RESUMO 

Este artigo tem como objeto de investigação os direitos humanos, assim concebido o direito internacional dos direitos humanos; e os direitos fundamentais, desse modo definidos pela ordem interna do direito constitucional. Diante da amplitude do tema, optou-se pela delimitação à questão da eficácia nas relações privadas num estudo comparado entre Argentina e Brasil.

Como problematização do tema identificada para nortear a investigação na direção das possíveis soluções, questiona-se: os direitos fundamentais constitucionalmente reconhecidos são normas de princípios programáticos ou de eficácia plena direta, imediata e integral? Os direitos fundamentais constitucionalmente reconhecidos, à luz da força normativa que se traduz na sua vigência efetiva na concretização dos direitos fundamentais, podem ou devem ser direta e imediatamente aplicáveis? Qual o tratamento dado à questão pelas constituições brasileira e argentina?

Palavras-chave: Direitos Internacionais; Constitucionalismo; Direitos Humanos.

1.    CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A tese em suspeição e posteriormente validada, seguindo-se a linha de pesquisa do desenvolvimento e proteção dos direitos fundamentais no Estado Social e Democrático de Direito, defende que os direitos fundamentais constitucionalmente reconhecidos devem ser direta e imediatamente aplicáveis, em decorrência da força normativa que se traduz na sua vigência efetiva na concretização dos direitos fundamentais. Ademais, sustenta-se que o não reconhecimento da vinculação direta dos particulares aos direitos fundamentais é o mesmo que aceitar a omissão do Estado em relação às arbitrariedades eventualmente praticadas entre os indivíduos que o constituem. Seguindo-se esse raciocínio, a eficácia imediata dos direitos fundamentais nas relações jurídico-privadas resulta como imperativo lógico para a garantia de uma sociedade mais justa e igualitária, capaz se assegurar, antes de tudo, a dignidade humana.

As razões que justificam a escolha do assunto sob investigação e sua delimitação são de ordem teórica e empírica.

No âmbito teórico, a realização da tese embasa-se em três justificativas:

a) a constatação de que, apesar do notável avanço alcançado quanto à universalização dos direitos humanos, notadamente no direito internacional, no plano interno ainda não se conseguiu um grau mínimo de eficácia;

b) a verificação de que não se tem dado à devida atenção e importância ao desrespeito a direitos fundamentais nas relações entre particulares (relações bilaterais e horizontais), resquícios do liberalismo clássico que advoga a presunção da liberdade humana como princípio universal baseado na autonomia privada e na liberdade das relações privadas; e

c) a concepção de que os direitos fundamentais são direitos de defesa do particular contra o Estado, permanecendo latente a equívoca interpretação de que os direitos fundamentais são destinados apenas à proteção do indivíduo contra eventuais abusos estatais (relações verticais) e, desta feita, não poderiam ser convertidos em direitos de defesa de particulares contra particulares (relações horizontais). 

Por sua vez, a justificação prática da escolha do tema está na constatação de que na atualidade democrática, o conhecimento aprofundado do direito constitucional tornou-se requisito técnico-profissional indispensável ao profissional do direito. É preciso que o operador jurídico esteja habilitado a delinear o significado preciso dos preceitos constitucionais, fundamentos efetivos do ordenamento jurídico, para poder operacionalizar o direito, seja ele de qual ramo for.

2.    FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA

A opção pelo estudo comparado acerca da eficácia dos direitos fundamentais na Argentina e no Brasil, para além do intercâmbio acadêmico que por si só já justificaria a abordagem, pauta-se no desejo de conhecimento sobre o tratamento dado pelas Constituições desses dois países à tutela dos direitos humanos nas relações privadas.

Ademais, evidencia-se que o Brasil e a Argentina são Estados-membros do Mercado Comum do Sul - Mercosul, que tem como finalidade o amplo projeto de integração de seus partícipes, envolvendo dimensões econômicas, políticas e sociais, sendo que quanto maior a integração, maiores tendem a serem as desavenças, sendo que um dos grandes desafios, nesse contexto, está na promoção e institucionalizar dos direitos fundamentais.

Destarte, a relação entre direitos fundamentais e direito privado impõe que se ultrapassem os limites do discurso interno e se esclareça a problemática numa perspectiva de direito comparado, tanto no aspecto histórico, quanto teórico, neste caso entre Brasil e Argentina.

