SUMÁRIO: Introdução; 1 Do contrato administrativo. 2 Da retenção de pagamento pela Administração nos contratos administrativos; Considerações finais; Referências.

RESUMO: Este trabalho visa abordar os contratos administrativos, analisando, especificamente, a possibilidade jurídica de a Administração Pública, na condição de contratante, realizar a retenção do devido pagamento ao contratado.

PALAVRAS-CHAVE: Retenção. Pagamentos. Administração Pública. Contrato administrativo. Possibilidade jurídica.

INTRODUÇÃO

Não raras vezes a Administração Pública, ao celebrar seus contratos, se depara com condutas perpetradas pelos contratados que poderiam ser coibidas por meio da retenção do pagamento que lhes seria devido.

A Lei n. 8.666/93 cuida do assunto de maneira superficial, dando margem a intensas discussões práticas, doutrinárias e jurisprudenciais sobre a viabilidade jurídica de se realizar tal retenção.

O presente estudo, embora sem qualquer pretensão de esgotar o tema, tratará exatamente dessas discussões, tecendo uma análise crítica sobre a doutrina e a jurisprudência pátrias, à luz da legislação de regência, e concluindo que, em certas circunstâncias a Administração pode reter pagamentos devidos ao particular contratado.

1 DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

Antes de adentrar no cerne da questão proposta, mister se faz tecer algumas considerações sobre o que vem a ser o contrato administrativo.

Nos termos do art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93,

Art. 2º […] Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

A despeito do dispositivo legal acima, a doutrina formula diversos conceitos sobre esse instituto. Carvalho Filho^[1], p. ex., ensina que

Pode-se conceituar o contrato administrativo como o ajuste firmado entre a Administração Pública e um particular, regulado basicamente pelo Direito Público, e tendo por objeto uma atividade que, de alguma forma, traduza interesse público.

Qualquer que seja a conceituação dada, bem se sabe que, em decorrência do regime de direito público a que está submetido este tipo de contrato, põe-se a Administração, enquanto contratante, em uma posição de preponderância. Entretanto, como adverte Celso Antônio Bandeira de Melo^[2],

A contrapartida dos poderes da Administração é uma proteção excepcionalmente grande em proveito do particular, de modo que a desigualdade dantes encarecida equilibra-se com o resguardo do objetivo de lucro buscado pelo contratante privado.

Assim, tem-se que os contratos administrativos são sempre pautados, por um lado, no atendimento do interesse público pela Administração e, por outro, na observância do interesse pecuniário do particular.

Eis a justificativa tanto para a existência das chamadas cláusulas exorbitantes que beneficiam a Administração, quanto para a existência do direito do particular ao equilíbrio da equação econômico-financeira do contrato.

2 DA RETENÇÃO DE PAGAMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

A legislação pátria prevê expressamente a possibilidade de retenção de pagamento nos contratos administrativos apenas na hipótese de rescisão unilateral do contrato, até o limite dos eventuais prejuízos causados à Administração. É o que se depreende do art. 80, inciso IV, cumulado com art. 79, inciso I, ambos da Lei n. 8.666/93.

O Tribunal de Contas da União (TCU), porém, vinha defendendo a possibilidade de subordinação do pagamento à comprovação, por parte da contratada, da manutenção de todas as condições de habilitação^[3]. Fazia isso baseando-se, sobretudo, no disposto no art. 55, inciso XIII, da Lei n. 8.666/63, que impõe como cláusula obrigatória nos contratos administrativos a mantença das condições de habilitação durante toda a vigência contratual.

Ocorre que, atualmente, o entendimento da Corte de Contas federal é no sentido oposto, como se percebe pelo teor do Acórdão nº 964/2012, que passo a transcrever:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de consulta formulada pela Ministra de Estado da Saúde sobre pagamento a fornecedores que constem, no sistema de cadastramento unificado de fornecedores, em débito com o sistema de seguridade social;

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator e com fundamento nos arts. 1º, inciso XVII, da Lei nº 8.443/92; 1º, inciso XXV, 264 e 265, do Regimento Interno deste Tribunal, em:

9.1. conhecer da consulta;

9.2. no mérito, responder à consulente que:

[...]

