Embora o tema relacionado à vinculação dos particulares aos direitos fundamentais seja genuinamente germânico[1], já se encontra internacionalmente discutido e difundido.

No Brasil, com a exceção de alguns artigos esparsos e que foram organizados por Ingo Wolfgang Sarlet em 2000, o pioneirismo num estudo específico e aprofundado sobre a matéria em questão é atribuída a dois juristas contemporâneos: Wilson Antônio Steinmetz[2] e Daniel Sarmento[3], cujas teses de doutoramento foram defendidas em 2003[4].

No estado atual do tema já se aceita o entendimento de que a aplicação dos direitos fundamentais não se restringe à “relação vertical” (entre o Estado e os particulares), podendo produzir efeitos também nas denominadas “relações horizontais” ou “relações privadas” (sem a participação do Estado). Destarte, inegavelmente os direitos humanos produzem efeitos nas relações privadas. O problema central que permanece em aberto é saber “como” são produzidos esses efeitos.

Palavras-chave: Direitos Fundamentais; Constitucionalismo; Relações Privadas.

1.    CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Entre os doutrinadores alemães o debate se divide em duas vertentes interpretativas: aqueles que defendem a aplicação direta dos direitos fundamentais às relações entre particulares do mesmo modo como acontece nas relações entre Estado e indivíduos; e os que aceitam a aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas, mas com efeitos apenas indiretos produzidos, mormente, através da reinterpretação do direito infraconstitucional.

Essas discussões foram construídas pelos alemães a partir da interpretação do artigo 1º, nº 3, da Lei Fundamental da Alemanha, nos termos do qual “os direitos fundamentais que se seguem vinculam a legislação, o poder executivo e a jurisdição como direito imediatamente vigente”[5].

O jurista alemão Claus-Wilhelm Canaris[6] destaca que de fato, pelo sentido linguístico decorrente da interpretação gramatical, o termo “legislação” expresso no texto do artigo 1º, nº 3, da Lei Fundamental da Alemanha de 1949, absorve também as lei de direito privado.

No entanto, o também jurista alemão Uwe Diederichsen tentou abalar esta abordagem, invocando, para isso, a origem histórica da citada disposição. No seu pensar, a função da afirmação de que “os direitos fundamentais que se seguem vinculam a legislação” reside singelamente no afastamento da tese predominante na Constituição de Weimar, de 11 de agosto de 1919, segundo a qual os direitos fundamentais deveriam ser qualificados como meras “asserções programáticas[7]” enquanto que a Lei Fundamental de 1949 pretendeu dizer que os direitos fundamentais devem ser elevados ao nível de direito imediatamente vigente[8].

Nas críticas de Claus-Wilhelm Canaris[9], não se pode contestar que de verdade este é o principal acento do artigo 1º, nº 3, da Lei Fundamental alemã de 1949, porém, “tal medida em nada altera o fato de que se fala neste, simplesmente, da vinculação da legislação, e de que linguisticamente se entende por tal designação também a legislação de direito privado”. Defender o contrário, para este jurista alemão, seria o mesmo que submeter o referido artigo 1º, nº 3, a uma redução teleológica[10], assumindo, consequentemente, o respectivo ônus argumentativo”[11].

2.    FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA E REVISÃO DA LITERATURA

Para compreender o problema relacionado à vinculação dos particulares aos direitos fundamentais, quanto aos efeitos e a forma que poderão ser realizados e numa leitura a partir da realidade brasileira e argentina - já que a simples transposição do debate da doutrina alemã seria um equívoco -, impõe a investigação da abordagem histórica desta aplicabilidade dos direitos de índole fundamental na seara privada, ciente de que qualquer estudo neste sentido deve se demonstrar apto a resolver a situação de tensão decorrente da necessária compatibilização da aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre particulares com a autonomia privada que embasa este tipo de relação jurídica.

A análise histórica do capítulo primeiro desta tese demonstrou que os direitos fundamentais foram concebidos no escopo de proteger os indivíduos dos abusos cometidos pelo Estado contra a liberdade e a dignidade humana. Destarte, o poder público é apontado como destinatário precípuo das obrigações decorrentes dos direitos humanos. Verifica-se que os direitos humanos foram concebidos, inicialmente, para estabelecer um espaço de imunidade dos particulares em relação aos poderes do Estado[12].

No entanto, é preciso ter em linha de conta que a intenção originária de os direitos humanos frearem as atividades do Estado, impedindo abusos em decorrência do exercício do poder estatal em relação aos particulares, não é devida apenas contra o Estado especialmente considerado, mas por se tratar de uma ameaça aos direitos humanos. Com efeito, os direitos humanos não foram criados para tutelar os indivíduos dos desmandos do Estado, mas para impedir que os direitos primordiais do ser humano fossem ameaçados e na época a fonte de perigo desses direito era o Estado. Assim, “fosse a ameaça originada de outra fonte que não o Estado, certamente que os direitos fundamentais teriam como objeto a regulamentação da relação entre o indivíduo e essa outra fonte de perigo”[13].

De fato, a noção inicial dos direitos humanos não continha nenhuma restrição quanto aos seus destinatários, podendo ser aplicados de forma indiscriminada, quer seja contra os particulares ou o Estado.

Foi apenas depois das revoluções burguesas do século XVIII, com a positivação dos direitos naturais e a construção da estrutura jurídica do Estado Liberal de Direito, reascendendo a distinção entre direito público e direito privado (Estado e sociedade civil), que os direitos fundamentais tiveram o seu raio de ação diminuído, atendo-se ao controle do poder estatal.

