorrente de alienação fiduciária:

Ementa: “Habeas Corpus”. Prisão Civil. Alienação fiduciária em garantia. Princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Direitos fundamentais de igualdade e liberdade. Cláusula geral dos bons costumes e regra de interpretação da lei segundo seus fins sociais. Decreto de prisão civil da devedora que deixou de pagar dívida bancária assumida com a compra de um automóvel-táxi, que se elevou, em menos de 24 meses, de R$ 18.700,00 para R$ 86.858,24, a exigir que o total da remuneração da devedora, pelo resto do tempo provável de vida, seja consumido com o pagamento dos juros. Ofensa ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, aos direitos de liberdade de locomoção e de igualdade contratual e aos dispositivos da Lei de Introdução ao Código Civil - LICC sobre o fim social da lei e obediência aos bons costumes[24].

Restou decidido no sentido da transposição direta do princípio vinculante dos direitos fundamentais para a esfera privada por se tratar relação desigual de poder entre uma grande corporação empresarial e um particular, porque similar à desigualdade que se estabelece entre o indivíduo e o Estado.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Esses são alguns dos principais casos consagrados na doutrina e na jurisprudência que envolve o questionamento a respeito da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, aos qual o Poder Judiciário entendeu como razoável a aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas.

Contudo, mesmo que não sejam poucos os julgados envolvendo direitos fundamentais e direito privado, o Supremo Tribunal Federal, que é a Corte Constitucional brasileira, não se filiou a determina doutrina e/ou teoria, tendo se limitado à resolução dos conflitos, sem mencionar a questão complexa envolvendo a aplicação de preceitos constitucionais ao litígio de particulares.

Denota-se, destarte, a inquietação que o tema eficácia horizontal dos direitos fundamentais ainda gera no Brasil.

Nesta seara, pode-se concluir que a autonomia privada, cujas limitações encontram-se na ordem jurídica, não pode ser exercida com prejuízo aos direitos e garantias de outros entes, mormente aqueles positivados em sede constitucional, vez que a autonomia de vontade não adjudica aos indivíduos, no âmbito de seu encontro e desempenho, a faculdade de violar ou ignorar as restrições impostas pela Constituição Federal, cuja eficácia e força normativa igualmente se impõem, aos entes privados, no domínio de suas relações particulares, em sede de liberdades fundamentais.

Como se vê, a temática envolvendo eficácia horizontal dos direitos fundamentais se mantém atual e de grande relevância fática e jurídica no Brasil, principalmente quanto aos critérios de eficácia, aplicabilidade e de identificação de contra quem são oponíveis.

Apesar do reconhecimento jurisprudencial no Brasil e constitucional na Argentina, ainda não se conseguiu garantir o esperado efeito horizontal dos direitos fundamentais, principalmente nas relações de consumo e do trabalho.

A discussão sobre a problemática do efeito horizontal dos direitos humanos fundamentais, bem como sua eficácia frente a terceiros, num estudo comparado entre Argentina e Brasil, teve por escopo confirmar a hipótese de que os direitos fundamentais constitucionalmente reconhecidos devem ser direta e imediatamente aplicáveis, em decorrência da força normativa que se traduz na sua vigência efetiva na concretização dos direitos fundamentais.

Entretanto, é importante não perder de vista que por mais que o Poder Social, representado pelo empregador privado ou pelo fornecedor, por exemplo, se aproxime do Poder Público no tocante à necessidade de proteção do mais fraco que com ele se relacione, os dois não são assimiláveis. Significa dizer que o particular, por mais influente que seja, continua sendo titular de direitos fundamentais.

Isso tudo para dizer que será inevitável que o julgador se com algumas zonas cinzentas, nas quais não restará tão evidente qual dos litigantes estará com a razão. São nestes casos difíceis (“hard cases”) que entra em cena o postulado da ponderação. Destarte, o que deverá nortear o grau ou a medida da aplicação direta das normas constitucionais será este instrumento metódico de argumentação e decisão, o que permitirá harmonizar a ordem jurídica nas hipóteses em que dois ou mais princípios constitucionais estiverem em rota de colisão.

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