A polêmica que gira em torno do conceito de posse bem como a complexidade na compreensão de sua natureza em razão das particularidades que envolvem os seus elementos constitutivos, bem como sua diversidade foram as razões que induziram a esta pesquisa sobre Tipologia Possessória e seus elementos constitutivos à Luz do CC/2002, na tentativa de aprimorar o conhecimento sobre o assunto, na medida em que se enfatiza seus requisitos, se fundamenta em teorias e se registra a base legal das análises realizadas. Para atingir este objetivo organizou-se este trabalho em partes: introdução, um pouco de teoria, elementos constitutivos da posse, conceito de posse, objeto da posse, sujeito da posse, natureza da posse, tipologia possessória, forma de aquisição da posse, ações possessórias e efeitos da posse. Sendo os últimos três tópicos, uma ligeira abordagem.

PALAVRAS-CHAVES: Posse: teorias, elementos, tipos e base legal.

INTRODUÇÃO 

 A posse pertence ao livro do Direito das Coisas, no Código Civil Brasileiro, (art. 1.196 a 1.510, CC), figurando como conteúdo ao lado dos Direitos Reais e da Propriedade e é definida como o exercício pleno ou não de alguns de seus poderes inerentes à propriedade (art.1.196 CC).

 O livro dos Direitos das coisas visa regulamentar as relações entre os homens e as coisas, traça normas tanto para a aquisição, exercício, conservação e perda de poder dos homens sobre esses bens, como para os meios de sua utilização econômica.  Este assunto de modo geral provoca discussões que retomam desde o Direito Romano no intuito de compreender e justificar as diferentes manifestações sobre a posse, (distinguindo-a da propriedade) ao longo da história e sua influencia nos direitos previstos pela legislação brasileira.

Essa discussão sobre a pose sempre foi polêmica seja no tocante à sua definição, ao seu objeto, a sua natureza, enfim, aos seus elementos constitutivos, razão porque se pretende, por meio de um ligeiro passeio pelas principais teorias que tratam da posse em geral, apresentar seus diferentes elementos constitutivos, bem como as diferentes tipologias possessórias, apoiando-se principalmente em Jhering e no Código Civil vigente.

UM POUCO DE TEORIA

A Teoria Subjetiva preconizada por Savigny, em linhas gerais, declara que a posse só se configura pela união de corpus e animus, definindo a mesma como o poder direto ou imediato que tem a pessoa de dispor fisicamente de um bem com a intenção de tê-lo para si e de defendê-lo contra a intervenção ou agressão de quem quer que seja.

  Para esta corrente, além do elemento objetivo que é a apreensão da coisa, o contato físico, o corpus, requer o elemento subjetivo, que consiste na vontade de possuir o objeto como dono, como animus domini[1]. Este pensamento, causa de muitas discussões desde o Direito Romano, perdura até o aparecimento da Teoria Objetiva de Jhering[2] para quem a posse é a chave que abre o tesouro e é tão necessária para o ladrão como para o proprietário.

Jhering (2008) afirma que a propriedade necessita da posse e que para se constituir a posse basta o corpus, dispensando assim, o poder de fato exercido sobre a coisa ou bem. Dispensa a intenção de ser dono. O animus já está inserido no Corpus. Para ele, a posse não é o poder físico, mas a exteriorização da propriedade ou visibilidade do domínio. É a porta que conduz a esta propriedade. É a relação exterior intencional existente, normalmente, entre o proprietário e sua coisa. A posse é condição de fato da utilização econômica da propriedade. É o exercício da propriedade ou de outro direito real.

