INTRODUÇÃO

É sabido que a Lei de Licitações admite diversas circunstâncias nas quais é prescindível a realização de procedimento licitatório convencional para contratação pela Administração Pública. É a chamada contratação direta. São classicamente divididas em hipóteses de inexigibilidade (art. 25), de licitação dispensável (art. 17, I e II) e de licitação dispensada (art. 24).

No rol do artigo 24 está prevista, especificamente, a contratação emergencial. Em linhas gerais, o inciso IV ampara a contratação direta quando a demora comum do caminhar do processo representa uma ameaça à segurança de pessoas e bens, públicos ou particulares. Por esta razão, não se considera prudente aguardar o regular trâmite licitatório.

O estopim que provoca uma situação de urgência pode ter diversas origens. A que mais puramente expressa o referido inciso é a ocorrência de caso fortuito ou força maior. Todavia, é possível, também, o surgimento do quadro emergencial provocado pela “desídia administrativa” – em outras palavras, pela negligência do gestor público.

Neste ponto, nascem os questionamentos a respeito da regularidade ou não da contratação emergencial cujo fundamento se origina da desídia do administrador.

Destarte, faz-se oportuno o estudo meticuloso da dispensa do artigo 24, IV, da Lei de Licitações, e a denominada desídia administrativa.

PREMISSAS BÁSICAS ACERCA DA CONTRATAÇÃO DIRETA EMERGENCIAL

O procedimento administrativo de licitação é, como regra, adotado antes das contratações com a Administração Pública. Tem como finalidade a obtenção da proposta mais vantajosa para o Poder Público, com a observância necessária dos princípios da isonomia, competitividade, moralidade, dentre outros a ele relacionados. 

Por ser instrumento fundamental para o atendimento ao interesse público, deve observar determinados requisitos formais para a sua lisura e andamento regular. A lei estabelece os detalhes do trâmite, que precisam obrigatoriamente ser seguidos pelo gestor público.

Excepcionam tal obrigatoriedade as hipóteses de inexigibilidade e dispensa de licitação expressamente estabelecidas na Lei. Justamente por irem de encontro à regra geral da licitação, demandam do intérprete uma análise restritiva, de forma a coibir ou pelo menos dificultar a criação de oportunidades para fraudes – seja pela restrição da competitividade, seja pelo desvio de recursos públicos. Assim, cada dispositivo que prevê um caso de contratação direta traz em seu bojo requisitos específicos que deverão ser obedecidos pela Administração, sob pena de ilegalidade.

Contudo, ainda que sejam relevadas diversas formalidades, a contratação direta não implica ignorar algumas etapas necessárias, como a autorização do agente público responsável, a descrição pormenorizada da situação emergencial (quando for o caso) e a realização de pesquisa de preços.

A contratação direta emergencial tem como fundamento legal o inciso IV do artigo 24 da Lei nº 8.666/93, talvez o inciso mais detalhado dentre os que relatam casos de dispensa:

Art. 24. É dispensável a licitação: 

(...)

IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos.

A Administração recorre ao presente dispositivo para amparar a contratação direta quando o gestor entende que a circunstância não permite que se aguarde o caminhamento ordinário do certame licitatório, sabidamente demorado por conta da quantidade de detalhes formais e burocráticos que requerem atenção.

Registre-se que é vedada a adoção indiscriminada do inciso, tendo em vista, como já foi dito, tratar-se de hipótese excepcional à obrigatoriedade da licitação. Portanto, a doutrina e os tribunais têm entendido que não é qualquer risco de prejuízo que enseja a dispensa de licitação. Segundo leciona Marçal Justen Filho, “Não é qualquer prejuízo que autoriza dispensa de licitação. O prejuízo deverá ser irreparável.”

Em sentido semelhante, o Tribunal de Contas da União:

“O risco mencionado pelo responsável é bem genérico, qual seja, o risco de não dispor dos serviços de propaganda e publicidade, que é inerente a qualquer serviço necessário e não contratado, entretanto, esse risco não caracteriza caso de emergência ou calamidade pública, tampouco sua não contratação imediata ocasionará prejuízo ou comprometerá a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens.”