Recorde-se que em Roma, Eneo Domitius Ulpianus ou simplesmente Ulpiano (jurista romano que viveu entre 150 d.C. e 200 d.C.) ensaiou a distinção entre as esferas pública e privada, e a partir daí, muitas outras tentativas têm sido feitas. No entanto, importa alertar desde já para o fato de que, hoje em dia, esta dicotomia não é sustentada com o mesmo rigor.

Fazendo-se um breve recorte histórico, constata-se que a doutrina, via de regra, aponta que a primeira tentativa de distinção entre o direito público e o direito privado remonta o século II, quando Ulpiano proferiu a seguinte frase: publicum jus est, quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem[14] (“o direito público diz respeito ao estado da coisa romana, o privado à utilidade dos particulares”).

Na interpretação de Oliveira Ascensão[15], a eternizada fórmula de Ulpiano (publicum jus est, quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem) traz uma “duplicação de critério”, pois que o direito público é caracterizado “por respeitar à organização do Estado romano e à disciplina da sua atividade”, ao passo que o direito privado o é “por respeitar à utilidade dos particulares”, traduzindo que estes dois pontos de vista estão na origem das principais concepções atuais sobre a questão.

Conforme Amauri Mascaro Nascimento[16], a distinção entre direito público e direito privado “surgiu por motivos meramente ideológicos de fortalecimento do Estado romano e de centralização política após uma fase anterior de direito positivo marcadamente privatístico e tribal”.

O citado autor esclarece que no direito tribal, “a positivação da norma jurídica emanava do próprio chefe do grupo, o ancião ou o pater, que concentrava em suas mãos o poder religioso, econômico, jurídico e político”. Foi o Estado romano que separou a coisa privada (dos grupos sociais) da coisa pública (do Estado romano) e fomentou uma crescente elaboração jurídica no sentido de institucionalizar essa diferenciação na ordem do direito.

Na Idade Média “a descentralização política voltou a predominar e com ela a privatização do direito”[17].

Durante o absolutismo monárquico da Idade Moderna, a centralização dos poderes na pessoa do Monarca ou Rei, e o predomínio do arbítrio da autoridade unificada refletiu-se sobre o direito, publicizando-o[18].

O liberalismo que se levantou contra o absolutismo monárquico, principal bandeira da Revolução Francesa de 1789, trouxe consigo a exaltação do ser humano e da sua impostergável liberdade de ação na ordem social, fazendo retornar o privativismo do direito, agora com mais forças do que a forma delineada anteriormente. Ocorre uma mitigação da soberania Estatal fundada na soberania absoluta do Monarca, impulsionada pelo ideário do liberalismo econômico, fundado nos princípios da liberdade e da valorização do indivíduo. A livre iniciativa transforma-se em princípio jurídico fundamental e a atividade estatal é direcionada ao serviço das individualidades, que se traduz na não-intervenção na livre iniciativa dos indivíduos frente ao Estado.

Pontua-se que o liberalismo traduzia-se na individualidade e na liberdade econômica (livre mercado), sem a intervenção do Estado (governo limitado). Portanto, as relações travadas entre os particulares eram fundamentadas pelo princípio da autonomia da vontade e na liberdade das relações privadas - sem a interferência do poder estatal - e regidas pelo direito privado.

É neste cenário do início do século XIX que o capitalismo se firma como sistema econômico “baseado na propriedade privada dos meios de produção, propiciadora de acúmulo de poupança com finalidade de investimentos de grandes massas monetárias, dentro de uma organização de livre mercado”[19].

Na época, prevalecia o ideário de que a intervenção do Estado na ordem econômica impedia o desenvolvimento do comércio e da indústria. No entanto, no porvir do século XX, percebeu-se que a liberdade do indivíduo no âmbito do mercado acabou por desestabilizar a economia. Era preciso pensar numa concentração do capital para maximizar os lucros e aumentando o poder econômico no mercado nacional e internacional, adquirindo e garantindo, com isso, maior estabilidade. Como conseqüência, o Estado passa a intervir na ordem econômica, regulando-a: “de fato, a ação autofágica dos agentes econômicos exigiu a intervenção do Estado para garantir a própria liberdade do mercando, então ameaçada pelo demasiado poder econômico desses agentes (o poder econômico privado)”[20].

3.    RESULTADOS E DISCUSSÕES TEÓRICAS

Para Amauri Mascaro Nascimento[21], “do intervencionismo estatal resultou uma inegável publicização das normas jurídicas”. Ainda de acordo com a interpretação de Amauri Mascaro Nascimento, a distinção entre o direito público e o privado sofre variações no tempo e no espaço porque é meramente ideológica. No seu pensar, não se trata de algo essencial, pois que o direito existiria ainda que não existisse essa discriminação de setores, mas entende que seu valor não extrapola os limites do método de estudo acadêmico. Nestes termos, o citado autor admite, com fundamento no pensamento de Hans Kelsen:

[...] o caráter ideológico do dualismo direito público e direito privado significando que, assim como o liberalismo pode representar a dissolução do direito público no direito privado, o socialismo também poderá ter o efeito de diluição do direito privado no direito público, como realmente acontece. Assim, a divisão do direito elaborada pelo Estado está de certo modo condicionada à organização do poder político, de cuja maior ou menor interferência resultam as conseqüentes setorizações.

Marcello Caetano[22], depois de lembrar que os dois principais critérios utilizados para distinguir o público e o privado são principalmente o do interesse e o do sujeito da relação jurídica, afirma que:

[...] para nós, uma norma é de direito público quando diretamente protege um interesse público (considerando interesses públicos os que respeitam à existência, conservação e desenvolvimento da sociedade política) e só indiretamente beneficia (se beneficia) interesses privados.