9.2.3. Verificada a irregular situação fiscal da contratada, incluindo a seguridade social, é vedada a retenção de pagamento por serviço já executado, ou fornecimento já entregue, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração.

É o mesmo entendimento que vem adotando o Tribunal Regional Federal da 1ª Região como se vê pelo julgado abaixo:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. PAGAMENTO PELOS SERVIÇOS PRESTADOS CONDICIONADOS À REGULARIDADE FISCAL DA EMPRESA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. I - A retenção do pagamento pelos serviços regularmente contratados e efetivamente prestados, sob a alegação de que a empresa contratada se encontra em situação irregular perante a Fazenda Pública, além de não encontrar amparo legal, configura enriquecimento ilícito por parte da Administração Pública. Precedentes do colendo STJ e desta Corte Regional. II - Apelação e remessa oficial, tida por interposta, desprovidas. (AMS 200834000378111, 5ª Turma, julgado em 19.09.2012).

Até o Superior Tribunal de Justiça (STJ), já há alguns anos, vem se posicionando de acordo com os dois últimos julgados acima transcritos, senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO. RESCISÃO. IRREGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DE PAGAMENTO. 1. É necessária a comprovação de regularidade fiscal do licitante como requisito para sua habilitação, conforme preconizam os arts. 27 e 29 da Lei nº 8.666/93, exigência que encontra respaldo no art. 195, § 3º, da CF. 2. A exigência de regularidade fiscal deve permanecer durante toda a execução do contrato, a teor do art. 55, XIII, da Lei nº 8.666/93, que dispõe ser "obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, e compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação". 3. Desde que haja justa causa e oportunidade de defesa, pode a Administração rescindir contrato firmado, ante o descumprimento de cláusula contratual. 4. Não se verifica nenhuma ilegalidade no ato impugnado, por ser legítima a exigência de que a contratada apresente certidões comprobatórias de regularidade fiscal. 5. Pode a Administração rescindir o contrato em razão de descumprimento de uma de suas cláusulas e ainda imputar penalidade ao contratado descumpridor. Todavia a retenção do pagamento devido, por não constar do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93, ofende o princípio da legalidade, insculpido na Carta Magna. 6. Recurso ordinário em mandado de segurança provido em parte (RMS 24953/CE, 2ª Turma, julgado em 04.03.2008).

Passando à seara doutrinária, Marçal Justen Filho^[4] prega que

Verificando-se, após a contratação, que o contratante não preenchia ou não preenche mais os requisitos para ser habilitado, deverá promover-se a rescisão do contrato […].

Isso se passa, também e especialmente, no tocante à regularidade fiscal. Porém, não significa que a Administração esteja autorizada a reter pagamentos ou opor-se ao cumprimento de seus deveres contratuais sob alegação de que o particular encontra-se em dívida com a Fazenda Nacional ou outras instituições. A administração poderá comunicar ao órgão competente a existência de crédito em favor do particular para serem adotadas as providências adequadas. A retenção de pagamentos, pura e simplesmente, caracterizará ato abusivo, passível de ataque inclusive através de mandado de segurança.

No âmbito normativo infralegal, tem-se disposição expressa do art. 34-A da Instrução Normativa SLTI/MPOG n. 2/2008[5], que determina:

Art. 34-A O descumprimento das obrigações trabalhistas ou a não manutenção das condições de habilitação pelo contratado deverá dar ensejo à rescisão contratual, sem prejuízo das demais sanções, sendo vedada a retenção de pagamento se o contratado não incorrer em qualquer inexecução do serviço ou não o tiver prestado a contento. (Incluído pela Instrução Normativa MP Nº 3, de 15.11.2009).

Ocorre que, no âmbito trabalhista, reconhecia-se a responsabilidade subsidiária automática da Administração, enquanto tomadora de serviços, pelo adimplemento das obrigações laborais decorrentes.

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade n. 16, considerando constitucional o art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93[6], entendeu que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, o que, por outro lado, não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade.

Ajustando-se ao entendimento do STF, o TST reformulou sua Súmula n. 331, cujos itens IV e V atualmente tem o seguinte teor:

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

De todo modo, criou-se uma distorção jurídica: a Administração não poderia reter pagamentos em seus contratos, mas seria passível de responsabilização pelo pagamento de verbas trabalhistas não pagas pela empresa contratada para terceirizar mão-de-obra.