(TCU - Acórdão 1138/2011 – Plenário)

Um dos episódios mais comuns capaz de configurar um quadro emergencial é a ocorrência de evento de caso fortuito ou força maior, como tempestades e enchentes imprevisíveis que arrasam a estrutura física de um órgão público, colocando em risco equipamentos ou a segurança dos servidores.  Ou ainda, se maquinário importante utilizado na atividade administrativa vem a apresentar defeito grave repentinamente, e a interrupção no seu funcionamento representa risco de prejuízo ou ameaça seriamente o bom funcionamento da prestação de serviço público essencial.  Nesta conjuntura não se discute que a emergência é manifesta, e pode ser facilmente comprovada.

Perceba-se que as situações caóticas relatadas não podem ser imputadas à atuação do agente público. Por esta razão, é pacífico que a Administração tem guarida para adotar providências – dentre elas a contratação direta - que busquem solucionar o mais rápido possível o problema e eliminar os perigos a pessoas, bens e serviços, aos quais não deu causa. 

No entanto, nem sempre o panorama de emergência sobrevém sem culpa humana.

A SITUAÇÃO EMERGENCIAL CAUSADA PELO AGENTE – DESÍDIA ADMINISTRATIVA

Desídia administrativa é a negligência, o desleixo, a falta de compromisso do agente público em cumprir o seu dever funcional de atuar pautado nos princípios da eficiência e de maneira zelosa. Ocorre desídia quando o gestor público não se atenta para o cumprimento de prazos de contratos administrativos.

Exemplo tradicional e bastante comum na Administração acontece quando o contrato administrativo de serviço contínuo se encerra ou está muito próximo de se encerrar, uma vez findo o seu prazo de vigência, e não foram tomadas providências tempestivas para a abertura de novo procedimento licitatório.

Outros exemplos: quando é iminente e previsível a ocorrência de evento climático, como chuvas torrenciais, e não se cuidou de proteger adequadamente as instalações, mesmo esse cuidado extra estando ao alcance do gestor; quando equipamento essencial para a atividade administrativa vem a apresentar defeitos e não é arranjado o seu conserto mesmo havendo orçamento previsto. “Empurra-se com a barriga” ou posterga-se a solução.

O ponto em comum destas situações é que o surgimento do risco a bens, pessoas e equipamentos poderia ter sido evitado caso o administrador responsável atuasse de acordo com o que dele se espera.

A vedação é decorrente de uma análise lógica: o gestor não poderia provocar a emergência, culposa ou dolosamente, e depois buscar a dispensa emergencial com base na emergência por ele mesmo causada.

Neste momento surge o tu quoque, que representa uma violação da boa-fé objetiva. É um abuso de direito decorrente da quebra de confiança. Entende-se que o tu quoque, assim como o venire contra factum proprium, a supressio e a surrectio, apesar de serem institutos derivados do Direito Civil, são plenamente aplicáveis à atuação administrativa.

Os professores Cristiano Chaves de Faria e Nelson Rosenvald conceituam o tu quoque de maneira eficaz: 

"Ocorre o tu quoque quando alguém viola uma determinada norma jurídica e, posteriormente, tenta tirar proveito da situação, com o fito de se beneficiar. (...) No tu quoque a contradição (...) reside (...) na adoção indevida de uma primeira conduta que se mostra incompatível com o comportamento posterior.”

A pretensão de contratar via dispensa emergencial com base em situação caótica causada por desídia própria é caso que se enquadra perfeitamente na definição de tu quoque do Direito Civil. Caracteriza-se, em conclusão, como abuso de direito.

DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA SOBRE O TEMA

Porque o quadro de emergência pode ser imputado à omissão (negligência) do gestor, existe orientação no sentido da ilegalidade da contratação emergencial em tais circunstâncias.

Este posicionamento se baseia principalmente no fato de que, se a própria Administração causou a situação, por conseguinte não poderia posteriormente invocar sua própria morosidade para amparar uma dispensa – como visto, a contratação direta é excepcional e deve, portanto, ser limitada. Outros dois argumentos são invocados, todos bastante razoáveis: primeiro, a emergência poderia até mesmo ser provocada intencionalmente pelo gestor, ao agir de forma desidiosa para justificar uma contratação direta. É a chamada “emergência fabricada”. Segundo, deve ser aplicado maior rigor na análise das hipóteses de contrato emergencial para coibir o uso irresponsável e excessivamente liberal do instituto.

O Tribunal de Contas da União possui diversos precedentes considerando indevida a contratação emergencial decorrente de desídia. Foram elencados na Decisão 347/94TCU-Plenário os requisitos para a contratação emergencial, que durante muito tempo foram considerados como parâmetro para análise da licitude da dispensa. Diversos Tribunais de Contas estaduais observaram e ainda observam estas condições em seus julgados:

“Além das formalidades previstas no art. 26 e § único, são requisitos necessários à caracterização dos casos de emergência ou de calamidade pública que:

· a situação adversa, dada como de emergência ou de calamidade pública, não se tenha originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis, ou seja, que ela não possa, em alguma medida, ser atribuída à culpa ou dolo do agente público que tinha o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação;

· exista urgência concreta e efetiva do atendimento à situação decorrente do estado emergencial ou calamitoso, visando afastar risco de danos a bens ou à saúde ou à vida de pessoas;

· o risco, além de concreto e efetivamente provável, se mostre iminente e especialmente gravoso;

· a imediata efetivação, por meio de contratação com terceiro, de determinadas obras, serviços ou compras, segundo as especificações e quantitativos tecnicamente apurados, seja o meio adequado, efetivo e eficiente para afastar o risco iminente detectado.”

(Decisão 347/94TCU-Plenário) 

Colacionamos outras decisões da Corte Maior de Contas:

 “O que é previsível não configura ‘caso de emergência’ e, de conseguinte, não se subsume à hipótese tipificada no inciso IV do art. 24 da Lei de Licitações.”

(Acórdão 37-2000 – Plenário).

“(...) não se pode olvidar que a jurisprudência do TCU sinaliza no sentido de que a Administração só deve realizar aquisições com dispensa de licitação fundada no inciso IV do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, quando devidamente caracterizada a situação de emergência ou de calamidade pública, e desde que a situação não se tenha originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis, e esteja comprovado que a imediata contratação é o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado.”

(Acórdão 1029/2011-Plenário)

No mesmo sentido, os acórdãos 300/2004, 738/2006 e 224/2007, dentre outros. 

Parcela da doutrina vai ao encontro dos julgados acima transcritos. São as lições de Lucas Rocha Furtado:

“É preciso que essa situação de urgência ou de emergência seja imprevisível. Seria absolutamente descabido que o administrador, sabendo que determinada situação iria ocorrer, e que sua ocorrência obrigaria a celebração do devido contrato, não adotasse as medidas necessárias à realização do procedimento licitatório. Jamais a inércia do administrador poderá justificar a adoção de contratos emergenciais, conforme já observamos.”

Por outro lado, a premissa de vedar a contratação direta quando a situação de emergência ocorreu pela desídia administrativa não significa o impedimento absoluto de que seja realizada dispensa com base no inciso IV do artigo 24 da Lei nº 8.666/93.

Recentemente o TCU deliberou no sentido da flexibilidade da proibição tida como genérica. O julgado foi publicado, inclusive, no Informativo de Jurisprudência sobre Licitações e Contratos da Corte, de nº 61: 

“SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO DE UNIDADE TÉCNICA. CONTRATAÇÃO FUNDAMENTADA EM SITUAÇÃO EMERGENCIAL. CONHECIMENTO. IMPROCEDÊNCIA.

1. A situação prevista no art. 24, IV, da Lei n° 8.666/93 não distingue a emergência real, resultante do imprevisível, daquela resultante da incúria ou inércia administrativa, sendo cabível, em ambas as hipóteses, a contratação direta, desde que devidamente caracterizada a urgência de atendimento a situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares.

2. A incúria ou inércia administrativa caracteriza-se em relação ao comportamento individual de determinado agente público, não sendo possível falar-se da existência de tais situações de forma genérica, sem individualização de culpas.”

(ACÓRDÃO 1138/2011 ) 

É de salientar que o Superior Tribunal de Justiça ainda emana julgados no sentido da impossibilidade da dispensa emergencial nos casos de desídia administrativa. Eis uma decisão de agosto de 2012:

“A desídia, má gestão, inércia ou a falta de planejamento não se inserem no conceito de situação emergencial ou calamitosa a justificar uma contratação direta por dispensa de licitação.

Caso em que restou verificado que os recorrentes agiram com ’vontade livre e conscientemente dirigida a superar a necessidade de realização da licitação’, isto é, o dolo direto consubstanciado na ‘vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório’, eis que, como conseqüência de sua imprevidência administrativa, acabaram por dispensar a licitação, diante da falta de tempo hábil para a conclusão do procedimento, ao fundamento de que se tratava de situação emergencial ou calamitosa.”

(REsp 1315077/DF - RECURSO ESPECIAL 2012/0073595-7, DJ 05/09/2012)

QUADRO ATUAL

Antes da decisão do acórdão 1138/2011 do TCU, a orientação dominante voltava-se para a vedação da dispensa emergencial quando a urgência fosse originada por um ato ou omissão do gestor público. Portanto, pairava sobre os órgãos públicos o temor de que a Corte de Contas viesse a proferir julgados anulando o ato e penalizando o agente que firmasse contrato emergencial em tais situações, mesmo em um cenário em que não houvesse outra saída para a Administração – a deflagração de procedimento licitatório regular implicaria grande prejuízo. As unidades administrativas mais cautelosas enfrentavam um impasse: vale a pena contratar por dispensa emergencial para evitar os danos ao interesse público e arriscar vir a responder a um processo no TCU?

Com a recente tendência de flexibilização do entendimento da Corte, certamente há um alívio para os órgãos.

De fato, a vedação absoluta da dispensa emergencial nos casos em que configurada desídia administrativa acaba por prejudicar, em diversos casos, o interesse público primário. Seria como imputar o ônus da atuação deficitária do agente para a Administração Pública, em outras palavras, lesionar a própria sociedade.

Vale ressaltar que a Lei nº 8.666/93 sequer menciona a desídia administrativa. Não condiciona a dispensa emergencial a nenhum requisito além dos expostos em seu texto, limitando-se a pormenorizar a situação de emergência ou calamidade pública, delimitar o objeto do contrato e estipular seu prazo máximo de vigência. Sobre o fator que deu causa à emergência, a lei é silente.

De acordo com Marçal Justen Filho,

“Isso não significa afirmar a possibilidade de sacrifício de interesses curados pelo Estado em consequência da desídia do administrador. Havendo risco de lesão a interesses, a contratação deve ser realizada, punindo-se o agente que não adotou as cautelas necessárias. A questão apresenta relevância especialmente no tocante à comumente denominada “emergência fabricada”, em que a Administração deixa de tomar tempestivamente as providências necessárias à realização da licitação previsível.”

(Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11 ed. São Paulo: Dialética, 2005) 

Destaque-se a Orientação Normativa nº 11 da Advocacia-Geral da União, que pacificou em 2009 o entendimento no âmbito dos órgãos públicos federais:

“A CONTRATAÇÃO DIRETA COM FUNDAMENTO NO INC. IV DO ART. 24 DA LEI Nº 8.666, DE 1993, EXIGE QUE, CONCOMITANTEMENTE, SEJA APURADO SE A SITUAÇÃO EMERGENCIAL FOI GERADA POR FALTA DE PLANEJAMENTO, DESÍDIA OU MÁ GESTÃO, HIPÓTESE QUE, QUEM LHE DEU CAUSA SERÁ RESPONSABILIZADO NA FORMA DA LEI.”

Contudo, há de se ressaltar que, mesmo adotando-se a posição da legalidade do contrato emergencial decorrente de desídia, a generalização é temerária e pode estimular a inércia da Administração, que ficará mais confortável para não agir quando deveria, tendo em vista que posteriormente poderá contratar por dispensa.

É recomendado que, antes da autorização, seja aplicado no exame dos requisitos um rigor ainda maior do que o comum. Em determinadas hipóteses o prejuízo que se vislumbra não é suficiente para amparar a contratação direta quando o risco advém da desídia. Como visto, não é qualquer prejuízo que pode embasar a dispensa. O risco e a ameaça podem ser graduados, e só a análise concreta permite diagnosticar se a dispensa é proporcional.  

RESPONSABILIZAÇÃO DO GESTOR

Uma vez detectada a negligência ou má-fé do gestor, a Administração deve utilizar de seu poder-dever de investigar e punir o responsável. Daí a importância de, aprovada a dispensa emergencial que apresente indícios de desídia, seja concomitantemente aberta investigação para apuração de eventuais responsabilidades.

A penalização deverá considerar a dimensão do prejuízo causado aos cofres públicos, assim como a gravidade da culpa (ou dolo) do agente público. Há significativa diferença entre uma dispensa emergencial causada por desatenção e outra provocada com a finalidade de justificar uma contratação direta para beneficiar determinada empresa. Certamente a repreenda não deve ser a mesma em ambos os casos.

A responsabilização do agente deve ser o diferencial entre as dispensas emergenciais ordinárias e as ocasionadas pela desídia administrativa. Passa-se a apurar a causa que fez surgir a situação emergencial, bem como a apontar e punir culpados, e deixa-se de discutir a possibilidade ou não da dispensa. Tal mudança de enfoque implica o reconhecimento de que não é razoável punir a Administração Pública – e, portanto, toda a sociedade – obrigando-a a arcar com os danos advindos do cenário de calamidade.  Pondera-se que muitas vezes o objeto da contratação visa a atender ao interesse publico primário e, assim, é indiferente ao gestor responsável que o Erário sofra o ônus da sua negligência. Desta forma, homenageia-se o princípio da razoabilidade e proporcionalidade.

CONCLUSÃO

Consideramos que o Tribunal de Contas da União age acertadamente ao adotar a posição no sentido da licitude da emergencial mesmo nos casos de desídia. A consolidação do entendimento é importante principalmente para imprimir maior segurança jurídica à tomada de decisões na Administração em tais situações.

Urge que os demais tribunais - de contas estaduais e judiciais - sigam o mesmo caminho e atentem para a desproporcionalidade em vetar absolutamente a dispensa quando a emergência é causada pela desídia administrativa.

Priorizar o princípio da licitação acima de qualquer coisa, inclusive da proteção contra riscos à vida, à saúde, à integridade de pessoas e à segurança de obras, bens e equipamentos públicos que servem a toda a sociedade não é a melhor interpretação.

BIBLIOGRAFIA

BRASIL. Tribunal de Contas da União: ACÓRDÃO 1138/2011  - Plenário

BRASIL. Tribunal de Contas da União: Decisão 347/94 -Plenário

BRASIL. Tribunal de Contas da União Acórdão 37-2000 – Plenário

BRASIL. Tribunal de Contas da União  Acórdão 1029/2011 – Plenário

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça - REsp 1315077/DF – 5ª Turma.

RONDÔNIA. TCE-RO - Decisão 021/2012/GCJGM

PEREIRA JUNIOR, JESSÉ TORRES. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. Renovar, 2009. 

FERNANDES, JORGE ULISSES JACOBY. Vade-mécum de Licitações e Contratos. Fórum, 2011. 

FURTADO, LUCAS ROCHA. Curso de Direito Administrativo. Fórum, 2012.

JUSTEN FILHO, MARÇAL. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Dialética, 2005. 

CHARLES, RONNY.  Lei de Licitações Públicas Comentadas. Jus Podivm, 2011.

FARIAS, CRISTIANO CHAVES DE; ROSENVALD, NELSON. Direito Civil - Teoria Geral, Lumen Juris.