Conforme a cosntatação de Maria João Estorninho[23], muitos são os critérios apresentados pela doutrina para diferenciar o direito privado do direito público, sendo que os principais são três: o critério ou teoria dos interesses; o critério ou teoria da subordinação ou da sujeição; e o critério ou teoria dos sujeitos.

Pelo critério subjacente à teoria dos interesses, o direito público diria respeito à prossecução de interesses públicos e o direito privado à perseguição de interesses privados. Ou seja, nesta perspectiva, normas de direito público são as que servem interesses públicos, normas de direito privado as que prosseguem interesses individuais.

Mas este critério vem sendo objeto das mais variadas críticas. Há quem o desvalorize, afirmando que se trata de uma mera tendência e não de uma distinção absolutamente nítida, e há quem vá mais longe e afirme mesmo que esta teoria não oferece qualquer ajuda útil para a delimitação, pois que muitas normas jurídicas tomam em consideração tanto interesses públicos como interesses privados. Oliveira Ascensão[24] (apud ESTORNINHO, 1999, p.143) também considera este critério insustentável e afirma ser impossível defender a existência de uma “linha radical de fratura” entre o interesse público e o interesse privado.

Apesar das críticas, essa teoria, seguida especialmente na Áustria e na Alemanha, vem ganhando novo fôlego em razão das insuficiências e incapacidades das demais teorias, só que agora fundamentada no interesse “predominante”. Contudo, mesmo como variante da teoria do interesse predominante, muitas têm sido as críticas, basicamente porque, à luz de Otto Bachof[25]:

[...] não consegue uma delimitação clara em virtude de ser impossível no Estado moderno fazer uma destrinça daquelas situações de interesse, dada a justaposição frequente de interesses individuais e públicos e a instrumentalização do direito privado pelas entidades públicas.

A segunda teoria identificada é a da subordinação ou da sujeição também chamada de “teoria da infra-ordenação e da supra-ordenação”. Os seguidores de tal teoria defendem que quando a entidade pública atua numa posição de supra-ordenação jurídica em relação ao indivíduo, é aplicável o direito público e quando as partes se encontram num nível juridicamente equiparado, é de aplicar o direito privado. Nesta perspectiva, “o direito público é fundamentalmente direito de subordinação, o direito privado direito de coordenação”[26].

O primeiro inconveniente deste critério apontado pela doutrina está no “fato de ser, no mínimo, desagradável ou incômodo continuar a relação do cidadão em face do Estado recorrendo ao vocabulário típico de séculos passados”. Outra crítica está no argumento de que a característica da sujeição só serve para os casos em que o Estado se serve das suas competências de ordenar e coagir e não, por exemplo, para aqueles casos em que emite avisos, faz notificações, faz encomendas ou realiza prestações de outra forma. Por outro lado, o critério da sujeição permite imposições unilaterais no direito civil, por exemplo, o exercício do direito de preferência numa compra[27].

Por fim, a teoria dos sujeitos, cuja primeira versão denominada de “critério da qualidade dos sujeitos” foi também inspirada na fórmula de Ulpiano, e entendia que seria público o direito que regulasse situações em que interviesse o Estado, ou em geral qualquer ente público e privado o direito que regulasse as situações dos particulares.

Essa acepção conduz à clássica divisão fundamental do direito: se se trata de relações entre particulares tem-se o direito privado; de outro lado, se existe na relação jurídica a participação de qualquer pessoa jurídica de direito público, tem-se o direito público. Desta forma, da primeira dicotomia do direito em dois grandes ramos: direito público e direito privado, a ciência jurídica convive, hoje, com vários segmentos (ramos). Mas tal critério foi considerado inaceitável, uma vez que os entes públicos também podem atuar segundo as normas de direito privado.

Diante disso, uma segunda versão desta teoria foi fundada por Hans Wolff[28], chamada de “critério da posição dos sujeitos”, segundo o qual “direito público será, em sentido que corresponde à definição ulpianeia, o que constitui e organiza o Estado e outros entes públicos e regula a sua atividade como entidade dotada de jus imperii”. Destarte, seriam de direito público aquelas normas cujo destinatário ou sujeito de ordenação é um titular de poder público.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O critério da posição dos sujeitos distingue-se da antiga teoria da qualidade dos sujeitos na medida em que já não se trata apenas de autonomizar as normas que possam ter o Estado como destinatário. Na interpretação de Maria João Estorninho[29], quando Hans Wolff descreve o direito privado como o “direito de toda a gente” também nele inclui o próprio Estado, desde que as normas jurídicas o não enquadrem como único destinatário possível, como único sujeito de imputação dos direitos e/ou obrigações que delas decorrem. Para esta teoria, “o direito público é o direito especial do Estado, o direito privado, o direito de todos, em que - ao contrário da antiga teoria dos sujeitos - ao direito privado também o Estado pertence”. Em síntese, este critério:

[...] distingue o direito público e o direito privado consoante a diferente natureza dos sujeitos: enquanto que os sujeitos do direito privado são quaisquer pessoas, no caso do direito público são exclusivamente entidades do poder público, nessa sua qualidade. Por outro lado, Hans Wolff defende que, sendo o direito público um direito especial e o direito privado um direito geral, válido para todos os sujeitos, em caso de dúvida há uma presunção do carácter jurídico-privado da relação jurídica[30].

Às três teorias referidas acrescenta-se ainda, por vezes, a “teoria da tradição”, segundo a qual “existe uma relação jurídico-pública quando tal relação até aí tenha na prática sido, em geral, qualificada como jurídico-pública e não existam nem disposição legal expressa em contrário, nem fundamento significativo para uma alteração.”. Contudo, essa teoria da tradição é bastante criticada por dar pouca atenção às alterações sociais e às novas necessidades e novas exigências feitas ao Estado[31]. Seja como for, o certo é que nenhuma das três principais teorias apresentadas pode ser considerada como dominante na doutrina, embora todas tenham seu centro/núcleo correto.