A teoria possessória tem como objetivo proteger quem tem o direito[...] A noção de posse deve compreender a posse das coisas e do direito...sendo a posse das coisas  o poder físico, a exteriorização da propriedade  e a dos direitos é o exercício de um direito E a exteriorização dos direitos sobre as coisas[ ...] (Jhering 2008, p. 62)

Em síntese, as duas teorias possessórias se distinguem conforme seus elementos constitutivos da posse: Para a Teoria subjetiva a posse é: animus e corpus e para a Teoria Objetiva o elemento constitutivo é o objetivo que é a relação corporal, o corpus; porém não é necessário o contato físico. O Código Civil Brasileiro adota a teoria Objetiva da posse, de Jhering e trata de sua classificação bem como de seus elementos constitutivos nos arttigos 1.196 a 1.209.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA POSSE

Da exposição teórica nos resta a seguinte conclusão a respeito dos elementos constitutivos da posse:

              Que o corpus é a exterioridade da propriedade, que consiste no estado normal das coisas, sob o qual desempenham a função econômica de servir e pelo qual o homem distingue quem possui e quem não possui;

Que o animus, já está incluído no corpus, indicando o modo como o proprietário age em face do bem de que é possuidor.

Possuidor é todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não de alguns dos poderes inerentes à propriedade (art. 1.196 CC) o qual tem pleno exercício de fato dos poderes constitutivos do domínio ou somente de alguns deles, como no caso dos direitos reais sobre coisa alheia ou o usufruto, etc. O Possuidor também é denominado no Código Civil de detentor (a depender do tipo de posse posteriormente examinadas): Considera-se detentor aquele que achando-se em relação de  dependência para com outrem conserva a posse em nome deste ou em cumprimento de ordens ou instruções suas (art 1.198, CC).

  O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado (Art.1.210 CC).

O possuidor tem a posse e é proprietário ou pode não ser o proprietário e ter a posse. (Art. 1.196 do CC). Neste sentido Pontes de Miranda[3] esclarece:

A diferença entre a concepção da posse no direito contemporâneo, e a concepção romana da posse não esta apenas na composição do suporte fático (nem animus nem corpus, em vez de animus e corpus, ou de corpus, à maneira de R. von Ihering): está na própria relação (fática) de posse, em que os sistemas antigos viam o laço entre a pessoa e a coisa, em vez de laço entre pessoas. No meio do caminho, está a concepção de  Kant, que é a do empirismo subjetivista (indivíduos e sociedade humana), a partir da posse comum (Gesamtbesitz) dos terrenos de toda a terra.

CONCEITO DE POSSE

Diante da ponderação acima, de Pontes de Miranda sobre a concepção de posse a qual nos permite uma ressignificação contemporânea, segue uma bastante prolixa unindo elementos atuais com os da teoria de Jhering expressando nosso entendimento final de que  a Posse é:

exterioridade, condição para o surgimento do direito, indispensável para chegar à propriedade, indispensável para a utilização da propriedade, a principal condição para a aquisição da propriedade da coisa sem dono,  garantia contra o esbulho injusto ou turbação da posse,  garantia do direito de reclamar sua restituição, um direito porque é protegida juridicamente por meio de uma ação especial, o direito de reclamar mesmo não sendo proprietário, um requisito para usucapir, um meio para alcançar o fim da propriedade,  o exercício de alguns dos poderes inerentes á propriedade, uma necessidade para o desenvolvimento da sociedade, uso e gozo(sem disposição).

 Para Ihering (2008, p.45) Posse é o escopo almejado pela lei e não poderia ser alcançado se não fosse negada a propriedade ao adquirente injusto e a proteção possessória ao possuidor injusto.

Entendido o que é a posse, vamos a busca da compreensão do seu objeto

DO OBJETO DA POSSE

O Código Civil brasileiro adota a Teoria Objetiva da Posse quando prevê o animus e o corpus ao conceituar o possuidor e detentor (art. 1.196 e 1198 CC) e estabelece que todas as coisas que puderem ser objeto de propriedade podem ser objeto de posse. Deve-se ressalvar, contudo, as que estiverem fora do comércio, as inalienáveis, as coisas acessórias se puderem ser destacadas da principal sem alteração de sua substância durante o pessessório, as coisas coletivas, os direitos reais de fruição (uso, usufruto, etc.) e os direitos pessoais patrimoniais ou de crédito.