A perquirição com o intuito de compreender o fenômeno da eficácia dos direitos fundamentais na seara jurídico-privada tem ensejado a construção de várias teorias ou modelos de eficácia que oscilam entre dois extremos: da aceitação da proteção efetiva dos direitos fundamentais; e da sua negação, com fundamento na tutela da autonomia privada dos particulares, perpassando, na busca da conciliação, algumas concepções intermediárias, no direito comparado, nos sentidos: ou da incidência da validade mediata ou da eficácia imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas.

Em termos gerais e a partir da interpretação do direito constitucional, são apontadas três teorias clássicas que enfrentam a questão da validade e da eficácia na aplicação dos direitos fundamentais no campo das relaciones entre particulares: a doutrina do State Action norte-americana, que nega a incidência de direitos fundamentais nas relações privadas; a teoria da eficácia indireta e mediata desenvolvida pela doutrina alemã; e a teoria da eficácia direta e imediata, que tem como exemplo mais citado a doutrina portuguesa.

Contudo, a par dessas três vertentes teoréticas, consideradas clássicas, embora num sentido mais atual, já que até a década de cinquenta do século passado concebia-se que as normas dos direitos fundamentais eram destinadas apenas para proteger o indivíduo contra eventuais violações por abuso de poder do Estado e, portanto, não possuíam relevância nas relações entre particulares, estão sendo construídas novas ideias que hoje já podem ser agrupadas em seis teorias:

a) a teoria da ação estatal: desenvolvida no direito norte-americano, defende que não existe qualquer vinculação dos direitos fundamentais estabelecidos na Constituição com as relações particulares;

b) a teoria da eficácia indireta e mediata dos direitos fundamentais na esfera privada: desenvolvida pela doutrina alemã, e que se tornou a teoria dominante no direito germânico das décadas de cinquenta e sessenta. Os defensores dessa teoria sustentam que os direitos fundamentais devem ser aplicados no âmbito privado, porém negam a aplicação direta do direito constitucional, ou seja, entendem que compete ao legislador privado a tarefa de mediar à aplicação dos direitos fundamentais sobre os particulares, fixando limites para determinados direitos individuais e observando rigorosamente os limites estabelecidos pela Constituição para a imposição de restrições ou de limitações. Destarte, a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas se daria por meio de mecanismos do direito civil e não através dos instrumentos do direito constitucional;

c) a teoria da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais: segundo essa teoria, a aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre particulares se dá do mesmo modo que acontece nas relações do tipo Estado-cidadão, ou seja, sem a necessidade de intermediação do legislador privado;

d) a teoria dos deveres de proteção ou teoria dos imperativos de tutela: essa teoria surge como fruto do pensamento de parte da doutrina alemã moderna, apresentada como modelo de eficácia mais adequado que o da clássica teoria da aplicação mediata para solucionar a questão dos direitos fundamentais no âmbito das relações privadas. Os seguidores dessa tese defendem que o Estado, além de não violar direitos fundamentais, tem o dever de protegê-los de potenciais lesões e ameaças advindas de particulares. Defendem que as normas essenciais vinculam apenas o Estado, sendo que o dever de proteção dos direitos fundamentais nas relações privadas permanece vinculado ao direito privado, isto é, cabe ao legislador civil disciplinar o comportamento dos particulares visando à proteção dos direitos fundamentais. Destarte, quanto aos efeitos, essa teoria se assemelha com a teoria da eficácia indireta e mediata dos direitos fundamentais, pois que mantém a exigência da mediação do legislador privado;

e) a teoria da convergência estadista ou de imputação ao Estado: nesse pensar, o Estado é sempre responsável pela violação aos direitos fundamentais, mesmo que originadas nas relações interprivadas, sob o argumento de que a violação de um direito fundamental pelo particular só acontece porque o Estado ou permitiu ou não o impediu e, destarte, a responsabilidade pelos efeitos será do Estado; e

f) a teoria unitária, integradora ou modelo de três níveis (deveres do Estado, frente ao Estado e da relação privada): embora similar à teoria da eficácia direta, merece ser analisada em separado porque, mesmo a admitindo, não exclui a teoria da eficácia indireta e a teoria dos deveres de proteção. Ao revés, vai mais além para propor a integração desses modelos de eficácia, pois que cada um deles apresenta aspectos que não só podem como devem ser considerados para aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre sujeitos privados.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Essas teorias demonstram o Estado atual do conhecimento doutrinário sobre a eficácia vertical e horizontal dos direitos fundamentais.

A meta geral da investigação traz como enunciado o enfrentamento da questão da eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas, num estudo comparado da doutrina, da jurisprudência e dos textos legais da Argentina e do Brasil.