Esse aparente conflito só pode ser resolvido se se considerar que os tribunais pátrios estão a vedar somente o uso da retenção de pagamento como meio coercitivo indireto para pagamento de tributos e outras exações estranhas à relação contratual. Se a Administração pretende evitar prejuízos decorrentes da inadimplência o contratado em relação às verbas trabalhistas dos trabalhadores disponibilizados, não há de se impedir a adoção de qualquer medida acauteladora, nem mesmo a retenção de pagamentos. É o que se depreende do julgado do Plenário do Tribunal Regional Federal da 2ª Região que se passa transcrever.

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS FIRMADO COM A ADMINISTRAÇÃO. RETENÇÃO DE RECURSOS PELA CONTRATANTE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE QUITAÇÃO DE ENCARGOS SOCIAIS TRABALHISTAS PELA EMPRESA CONTRATADA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. 1. Não há perda de objeto, pois ainda que o contrato tenha sido extinto, a exigência de comprovação da regularidade da situação da impetrante junto ao SICAF não foi atendida, remanescendo a obrigação subsidiária do Tribunal em relação a todas as parcelas que não foram comprovadamente recolhidas. 2. Não há prova de que o pagamento integral tenha sido feito, pois, não obstante terem sido juntados vários recibos, não é possível afirmar, com certeza, se os valores pagos correspondem, efetivamente, ao montante devido a título de encargos sociais. 3. Nos termos do contrato firmado entre as partes, não se verifica qualquer irregularidade ou ilegalidade na conduta da autoridade impetrada de efetuar o bloqueio dos pagamentos à impetrante. 4. Denegada a segurança (MS 200902010030875, Plenário, julgado em 10.06.2010).

O STJ também já decidiu, até de modo mais claro, nesse mesmo sentido:

ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. ESTADO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DOS ENCARGOS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. CONSTITUCIONALIDADE. RETENÇÃO DE VERBAS DEVIDAS PELO PARTICULAR. LEGITIMIDADE. 1. O STF, ao concluir, por maioria, pela constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 na ACD 16/DF, entendeu que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. 2. Nesse contexto, se a Administração pode arcar com as obrigações trabalhistas tidas como não cumpridas quando incorre em culpa in vigilando (mesmo que subsidiariamente, a fim de proteger o empregado, bem como não ferir os princípios da moralidade e da vedação do enriquecimento sem causa), é legítimo pensar que ela adote medidas acauteladoras do erário, retendo o pagamento de verbas devidas a particular que, a priori, teria dado causa ao sangramento de dinheiro público. Precedente. 3. Recurso especial provido (REsp nº 1241862/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 28.06.2011).

De fato, o interesse do particular contratado em resguardar seu patrimônio não deve prevalecer, em tais circunstâncias, sobre o interesse público consistente na proteção ao erário. Note-se, ademais, que a retenção de pagamentos nesse caso culmina por tutelar também, ainda que indiretamente, o direito dos trabalhadores à percepção das verbas que lhes são devidas.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por tudo que foi exposto acima, conclui-se que as instituições pátrias estão inclinadas a reprovar o uso da retenção de pagamento pela Administração nos contratos administrativos como instrumento de coerção indireta ao pagamento de tributos e outras exações estranhas ao contrato.

Não se opõem, contudo, a retenção de pagamentos como medida que acautele os cofres públicos contra prejuízos causados pelo descumprimento, por parte do contratado, de cláusulas contratuais inerentes ao pagamento das verbas trabalhistas. Nesse caso, ante a possibilidade de responsabilização subsidiária da Administração, o interesse do particular em preservar seu patrimônio não deve prevalecer sobre o interesse público na incolumidade do erário, máxime quando este protege indiretamente o direito dos trabalhadores ao recebimento das verbas laborais devidas.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Presidência da República. Lei n. 8.666, de 12 de fevereiro de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm. Acesso em 13 mar. 2013.

CARVALHO FILHO, José do Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 15. ed. São Paulo: Dialética, 2012.

MELO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.