Jhering (2008) ressalta que característica principal do objeto da posse é a sua utilização economia a qual depende da natureza das coisas: usar, fruir e consumir (uti, frui e consummere).

Só quem tem a posse pode consumi-la, usá-la, receber seus frutos, logo tirar a posse é paralisar a propriedade [...] As coisas sobre as quais um direito de propriedade não é possível não podem [também] ser objeto de posse. [... a posse] é protegida pelo direito para tornar possível seu uso econômico em relação às suas necessidades.  (Jhering 2008, p.15 e 27)

Partindo-se, então, do princípio de que só quem tem a posse pode usar e receber seus frutos é preciso que se tenha clara compreensão de quem seja o sujeito da posse.

SUJEITO DA POSSE

A posse pode ser adquirida pela própria pessoa, desde que atenda aos requisitos de validade do negócio jurídico (art.104, CC); seu representante (pais, tutor ou curador) e terceiros, procurador (gestor de negócios), munido de mandato com poderes especiais. Faltando este a aquisição da posse fica na dependência de ratificação (art. 1.205, I e II do CC. a) desde que se encontre no pleno gozo de sua capacidade de exercício ou de fato e que pratique o ato gerador da relação possessória, instituindo a exteriorização do domínio

  O Índio, embora seja um dos sujeitos capaz para a aquisição da posse de terra, nos termos da legislação específica, não pode ser sujeito de propriedade da mesma quando esta pertencer a União, porque não se podem usucapir terras ou qualquer dos outros bens públicos. Sendo pertencente à União só lhe cabe o usofruto dos bens não da terra sobre a qual só lhe cabe gozar e não dispor. 

A partir da afirmação de que só quem tem a posse pode consumi-la, usá-la e receber seus frutos resta entender o que é a posse, um fato ou um direito? Qual é a sua natureza?

NATUREZA

Mas afinal, o que é posse: fato ou direito? Este é um dos pontos mais polêmicos nas discussões doutrinárias: a natureza da posse. Para a maioria dos teóricos do assunto a posse é um fato porque não passa de uma ação fática. Para Jlhering e seus seguidores a posse é um direito porque os fatos por si só não são protegidos pelo direito, além disso, a posse é protegida por ações, por isso é um direito. Já para Savigny e seus discípulos a posse é um fato e um direito:

O direito e o fato se completam; o direito nasce com o fato e desaparece com ele, um não existe sem o outro[...] Posse é poder de fato,  propriedade é o poder de direito.  Ambas podem estar em poder do proprietário ou não; pois pode haver um proprietário que não possui e não proprietário que possui  a coisa /... a propriedade sem posse é um tesouro sem chave[...] Onde não há propriedade não pode haver posse. Onde não há direito não pode haver posse de direito. Onde não há petitório não pode haver possessório.   (Jhering, 2008; p.14, 43 e 61)

O professor João Santos[4] esclarece essa dúvida com bastante propriedade quando tentando amenizar as discussões acerca do conflito atribui três naturezas para a posse gerando uma intercessão no debate: 

A Natureza Real da Posse se dá quando o proprietário é o possuidor de seu próprio bem; Natureza Obrigacional da Posse ocorre quando a posse é emanada, por exemplo, de um contrato de locação, promessa de compra e venda ou comodato, na qual o objeto é a coisa, jamais o direito em si.

 Natureza na Função Social da Posse. É contrária ao direito real e ao direito obrigacional. É emanada exclusivamente de uma situação fática e existencial, de apossamento e ocupação da coisa, cuja natureza autônoma escapa do exame das teorias tradicionais. 

O fato é que a posse pode ser feita pelo proprietário ou por meio de outras pessoas (utilização mediata ou jurídica) através de uma transação onerosa: arrendamento, venda, troca ou gratuita: empréstimo, doação. Contudo é importante a ressalva de que não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância, assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos ou clandestinos senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade (art.1.208 CC).