De forma específica, pretendeu-se:

a) colher dados para descortinar o sentido e o alcance dos direitos humanos e dos direitos fundamentais, fazendo-se breve recorte histórico;

b) analisar as teorias da eficácia dos direitos fundamentais e seus elementos determinantes;

c) apresentar as normas de direitos fundamentais nos moldes da Constituição Federal brasileira de 1988 e na Constituição Nacional Argentina de 1853; e

d) perquirir em qual ou quais dos modelos de eficácia se incluem as Constituições brasileira e argentina, e qual a interpretação da doutrina e da jurisprudência desses países sobre o tema.

No referencial lógico, epistemológico e até metafísico, para alcançar a pretendida construção de conhecimento jurídico sobre a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas, como pressupostos metodológicos utiliza-se a técnica de pesquisa bibliográfica, já que está centrado na análise dos textos jurídicos elaborados pela doutrina, nos documentos normativos e na jurisprudência, esta última apresentada a título de exemplos ilustrativos, com o intuito de justificar e fundamentar o tema a ser investigado, pois não se pode bem fundamentar um trabalho jurídico sem a apresentação dos conhecimentos construídos pela doutrina, além das leis ou decisões jurisprudenciais incidentes que demonstram o estado atual da realidade social empírica.

Os métodos utilizados são:

a) comparativo, por examinar o direito constitucional argentino e o brasileiro;

b) fenomenológico-hermenêutico, porque privilegia estudos teóricos e análise de documentos e textos; e

c) dedutivo, que permite partir da premissa antecedente de valor universal dos direitos humanos para chegar ao consequente conhecimento particular sobre a eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre sujeitos privados.

Trata-se, de uma investigação do tipo qualitativo, realizada de modo que percorreu todas as fases da leitura: exploratória, seletiva, analítica e reflexiva/interpretativa, possibilitando a formulação de um juízo de valor a respeito das obras estudadas.

Na fase de relato, o trabalho escrito resultou didaticamente distribuído em quatro capítulos.

O capítulo primeiro, destinado à apresentação e descrição do tema, aborda os direitos humanos, trazendo, de início, breve recorte histórico-evolutivo do processo de desenvolvimento teórico-normativo do direito internacional dos direitos humanos, seguido da diferenciação conceitual entre direitos humanos e direitos fundamentais e as consequências da constitucionalização dos direitos humanos no Estado Constitucional e Democrático de Direito, nas perspectivas constitucionais da contemporaneidade.

No capítulo segundo a pesquisa é exploratória, com o escopo de avaliar as teorias existentes sobre a eficácia dos direitos fundamentais no âmbito dos atos de vinculação jurídica entre particulares para verificar quais podem ser aplicadas ao problema em tese ou se devem ser desenvolvidas novas teorias e conceitos. A ideia central desse capítulo é proporcionar uma visão geral, do tipo aproximativa, acerca da incidência e do reconhecimento da expansão da eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas.

O capítulo terceiro, à semelhança do primeiro, é apresentativo e descritivo, na medida em que realiza a fundamentação documental, por meio da sequencialização dos textos constitucionais da Argentina e do Brasil, para verificar qual o tratamento dado pelas referidas constituições às normas gerais de direitos fundamentais e especiais de eficácia dos direitos fundamentais na esfera privada.

Em relação ao capítulo quarto, com o título “a questão da eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas num estudo comparado entre Argentina e Brasil”, discorre-se acerca da eventual incidência das teorias estudadas no capítulo segundo, ou pelo menos de uma delas, bem como sua eficácia em atingir os objetivos de aplicação dos direitos humanos nas relações jurídicas privadas num estudo comparado entre as jurisprudências e as construções doutrinárias argentina e brasileira. O objetivo é reconhecer a aplicação dos preceitos que regem os direitos fundamentais nas relações de direito travadas entre particulares, situação que reflete a preocupação da civilização contemporânea em construir uma ordem jurídica flexível e aberta aos problemas e desafios emergentes na sociedade pós-moderna.

Por fim, na última sessão da tese, são exibidas as principais conclusões alcançadas com a investigação, bem como a proposta original de solução desenvolvida por meio de uma série de argumentos e razões angariadas com a análise crítica das fontes bibliográficas e documentais, no sentido da elaboração de um método de eficácia privada dos direitos fundamentais capaz de conciliar a proteção efetiva dos princípios constitucionais com a tutela da autonomia da vontade dos particulares em suas relações no convívio em sociedade.

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