De qualquer modo, o fato é que a idéia de que o direito privado e o direito público seriam verdadeiros conceitos apriorísticos está ultrapassada. Hoje tende a prevalecer a concepção de que a ordem jurídica é uma realidade unitária e que apenas se estabelecem tais distinções para permitir o seu estudo.

Nesse sentido Oliveira Ascensão[32] define os ramos de direito como aqueles setores nos quais a ordem jurídica una se divide, para efeitos de estudo. Marcello Caetano[33], lembrando a unidade essencial da ordem jurídica, também chama a atenção para esse carácter meramente convencional das fronteiras entre os vários ramos do direito, resultantes de um esforço de sistematização científica.

Partindo do princípio de que a divisão do conteúdo total da ordem jurídica em dois grandes grupos tem carácter essencialmente didático, Charles Eisenmann[34] (apud ESTORNINHO, 1999, p.153) afirma que “é preciso compreender que ela foi inicialmente e durante muito tempo, e que para a grande maioria dos espíritos ela continua a ser ainda, simples e desprovida de pretensões”. Tudo se complicou quando os juristas quiseram descobrir nesta distinção um sentido e raízes infinitamente profundas, levando-se a distinção até à oposição, à antítese radical. Deste modo, continua o autor, “de duas séries de regras de direito entendeu-se ser necessário passar a distinguir dois tipos com características primordiais diferentes; de dois hemisférios de um mesmo mundo, dois mundos contrários, se não mesmo antagônicos”. Assim, conclui que esta teoria foi “artificialmente complicada e falseada porque se acreditou poder ou dever-se alargar a importância da distinção. De uma suma divisio num sentido formal, quis-se fazer uma suma divisio em sentido qualitativo”.

Ao tratar do tema, Marcos Roberto Araújo dos Santos[35] ressalta que já faz tempo que “a distinção entre direito público e direito privado não mais se apresenta coerente, visto que existe nítida intervenção das normas de ordem pública em ramos do direito de cunho eminentemente privado” como acontece com o direito civil, por exemplo. Isso se deve, no seu pensar, “à elevação dos institutos de direito civil à categoria de normas constitucionais, ensejando uma mudança na tônica e apreciação deles”, concluindo que “atualmente, todo o direito civil deve ser repensado e reinterpretado frente à Constituição Federal de 1988, que delineia, em seu artigo 1º, a dignidade da pessoa humana como princípio fundamental” e, com efeito, os aspectos de absoluto individualismo no tocante aos institutos jurídicos privados “devem ser abandonados”, pois que “não se permite a sua realização e efetivação sem a presença clara da proteção à pessoa humana”. 

Desdramatizada a importância desta distinção, importa agora apurar qual o verdadeiro significado que ela hoje ainda tem. Tal dicotomia está sendo muito combatida, e mesmo abstraindo das posições mais radicais que lhe negam qualquer valor, domina atualmente em geral a opinião segundo a qual os dois tipos de direito não são campos totalmente opostos. Para compreendê-la, é importante ter presente a origem histórica da bipartição do direito em direito público e direito privado, ou seja, para absorver o sentido último desta distinção, há que ter em conta o seu “significado ideológico e a sua transcendência social e política”[36]. Nas palavras de Maria João Estorninho[37]:

Em última instância, esta teoria assenta numa distinção entre Estado e sociedade e parte da idéia de que para o Estado devem, em princípio, valer regras diferentes das que valem para os particulares. Sendo assim, trata-se de uma manifestação típica das idéias liberais, o que aliás explica que, com a crise do liberalismo, a antiga delimitação se torne cada vez menos nítida e vá perdendo a sua carga ideológica. [...]. Um dos fatores responsáveis pela diluição das fronteiras tradicionais nesta matéria é, precisamente, o movimento de publicização do próprio direito privado, que se verifica à medida que se ultrapassam os princípios liberais na sua pureza inicial.

E de acordo com René Savatier[38], desde o final do século XIX, o direito civil “não parou de se publicizar”. Notadamente no século XX é que são verificadas as maiores mudanças do direito privado napoleônico. Sucedeu-se, à perspectiva liberal das relações jurídico-prívadas, uma postura cada vez mais intervencionista por parte do Estado, afirmando “sua vontade, seu poder e sua superioridade”. Neste período, o direito privado foi perdendo sua originalidade e sua posição de supremacia, e sob a dos princípios inspiradores do Estado Social de Direito, vem socializando-se. Na verdade, ao lado da consideração estritamente jurídico-privada da propriedade e do contrato, desenvolveu-se aos poucos um carácter social. Por exemplo, o contrato já não é apenas um assunto particular entre as partes que o celebram, mas passou a ser encarado como uma instituição social, em relação à qual a sociedade, representada pelo Estado, entende ter uma palavra a dizer[39].

As influências entre direito público e direito privado tendem a acentuar-se e “o direito público está a privatizar-se ao introduzir esquemas conceituais do direito privado e este a publicizar-se, por força do alargamento dos fins do Estado e da sua intervenção na vida econômica, social e cultural”[40].

O que vem ocorrendo é uma compenetração dos dois domínios, sendo que estes movimentos de aproximação e interligação levam a uma situação de miscelânea que acaba por aproximar o direito público e o direito privado como que unificando-os e diluindo as fronteiras tradicionais. Porém, já não faz mais sentido dramatizar esta questão, até porque “divisão” não significa “contradição”. O que se quer enfatizar é que o direito privado não pode ser considerado o direito dos egoísmos individuais ao mesmo passo em que o direito público não se traduz no direito das relações de dominação. Na verdade, “o progresso não está na absorção dum pelo outro, mas na sua coordenação em fórmulas sucessivamente mais perfeitas” (ESTORNINHO, 1999, p.157).

Portanto, mais importante do que digladiar sobre a questão dos critérios diferenciadores dos direitos privado público, de utilidade apenas no campo científico-pedagógico, é promover a efetivação desses direitos, discutindo-se e idealizando-se mecanismos capazes de conduzir à paridade não apenas formal, mas também substancial entre as partes.

Destarte, é inegável a diluição das fronteiras tradicionais entre direito público e direito privado, porém, não se pode radicalizar nem no sentido da publicização do direito privado, nem da privatização do direito público. Certamente o Estado vem intervindo cada vez mais no direito privado, mas também existem situações de ingerência do direito privado no direito público. Por isso da preferência pela expressão “constitucionalização dos direitos”, sem referência à classificação desses direitos: “a constitucionalização é o processo de elevação ao plano constitucional dos princípios fundamentais do direito civil, que passam a condicionar a observância pelos cidadãos, e a aplicação pelos tribunais, da legislação infraconstitucional”[41].

Não se trata, portanto, apenas da publicização do direito privado, que compreende o processo de crescente intervenção estatal, especialmente no âmbito legislativo, mas da constitucionalização dos direitos que tende pela redução do espaço de autonomia privada, para a garantia da tutela jurídica da pessoa humana[42]. Neste sentido, Paulo Luiz Netto Lôbo[43] informa que:

Durante muito tempo, cogitou-se de publicização do direito civil, que para muitos teria o mesmo significado de constitucionalização. Todavia, são situações distintas. A denominada publicização compreende o processo de crescente intervenção estatal, especialmente no âmbito legislativo, característica do Estado Social do século XX. Tem-se a redução do espaço de autonomia privada, para a garantia da tutela jurídica dos mais fracos. A ação intervencionista ou dirigista do legislador terminou por subtrair do Código Civil [brasileiro] matérias inteiras, em alguns casos transformadas em ramos autônomos, como o direito do trabalho, o direito agrário, o direito das águas, o direito da habitação, o direito de locação de imóveis urbanos, o estatuto da criança e do adolescente, os direitos autorais, o direito do consumidor.

O citado autor prefere a expressão “constitucionalização do direito civil”, argumentando que:

Se se entende como publicização a submissão dessas matérias ao âmbito do direito público, então é incorreto tal enquadramento. O fato de haver mais ou menos normas cogentes não elimina a natureza originária da relação jurídica privada, vale dizer, da relação que se dá entre titulares de direitos formalmente iguais; não é este o campo próprio do direito público. É certo que o Estado Social eliminou o critério de distinção tradicional, a saber, o interesse; o interesse público não é necessariamente o interesse social e os interesses públicos e privados podem estar embaralhados, tanto no que se considerava direito público, quanto no direito privado[44].

Apesar de parte da doutrina advogar no sentido da superação da dicotomia entre direito público e direito privado, o fato é que ela persiste, na falta de outra mais convincente e em decorrência de sua utilidade plano didático. Os defensores de seu desaparecimento se baseiam no critério do grau de intervenção do Estado em certas relações para considerá-las publicizadas. No entanto:

No Estado Social (welfare state), todos os temas sociais juridicamente relevantes foram constitucionalizados. O Estado Social caracteriza-se exatamente por controlar e intervir em setores da vida privada, antes interditados à ação pública pelas constituições liberais. No Estado Social, portanto, não é o grau de intervenção legislativa, ou de controle do espaço privado, que gera a natureza de direito público. O mais privado dos direitos, o direito civil, está inserido essencialmente na Constituição Federal de 1988 (atividade negocial, família, sucessões, propriedade). Se fosse esse o critério, então inexistiria direito privado[45].

Destarte, a caracterização do direito como público ou como privado não depende da “quantidade” de intervenção do Estado. Ademais, é a constitucionalização e não a publicização que tem por escopo submeter o direito positivo aos fundamentos de validade constitucionalmente estabelecidos[46]. Em termos gerais:

As mudanças das relações entre o direito privado e o direito constitucional expressam uma transformação nas tarefas, na qualidade e nas funções de cada um dos setores jurídicos. A relação entre ambos os ramos do direito alterou-se de uma inicial autonomia para uma complementaridade e dependência[47].

Atualmente verifica-se que a dicotomia absoluta entre o público (Estado) e o privado (sociedade) está rompida, “estendendo-se o manto dos direitos fundamentais [...] sobre o conjunto do tecido social” e foi precisamente na Alemanha que ocorreu esta mutação de caráter epistemológico[48][49], embora exista um entendimento que atribui à doutrina norte-americana do state action a primazia sobre a discussão em torno da possibilidade de se invocar os direitos fundamentais nas relações entre particulares.

A state action doctrine foi construída nos Estados Unidos a partir da décima quarta emenda que obrigava os Estados a observarem os princípios da igualdade e do devido processo legal[50]. A partir da década de quarenta e depois de uma série de decisões envolvendo controvérsias privadas, a Suprema Corte Norte-Americana adotou a chamada public function theory, firmando entendimento no sentido de que os particulares, no exercício de atividades próprias do Estado ou alguma outra assemelhada, também estariam vinculados aos direitos fundamentais[51].

Conforme Fábio Rodrigues Gomes[52] prevalece a tese de que foi a doutrina alemã quem primeiro levantou a questão da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. De fato é compreensível que em decorrência das atrocidades cometidas pelo regime nazista durante a Segunda Guerra Mundial, conflito militar global que durou de 1939 a 1945, envolvendo a maioria das nações do mundo, o Tribunal Constitucional Federal alemão desejasse virar esta página da história, de da maneira mais rápida e incisiva possível.