 Continuando Jhering (2008 p. 60) acrescenta que o que se protege não é o estado de fato como tal, mas um estado de fato que pode ter por base um direito, um exercício ou a exteriorização de um direito. O mesmo ocorre com a posse do proprietário.

Embora para Silvio Rodrigues[5] a posse não figure no elenco dos Direitos Reais, consignados pelo taxativo artigo 1225 CC/2003; para a maioria dos civilistas brasileiros a posse pode ser considerada um direito real devido ao seu exercício direto, seu efeito erga omnes e sua incidência em objeto obrigatoriamente determinado. 

O fato é que o Código Civil Brasileiro separou o título da Posse e dos Direitos Reais, demonstrando que legislador não teve a intenção de incluir a Posse no rol dos Direitos Reais.

Entendida a posse como um fato gerador de direitos precisamos compreender que estes direitos se manifestam de formas diferentes gerando também diferentes classificações para as posses  que variam de acordo com suas manifestações e por conseqüência de acordo com suas características a saber  

TIPOLOGIA APOSSESSÓRIA

Analisando a classificação da posse observa-se que a princípio há duas espécies, uma mediata ( ou indireta) e outra imediata(ou direta) e ambas convivem harmonicamente.  

Posse direta é exercida por quem detém a corpus, ou a materialidade, é aquela do possuidor direto que recebe o bem, em razão de direito ou de contrato, sendo, portanto, temporária e derivada. Possuidor direto é aquele que recebe o bem e tem o contato, a bem dizer, físico com a coisa. Poder de Fato. Tem a posse efetiva, real Ex: Tutores, Curadores, Comodatário, Depositário. (art. 1.197, CC)

Posse indireta é a posse exercida por meio de outra pessoa que detém a coisa. O possuidor indireto que cede o uso do bem a outra pessoa exemplo, no usufruto o proprietário tem a posse indireta, porque concedeu ao usufrutuário o direito de possuir, conservando apenas a propriedade, a substância da coisa ou o proprietário que tem a coisa por meio do inquilino. Possuidor Indireto é o próprio dono que entrega seu bem a outra pessoa por meio de uma relação jurídica, ou seja, entrega para o Possuidor Direto.

Há vários outros tipos de posse pertencentes a uma destas duas espécies (direta e indireta) que atuam como gêneros das demais, de acordo com a situação. Vejamos.

 A composse se dá quando há uma pluralidade de sujeito e a coisa é indivisível. É o exercício concomitante sobre o mesmo bem e ocorre quando, em virtude de contrato ou herança, duas ou mais pessoas se tornam possuidoras (diretas ou Indiretas) do mesmo bem, exercendo cada uma sua posse sem causar embaraço à outra pare. È requisito indispensável que haja mais de um possuidor e a coisa seja indivisível: Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não exclua os dos outros possuidores. ( art. 1.199 CC).

De acordo com a efetivação do exercício da posse de propriedade indivisível a composse pede ser denominada de: 

Composse pro indiviso. Esta se dá quando as pessoas que possuem em conjunto o bem têm uma parte ideal apenas, sem saber qual a parcela que cabe a cada uma.

Composse pro diviso ocorre quando há uma divisão de fato da coisa possuída, embora não haja de direito, fazendo com que cada um dos compossuidores já possua uma parte certa, embora o bem continue sem divisão.

Há outra categoria de posse que se diferencia das demais por sua forma de manifestação. Ela se caracteriza por meio dos requisitos e dependência e subordinação. È denominada de: 

Fâmulo de Posse e se dá quando o possuidor detém a coisa em virtude de dependência econômica ou vínculo de subordinação (art. 1.198 CC.) È a posse em que o possuidor Indireto paga ao Direto para cuidar de sua propriedade. Neste caso o possuidor, denominado pelo Código Civil de detentor, não mantém uma relação de plena independência em relação ao uso gozo e fruição do bem, senão aquela permitida pelo possuidor indireto (proprietário). Considera-se detentor aquele que se achando em relação de  dependência para com outrem conserva a posse em nome deste ou em cumprimento de ordens ou instruções suas (art 1.198, CC)

Ao tratar da posse o legislador aplica um dos mais importantes princípios da legislação contemporânea para garantir os direitos aqueles que agem com boa fé nas relações pessoais. Contudo, o conceito de justiça e a injustiça na posse, não perpassam pela subjetividade aparente dos termos, mas por um de exame objetivo. Não se confundindo com a posse de boa ou de má-fé, cujo exame é subjetivo. O fato é que a posse não pode apresentar vícios. Jhering, (2008, p.70) trata desse assunto afirmando que

O possuidor legal tem os meios para dar fim a qualquer tempo à posse sem direito. Para o que não tem direito a proteção possessória é provisória. Outros, tem a proteção definitiva e ninguém pode ir contra ele pelo caminho do direito para esbulhá-lo.

Posse justa é aquela adquirida sem vícios, a que não é violenta, não clandestina e que não é precária (1.200 CC). Para que haja posse é preciso que na pessoa do possuidor exista a mesma vontade que na do proprietário. Vejamos, então, o oposto:

Posse injusta é

posse viciada, exercício de direito clandestino sem o proprietário o saber, contra sua vontade declarada ou somente com sua autorização dada sob reserva de renovação (precária). [...] Posse injusta quando a posse é arrebatada do proprietário contra sua vontade cabendo ação judicial [...]  é uma posse juridicamente desprovida de proteção em razão de seus vícios. (Jhering, 2008)

 É aquela que se reveste de algum dos vícios acima apontados, descaracterizando a posse justa, podendo ser violenta, clandestina ou precária, assim definidas pelo Professor João Santos [6]:

Posse Violenta é aquela obtida pela força ou violência no início de seu exercício: quem furta ou rouba tem posse viciada com relação ao dono da coisa roubada.

Posse Clandestina é aquela obtida às escondidas, ocorre de forma o oculta.

Posse Precária é aquela em que o possuidor se compromete a devolver a coisa após tempo certo e não devolve abusando da confiança do possuidor mediato a exemplo dos contratos de locação, comodato, depósito.

Posse de Boa-fé e aquela que o possuidor ignora os vícios que impedem sua aquisição legal. (art. 1.201, CC) Está convicto de que a coisa realmente lhe pertence.

Posse de Má-fé é aquela em que o possuidor está convencido de que sua posse não tem legitimidade jurídica, contudo se mantém nela, ou seja, ele tem consciência dos vícios impeditivos de sua aquisição (art. 1.202, CC)

A posse nova se tiver menos de ano e dia. Neste tipo de posse o Código Civil legitima a auto-tutela: Ao possuidor turbado ou esbulhado poderá manter-se ou restituir-se, por sua própria força, contando que o faça logo (art. 1.210 CC).Passado este período é considerada posse velha (se contar com mais de ano e dia).

Findada a classificação da tipologia possessória e apresentados os elementos constitutivos da posse a partir  da teoria objetiva de Jhering   e apoiado no Código Civil, poder-se-ía encerrar este trabalho, pois o mesmo já teria atingido seus objetivos, contudo se reconhece o quão incompleto o mesmo estaria diante da amplitude de possibilidades que o tema juntamente com a obra de Jhering oferecem como possibilidade de estudo   a exemplo da forma de aquisição a posse, a perda da posse,  os efeitos da posse, as ações possessórias, entre outros, razão porque far-se-á ligeira referência  fazendo um link com o Código Civil de modo que venha a facilitar pesquisas ou estudos para os eventuais leitores deste texto .

QUANTO A FORMA DE AQUISIÇÃO

O Princípio da continuidade do caráter da posse é expresso no Código Civil (art. 1.203): Salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter da que foi adquirida; ou seja, a posse guarda o caráter de sua aquisição. Ninguém por si só pode mudar a causa ou o título de sua posse, ou seja, a simples mudança de vontade é incapaz de mudar a natureza da posse. Isso quer dizer que se uma posse começou violenta, clandestina ou precária presume-se ficar com os mesmos vícios que irão acompanhá-la nas mãos dos sucessores do adquirente; do mesmo modo se adquirida de boa fé ou de má fé, direta ou indireta, entende-se que ela permanecerá assim mesmo, conservando essa qualificação; contudo, tal presunção admite prova em contrário, como bem ressalva este artigo.