REFERÊNCIAS

ALEMANHA, Legislação. Constitución del Imperio (reich) alemán, de 11 de agosto de 1919. Constituição de Weimar. Disponível em: . Acesso em: 01 out. 2010.

ALTAVILA, Jayme de. Origem dos direitos dos povos. 9 ed. São Paulo: Icone, 2001.

ALVES, Cleber Francisco. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana: o enfoque da doutrina e da Igreja. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

ANDERSON, Perry. Linhagens do Estado absolutista. São Paulo: Brasiliense, 1985.

AQUINO, Santo Tomás de. Suma de Teología II: Parte I-II (a). 2. ed., dirigida por los Regentes de Estudios de las Provincias Dominicanas en España. Madrid: Biblioteca de Autores Cristianos, 1993.

AQUINO, Santo Tomás de. Suma de Teología V. Edición dirigida por los Regentes de Estudios de las Provincias Dominicanas en España. Madrid: Biblioteca de Autores Cristianos, 1990.

ARRUDA, José Jobson de A. História antiga e medieval. 13. ed. São Paulo: Ática, 1995.

BANDERA, Armando. Tratado de los estados de vida cristiana: introducción a las cuestiones. In: AQUINO, Santo Tomás de. Suma de Teología IV: Edição dirigida por los Regentes de Estudios de las Provincias Dominicanas en España. Madrid: Biblioteca de Autores Cristianos, 1993.

BARSA, Enciclopédia. Estado. V. 5. São Paulo/Rio de Janeiro: Enciclopaedia Britannica Editores, Ltda., 1969.

BARSA, Enciclopédia. Idade média. V. 7. São Paulo/Rio de Janeiro: Enciclopaedia Britannica Editores, Ltda., 1969.

BARSA, Enciclopédia. Revolução. V. 12. São Paulo/Rio de Janeiro: Enciclopaedia Britannica Editores, Ltda., 1969.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editora, 2002.

BÉLGICA, Legislação. La Constitution Belge, de 07 de fevereiro de 1831. Disponível em: . Acesso em; 02 out. 2010.

BERNARDO, Wesley de Oliveira Louzada. Princípio da dignidade da pessoa humana e o novo direito civil: breves reflexões. In: Revista da Faculdade de Direito de Campos, ano VII, nº 8, p. 229-267. Campos dos Goytacazes/RJ, jun., 2006.

BÍBLIA. A. C. Bíblia sagrada. Tradução do Padre Antônio Pereira de Figueiredo. Rio de Janeiro: Edição Barsa, 1969.

BÍBLIA. A. C. Op. cit., Marcos, Capítulo 12, vesículo 17.

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 7. tir. , tradução de Carlos Nelson Coutinho .Rio de Janeiro: Campus/Elsevier, 2004.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. FRANÇA, Legislação. Constituição Francesa de 03 de setembro de 1791. Disponível em: . Acesso em: 02 out. 2010.

BOUZON, Emanuel. As Leis de Eshnunna. Tradução e comentários de Emanuel Bouzon. Petrópolis: Vozes, 1981.

BRASIL, Legislação. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: . Acesso em: 02 out. 2010.

BURNS, Edward McNall, LERNER, Robert, MEACHAM, Standish. História da civilização ocidental: do homem das cavernas às naves espaciais. 34. ed., v. 1. São Paulo: Globo, 1993.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003.

CANTU, Césare. História universal. V. 1. São Paulo: Américas, [s.d.].

CLARKE, Lindsay. Guerra de Tróia. Tradução de Laura Alves e Aurélio Barroso Rebello. Rio de Janeiro: Ediouro, 2005.

COELHO, Atahualpa Fidel Pérez Blanchet. Confluência axiológica do princípio da dignidade da pessoa humana por meio do direito constitucional internacional. PUCRS, Grupo de Pesquisa Prismas do Direito Civil-Constitucional. In: Biblioteca digital jurídica do Superior Tribunal de Justiça - BDJur, publicado em 2005. Disponível em: . Acesso em 02 out. 2010.

COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 6. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008.

COMPARATO, Fábio Konder. A humanidade no século XXI: a grande opção. In: Revista do Instituto dos Advogados Brasileiros, nº 94, set. 2000. Disponível em: Acessado em: 16 set. 2010.

COULANGES, Numa-Denys Fustel de. A cidade antiga. Tradução de Frederico Ozanam Pessoa de Barros. São Paulo: EDAMERIS, 2006.

D’SOUZA, Dinesh. Um fundamento cristão. Tradução de Marcelo Herberts. In: USAToday.com, 22 de outubro de 2007. Disponpivel em: . Acesso em: 12 set. 2010.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 1993.

DIREITO INTERNACIONAL, Legislação. Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia, de 16 de junho de 1776. Disponível em: . Acesso em: 25 set. 2010.

DIREITO INTERNACIONAL, Legislação. Declaração de Independência dos Estados Unidos da América, de julho de 1776. Disponível em: . Acesso em: 22 set. 2010.

DIREITO INTERNACIONAL, Legislação. Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de agosto de 1789. Colocada posteriormente no início da Constituição francesa de 1791. Disponível em: . Acesso em: 01 out. 2010.

DIREITO INTERNACIONAL, Legislação. Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional. Feito em Roma, aos 17 dias do mês de julho de 1998. Disponível em: . Acesso em: 02 out. 2010.

DIREITO INTERNACIONAL, Legislação. Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, de 16 de dezembro de 1966. Adotado pela Resolução nº 2.200 A (XXI) da Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas, em 16 de dezembro de 1966, vigente desde 23 de março de 1976 e ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992. Disponível em: . Acesso em: 01 out. 2010.

DIREITO INTERNACIONAL, Legislação. Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, de 1976. Adotado pela Assembleia-Geral das Nações Unidas para Ratificação e Adesão pela Resolução 2.200 (XXI), em 16 de dezembro de 1966, em vigor, de acordo com o artigo 27, a partir de 03 de janeiro de 1976 e promulgado no Brasil por meio do Decreto n° 591, de 06 de julho de 1992. Disponível em: . Acesso em: 01 out. 2010.

DODDS, Eric Robertson. Os gregos e o irracional. Tradução de Paulo Domenech Oneto. São Paulo: Escuta, 2002.

ELDERS, Leo J. A ética de Santo Tomás de Aquino. Tradução de Daniel Nunes Pêcego. In: Aquinate, Instituto de Pesquisa e Ensino Santo Tomás de Aquino, n° 6, p. 61-80. Rio de Janeiro: Aquinate, 2008.

ESPANHA, Legislação. Constitución política de la Monarquía española, promulgada en Cádiz a 19 de marzo de 1812. Disponível em: ttp://www.congreso.es/constitucion/ficheros/historicas/cons_1812.pdf>. Acesso em: 01 out. 2010.

ÉSQUILO. Argamenon. Estudo e tradução de José Antonio Alves Torrano. São Paulo: Iluminuras/FAPESP, 2004.

ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, Constituição (1787). Constituição dos Estados Unidos da América, assinada em 17 de setembro de 1787 e efetivada em 21 de junho de 1788. Disponível em: . Acesso em: 22 set. 2010.

ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, Legislação. Las diez primeras enmiendas à Constituição norte-americana (“Bill of Rights”), de 15 de diciembre de 1791. Disponível em: . Acesso em: 03 out. 2010.

FALKENSTEIN, Adam. The sumerians: their history, culture, and character. Chicago: University of Chicago Press, 1971.

FARIA, Anacleto de Oliveira. Instituições de direito. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980.

FRANÇA, Legislação. Constituição da França de 24 de junho de 1793. Disponível em: . Acesso em: 01 out. 2010. 

GARCIA, Edinês Maria Sormani; CARDOSO, Carla Roberta Fontes. A proteção da pessoa portadora de deficiência e seu fundamento no princípio da dignidade humana. p.151-172. In: ARAUJO, Luiz Alberto David (Coord). Direito da pessoa portadora de deficiência: uma tarefa a ser completada. Baury: EDITE, 2003.

GARCIA, Maria. Mas, quais são os direitos fundamentais? In: Revista de Direito Constitucional e Internacional. São Paulo, ano 10, nº 39, abr./jun. 2002.

GAVAZZONI, Aluisio. História do direito: dos sumérios até a nossa era. 2. ed., atual. e aum. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002.

GUERRA, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues. Direito internacional dos direitos humanos: nova mentalidade emergente pós-1945. Apresentação de Flávia Piovesan. 1ª ed, 2006, 2ª tiragem. Curitiba: Juruá, 2007.

GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário técnico-jurídico. 2. ed. São Paulo: Rideel, 1999.

INGLATERRA, Legislação. “Habeas Corpus Amendment Act”. Ley de Modificación del “Habeas Corpus”, de 28 de mayo de 1679. Disponível em: . Acesso em: 02 out. 2010.

INGLATERRA, Legislação. Act of settlement: Ley de Instauración, de 12 de junio de 1701. Disponível em: . Acesso em: 02 out. 2010.

INTERNACIONAL, Legislação. Convenção Internacional sobre a eliminação de todas as formas de Discriminação Racial, de 21 de dezembro de 1965. Disponível em: . Acesso em: 02 out. 2010.

INTERNACIONAL, Legislação. Convenção para a Redução dos Casos de Apatrídia, de 30 de agosto de 1961. Disponível em: . Acesso em: 02 out. 2010.

INTERNACIONAL, Legislação. Convenção relativa ao Estatuto dos Refugiados, de 1951. Adotada em 28 de julho de 1951 pela Conferência das Nações Unidas de Plenipotenciários sobre o Estatuto dos Refugiados e Apátridas, convocada pela Resolução nº 429 (V) da Assembleia Geral das Nações Unidas, de 14 de dezembro de 1950. Entrou em vigor em 22 de abril de 1954, de acordo com o artigo 43. Disponível em: http://www.acnur.org/t3/fileadmin/Documentos/portugues/BD_Legal/Instrumentos%20Internacionais/Convencao_de_1951_Relativa_ao_Estatuto_dos_Refugiados.pdf>. Acesso em: 02 out. 2010.

INTERNACIONAL, Legislação. Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra as Mulheres - CEDAW. Disponível em:

20Formas%20de%20Discriminacao%20contra%20a%20Mulher.pdf>. Acesso em 02 out. 2010.

INTERNACIONAL, Legislação. Convenção sobre o Consentimento para o Matrimônio, a Idade mínima para Casamento e Registros de Casamentos. Aberta a assinatura e ratificação pela Assembleia Geral em sua resolução 1763 A (XVII), de 07 de novembro de 1962. Disponível em: . Acesso em: 02 out. 2011.

INTERNACIONAL, Legislação. Convenção sobre o Estatuto dos Apátridas, de 1954. Aprovada em Nova Iorque, em 28 de setembro de 1954. Entrada em vigor em 06 de junho de 1960, em conformidade com o artigo 39. Disponível em: http://www.cidadevirtual.pt/acnur/refworld/refworld/legal/instrume/stateles/conv-ni.htm>. Acesso em: 02 out. 2010.

INTERNACIONAL, Legislação. Convenção Suplementar sobre Abolição da Escravatura, do Tráfico de Escravos e das Instituições e Práticas Análogas à Escravatura, de 1956. Disponível em: . Acesso em: 02 out. 2010.

INTERNACIONAL, Legislação. Declaração e Programa de Ação de Viena, de 1993. Resulatado da Conferência Mundial sobre os Direitos Humanos realizada em Viena, entre 14 a 25 de junho de 1993. Disponível em: . Acesso em: 02 out. 2010.

INTERNACIONAL, Legislação. Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 10 de dezembro de 1948. Disponível em: . Acesso em: 02 out. 2010.

INTERNACIONAL, Legislação. Protocolo Facultativo referente ao Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos. Adoptado e aberto à assinatura, ratificação e adesão pela resolução 2200A (XXI) da Assembleia Geral das Nações Unidas, de 16 de dezembro de 1966. Entrada em vigor na ordem internacional no dia 23 de março de 1976. Disponível em: . Acesso em: 01 out. 2010.

ITÁLIA, Legislação. “Carta Del Lavoro”, de 21 de abril de 1927. Disponível em: . Acesso em: 02 out. 2010.

JELLINEK, Georg. La delaración de los derechos del hombre y de lo ciudadano. Trad. de Adolfo Posada. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2000.

KANT, Emmanuel. Fundamentos da metafísica dos costumes. Tradução de Paulo Quintela. Lisboa: Edições 70. 1986.

KRAMER, Samuel Noah. La historia empieza en Sumer. Traducción del inglés: Jaime Elías. Barcelona: ediciones ORBIS, S.A., 1985.

KRAMER, Samuel Noah. Mesopotâmia: o berço da civilização. Rio de Janeiro: Livraria José Olympio Editora. 1969.

LEAL, Rogério Gesta. Direitos humanos no Brasil: desafios à democracia. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora; Santa Cruz do Sul; EDUNISC, 1997.

MARX, Karl. A questão judaica. Tradução de Artur Morão. Covilhã: Lusosofia, 1989.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 19 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.

MELLA, Federico A Arborio. Dos sumérios a Babel - Mesopotâmia: História, Civilização e Cultura. Tradução de Norberto de Paula Lima. São Paulo: Hemus, 2000.

MÉXICO, Legislação. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, promulgada em 31 de janeiro de 1917. Disponível em: . Acesso em: 01 out. 2010.

MIGUEL, Alexandre. A Constituição brasileira e os tratados internacionais de direitos humanos. In: Revista de Direito Constitucional e Internacional, ano 14, nº 55, abr./jun. de 2006, p. 286-326. Publicação Oficial do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional - IBDC. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 3. ed., v. 2. Coimbra: Coimbra, 2000.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 13. ed., atual. São Paulo: Atlas, 2003.

MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral (comentários aos artigos 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil - doutrina e jurisprudência. Coleção Temas Jurídicos, v. 3, 3. ed. São Paulo: Atlas, 2000.

MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral. Comentários aos artigos 1º a 5º da Constituição Federal de 1988, doutrina e jurisprudência. 2. ed., v. 3. São Paulo: Atlas, 1998.

MORAES, Guilherme Braga Peña de. Dos direitos fundamentais: contribuição para uma teoria. São Paulo: LTR, 1997.

Ó CATÃO, Marcono do. Biodireito: transplante de órgãos humanos e direitos de personalidade. São Paulo: Madras, 2004.

ONU, Organização das Nações Unidas. Carta da ONU. In: Sítio eletrônico oficial da ONU no Brasil. Disponível em: . Acesso em: 02 out. 2010.

PARDO, Jesús Espeja. Tratado del Verbo Encarnado: introducción a las cuestiones. p. 01-59. In: AQUINO, Santo Tomás de. Suma de Teología III: Parte II-II (a). Edición dirigida por los Regentes de Estudios de las Provincias Dominicanas en España. Madrid: Biblioteca de Autores Cristianos, 1990.

PES, João Hélio Ferreira. A constitucionalização de direitos humanos elencados em tratados. Relatório final apresentado no Curso de Formação Avançada para o Doutoramento em Ciências Jurídico-Políticas, na disciplina Direito Constitucional, sob a regência do Professor Doutor Jorge Miranda, ano letivo 2007/2008. Lisboa: Universidade de Lisboa, Faculdade de Direito, 2009.

PINILLA, Ignacio Ara. Las transformaciones de los derechos humanos. Madrid: Tecnos, 1994.

PIOVESAN, Flávia. Cidadania global é possível? p. 259-268. In: PINSKY, Jaime (org). Práticas de cidadania. São Paulo: Contexto, 2004.

PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. São Paulo: Max Limonad, 1996.

PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos: o princípio da dignidade humana e a Constituição brasileira de 1988. In: Revista dos Tribunais, ano 94. v. 833, p. 41-53. São Paulo: RT, mar. 2005.

PORTUGAL, Legislação. Constituição portuguesa, de 23 de setembro de 1822. Disponível em: . Acesso em 01 out. 2010.

REZEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 1996.

ROCHA, Zeferino. O desejo na Grécia Arcaica. In: Revista Latinoamericana de Psicopatologia Fundamental, v. II, nº 04, p. 94-122. São Paulo, dez. 1999.

RODRIGUES, Eder Bomfim. Da igualdade na Antiguidade clássica à igualdade e as ações afirmativas no Estado Democrático de Direito. In: Jus Navigandi, Teresina, ano 10, nº 870, 20 nov. 2005. Disponível em: . Acesso em: 21 set. 2010.

RODRÍGUEZ, Pedro Fernández. Tratado de la religión: introducción a las cuestiones, p. 80-100. In: AQUINO, Santo Tomás de. Suma de Teología IV: Edição dirigida por los Regentes de Estudios de las Provincias Dominicanas en España. Madrid: Biblioteca de Autores Cristianos, 1993.