AÇÕES POSSESSÓRIAS

Há várias ações que garantem o direito do possuidor e cada uma delas atende a um objetivo e neste sentido Maria Helena Diniz ressalta:

As ações possessórias visam à tutela jurisdicional da posse, tanto de imóveis quanto de móveis. O Código de Processo Civil arrola como possessórias: o interdito proibitório[7], a manutenção e a reintegração na posse[8]. São as ações possessórias stricto sensu, voltadas exclusivamente à tutela da posse. Nos termos do artigo 920 do CPC, a propositura de uma em vez de outra dessas ações não obsta a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquele, cujos requisitos sejam provados. Maria Helena Diniz (2002  p. 74 – 84) 

 Nesse sentido o CPC é taxativo: é lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor ( art. 922)

A ação de nunciação de obra nova e os embargos de terceiro podem ser utilizados na defesa da posse, mas não são exclusivamente voltados para a tutela possessória.

Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nos casos de composse ou de ato por ambos praticados (art. 10, § 4º, CPC e Lei 8.952/94).

Competente é o foro do domicílio do réu, versando a ação sobre coisas móveis (CPC, art. 94); o da situação da coisa, em se tratando de imóvel (art. 95, CPC).

EFEITOS DA POSSE

São vários os efeitos da posse, contudo por não ser objeto deste estudo não será analisado. Aqui vale tão somente salientar que a tutela jurisdicional da posse (art. 1.210 CC) é o principal efeito da posse.  Há outros efeitos da posse aqui listados alguns tão somente a título de  exemplo:  o direito aos frutos percebidos, assegurado ao possuidor de boa-fé (art. 1.214 CC); o direito ao reembolso das despesas da produção e custeio dos frutos, assegurado mesmo ao possuidor de má-fé (art. 1.216 CC); o direito à indenização das benfeitorias necessárias, ainda que de má-fé (art. 1.220 CC) e também às úteis, se de boa-fé (art. 1.219 CC); os quais poderão ser analisados em nova oportunidade.

 CONCLUSÕES

Quanto a natureza e conceito: posse é um direito, é a exteriorização e exploração econômica da propriedade.

Quanto às Teorias Possessórias: Objetiva (Ihering) e Subjetiva (Savigny). Código Civil adota a Teoria objetiva

Quanto aos Sujeitos: deve ser agente capaz, seu representante ou procurador

Quanto ao objeto: Todas as coisas que puderem ser objetos de propriedade podem ser objeto de posse, salvo as exceções expressas acima.

Quanto à sua classificação:    Pode ser posse direta indireta, temporária, derivada, Composse- pro diviso e indiviso; justa, injusta- violenta, clandestina e precária; de boa fé, de má fé, flâmulo de posse, posse nova, posse velha.

Quanto às ações possessórias: comportam os pedidos cumulados de proteção possessória, condenação em perdas e danos, cominação de pena para o caso de nova turbação ou esbulho; desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento do possuidor, etc.

Quanto a forma de aquisição: Mantém o mesmo caráter da forma que foi adquirida, salvo prova em contrário, 

REFERÊNCIA BIBIOGRÁFICA

JHERING, Rudolf Von. Teoria Simplificada da Posse. 2ªed. Campinas/SP: Russeli, 2009.

Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito das Coisas. 17. ed., São Paulo: Saraiva, 2002.

Roberto de Ruggiero. Instituições de Direito Civil, Campinas, Bookseller, 1999, v. 2,

http://www.tex.pro.br/wwwroot/curso/procedimentosespeciais/acoespossesorias.htm > acessado em: 04 de abril de 2010.

Notas: