SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO; 2 FUNÇÃO DO DIREITO PENAL; 2.1 TEORIAS ABSOLUTAS: PENA COMO RETRIBUIÇÃO, EXPIAÇÃO, REPARAÇÃO OU COMPENSAÇÃO DO MAL DO CRIME; 2.2 TEORIAS RELATIVAS: PENA COMO INSTRUMENTO DE PREVENÇÃO; 2.2.1 teoria da prevenção geral; 2.2.2 teoria da prevenção especial; .2.2.3 Teorias Mistas ou Unificadoras; 3 UMA BREVE ANÁLISE DO DIREITO PENAL CONTEMPORÂNEO; 4 JUSTIÇA RESTAURATIVA: A REPARAÇÃO COMO UMA TERCEIRA VIA AUTÔNOMA DO DELITO; 4.1 BREVE APRESENTAÇÃO: UMA APROXIMAÇÃO CONCEITUAL; 4.2 JUSTIÇA RESTAURATIVA COMO CONSEQUÊNCIA JURÍDICO-PENAL AUTÔNOMA DO DELITO; 5 CONSIDERAÇÕES ACERCA DO ÂMBITO DE APLICABILIDADE DA JUSTIÇA RESTAURATIVA; 6 CONCLUSÕES; REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO

O presente artigo tem por escopo a análise do âmbito de aplicabilidade da Justiça Restaurativa, em especial por meio da verificação da adequação do critério de quantum de pena cominada pelo preceito legal como requisito impeditivo para a sua incidência sobre os delitos de maior gravidade.

Para tanto, importante será perquirir acerca da finalidade do próprio Direito Penal, posto que a partir da verificação de tais finalidades é que se pode analisar qual o papel atribuível às práticas restaurativas.

Como cediço, a finalidade do Direito Penal se confunde com a própria finalidade da consequência jurídico-penal do delito, que é a pena! Desta forma, imprescindível será o estudo das teorias dos fins da pena, para que se possa identificar quais os objetivos que se impõe ao Direito Penal e seus institutos.

Por óbvio, tal análise tem de ser feita, necessariamente, a partir de uma contextualização com o Direito Penal Contemporâneo, porquanto a evolução social exige do Direito respostas e práticas condizentes com o seu grau de desenvolvimento. Neste sentido, importante destacar que a evolução social deve ser analisado de forma tal que se permita distinguir os critérios de legitimação das pretensões titularizadas pela sociedade civil.

Com isso, resta imprescindível afastar as demandas que, por mais que se encontrem legitimadas por critérios de simples maioria, não sejam condizentes com os critérios de legitimação substancial, o que deve resultar, impreterivelmente, da análise dos preceitos fundamentais do Estado Democrático de Direito pátrio.

Pois bem, contextualizada a função do Direito Penal e, com isso, estabelecido os objetivos que serão impostos à Justiça Restaurativa, caberá analisar sua idoneidade para figurar como consequência jurídico-penal autônoma do delito, com base na sua capacidade de atender, por completo, aos fins do Direito Penal Contemporâneo.

Fincada tal possibilidade, restará, então, verificar o âmbito de aplicação da Justiça Restaurativa, estabelecendo a legitimidade dos critérios de tal determinação, em especial com a promoção da análise do requisito calcado no quantum de pena.   

2 FUNÇÃO DO DIREITO PENAL:

A análise da função do Direito Penal, ou seja, do papel do poder punitivo estatal, reclama não só o estudo sobre o seu objeto (o delito), bem como e precipuamente sobre a sua consequência jurídica, que é a pena[1].  Conforme destaca Claus Roxin, ao se definir as formas, objetivos e consequências da pena é que se estabelece, por decorrência, a missão do próprio Direito Penal[2].

Nesta mesma linha de raciocínio, destaca Jorge de Figueiredo Dias que ao se tratar da definição dos fins da pena criminal “é no fundo toda a teoria do direito penal que se discute e, com particular incidência, as questões fulcrais da legitimação, fundamentação e função da intervenção estatal”[3]. E continua o autor:

O sentido, o fundamento e as finalidades da pena criminal são determinações indispensáveis para decidir de que forma deve aquela actuar para cumprir a função do direito penal: elas reagem por conseguinte sobre o próprio conceito material de crime e codeterminam, por aí, a resposta à questão da função do direito penal.[4]  

No que toca a este tema, em total harmonia de pensamento com o supracitado autor, Claus Roxin elabora a seguinte indagação: “de qué manera debería surtir efecto la pena para cumplir con la misión del Derecho penal. Sobre tal questão, prontamente assevera que a esta pregunta responde la teoria sobre el fin de la pena, la cual, ciertamente, siempre tiene que referirse al fin del Derecho penal que se encuentra detrás”[5]. 

Assim, avulta-se a importância sobre os fins da pena criminal e, por consequência lógica, as questões da legitimação, fundamentação e função da intervenção penal estatal[6], o que trás ao debate toda a construção doutrinária que serve de lastro às teorias acerca dos fins da pena, quais sejam, as Teorias Absolutas ou Retributivas, as Relativas ou de Prevenção e as Mistas ou Unificadoras.

Destacando a importância da análise acerca dos fins da pena e, por consequência, da própria essência do Direito Penal, destaca Gamil Föppel:

É imprescindível àqueles que lidam com o Direito Penal adotar, claramente, uma teoria que sirva de base para legitimar a aplicação da pena. Com efeito, não se pode, em tal operação, adotar a postura de autômato, de alguém que, sem ser criterioso, permita-se aplicar a pena em conformidade apenas com o texto legal, valendo-se, para tanto, de justificativas superadas ao longo do tempo, como, por exemplo, o brocardo dura Lex sed lex, ou, ainda, o Fiat justitia, pereat mundus. Em verdade, este posicionamento conduz à mais torpe das injustiças: àquela que é praticada em conformidade com a lei formal, e que, por não ser comprometida com valores sociais, com idéias como proporcionalidade, intervenção mínima, subsidiariedade da resposta penal, deve, diuturnamente, ser combatida.[7]

Antes, porém, de partir para a definição dos fins da pena, por meio da análise das referidas teorias, vale defini-la, seguindo os ensinamentos de Gunther Jakobs, nos seguintes temos:

La pena es siempre reación ante la infración de uma norma. Mediante la reación siempre se pone de manifesto que há de observarse la norma. Y la reación demonstrativa siempre tiene lugar a costa del responsable por haber infringido la norma.[8]

Ultrapassando, neste momento, as idéias específicas de estabilização social e afirmação da confiança na norma defendidas pelo supracitado autor, tem-se que, independentemente da finalidade a que se venha atribuir à pena, esta deve sempre respeitar os princípios da legalidade e pessoalidade, ficando assim adstrita, respectivamente, a sua prévia cominação e a sua limitação à pessoa do infrator.

Deste modo, partindo-se para a análise dos fins da pena, tem-se, ao longo de muitos séculos de embate doutrinário, a formulação de três teorias fundamentais, acima apontadas, quais sejam, as Teorias Retributivas, as Preventivas e as Mistas, as quais serão objeto de uma breve análise à continuidade.

2.1 TEORIAS ABSOLUTAS: PENA COMO RETRIBUIÇÃO, EXPIAÇÃO, REPARAÇÃO OU COMPENSAÇÃO DO MAL DO CRIME

As teorias absolutas assim são denominadas em razão da inexistência de vinculação de seu fim a um efeito social. Para os adeptos desta linha de pensamento, a pena consiste retribuição do mal causado pelo deliquente ao praticar a infração penal, trata-se da mera noção de justo equivalente ao dano causado pelo indivíduo. Discorrendo sobre a conceituação da pena em âmbito retributivista, destaca Heiko Hartmurt Lesch:

La pena es, en su sentido amplo, un mal que se tiene que soportar porque a su vez se creó un mal. De esto, lo que seguro que es cierto, es que mediante la pena se causa un mal como reacción a la lesión de una regla jurídica. […] es, como digo, un punto de vista retrospectivo y no prospectivo.[9]

Claus Roxin, ao tratar da caracterização da das teorias absolutas, destacando a ausência de qualquer vinculação às finalidades de natureza social, assim discorre:

La teoría de la retribución no encuentra el sentido en la persecución de fin alguno socialmente útil, sino en que mediante la imposición de un mal merecidamente se retribuye, equilibra y expía la culpabilidad el autor por hecho cometido. Se habla aquí de una teoría “absoluta” porque para ella el fin de la pena es independiente, “desvinculado” de su efecto social (lat. absolutus = desvinculado).[10] 

Neste sentido, destaca Jorge de Figueiredo Dias que a pena, na visão meramente retributiva, pode até originar efeitos colaterais socialmente relevantes, porém esses não contendem com sua natureza e essência, razão pela qual não se mostram susceptíveis de modificá-la.[11]

A idéia defendida por tal corrente possui indiscutível dignidade histórica, tendo sua origem no pensamento filosófico oriundo do princípio do talião (“olho por olho, dente por dente”), e perpassado pela história seja com base em representações mitológicas, na Idade Antiga, seja por racionalizações religiosas na Idade Média, época na qual a pena tinha sua legitimação ancorada na idéia de que o juiz era o responsável pela realização da justiça divina através da pena retributiva[12].

Já na Idade Moderna e Contemporânea, tal teoria fundou-se, sobretudo, na filosofia do idealismo alemão[13], seja pela idéia de pena como um imperativo categórico de Kant, colocando a retribuição e justiça como inviolavelmente válidas, seja pela filosofia de Hegel, que qualificava o delito como a negação do Direito e a pena, por sua vez, como a negação da negação, o que seria responsável pela anulação do delito, sob pena de este passar a ter validez. Tal concepção obteve, também, o apoio das igrejas, que qualificavam a pena como realização da justiça divina.[14]

Desta concepção, resulta que a determinação da pena se dá única e exclusivamente com base na correspondência entre ela e o fato típico praticado. Por ser mero instituto de retribuição, “la pena debe ser justa y eso presupone que se corresponda em su duración e intensidad com la gravidad del delito, que lo compense”[15].

Aspecto importante de discussão que se operou no âmbito da “vigência” das Teorias Absolutas, com a superação do princípio do talião, foi o concernente à determinação quantitativa da compensação, afirmando-se que esta não poderia ser fática, mas normativa.

Neste contexto, debateu-se se a reparação deveria ser quantificada em razão do desvalor do fato ou se da culpa do agente. Como resultado, chegou-se ao grande mérito desta teoria, que foi a concepção do princípio da culpa, responsável pela proteção da dignidade humana do apenado.[16]

Neste sentido, destaca Claus Roxin:

Si la pena debe “corresponder” a la magnitud de la culpabilidad, está prohibido em todo caso dar un escarmiento mediante una penalización drástica em casos de culpabilidad leve. La Idea de la retribuición marca, pues, un límite al poder punitivo del Estado y tiene, em esa medida, una función liberal de salvaguarda de la liberdad.[17]

Com a consolidação desse princípio, pode-se afirmar que a culpa é pressuposto e limite da pena, mas não que consiste seu fundamento. Neste sentido, destaca Jorge de Figueiredo Dias, com esteio na doutrina de Claus Roxin, que a relação entre culpa e pena não é biunívoca, já que, porquanto toda pena exija a configuração e culpa, nem toda culpa requer uma pena.[18]

Para Claus Roxin, a Teoria Retributiva, além de ter proporcionado o desenvolvimento do princípio da culpabilidade, que possui a função liberal de salvaguarda da liberdade, tem mérito, ainda, na sua capacidade de impressão psicológico-social frente ao desrespeito da norma pela prática da infração penal.[19]

Malgrado os supracitados autores reconheçam tais aspectos positivos na Teoria Retribucionista, negam a sua validade como teoria da pena, já que a idéia de mera retribuição, como dito acima, possui caráter absoluto, pregando a imposição da pena pela pena, desvirtuando-a de qualquer finalidade social, em especial do fim do Direito Penal, que é a proteção subsidiária de bens jurídicos.

Destaca, ainda, Claus Roxin que a imposição de pena calcada unicamente na retribuição de um mal não possui qualquer idoneidade político social, pois não serve à socialização, não servindo, assim, de meio de combate à deliquência.[20] Também negando a possibilidade do estabelecimento da pena com base meramente retributiva, do mal pelo mal, afirma Gunther Jakobs:

El injusto es um mal y el deber de cargar con los costes también es un mal, pero a pesar de ello no cabe definir la pena como infligir un mal a causa del mal cometido: Sería absurdo " querer un mal porque ya se há dado outro mal", y este seguir un mal a otro describe a la pena solo según su "carácter superficial".[21]

Já no que concerne à idéia de expiação, esta pressupõe, do apenado, a aceitação interior do mal da pena como medida justa de compensação de sua culpabilidade e, com isso, este assimilaria moralmente seu comportamento delitivo.

Conforme destaca Claus Roxin, a expiação se funda no alcance de um ato moral autônomo da personalidade, que em nada se coaduna com a imposição de uma pena, mas sim, com muito maior facilidade, com uma ação estatal com fins a ajudar o deliquente.[22] Na mesma linha d raciocínio, destaca Heiko Hartmurt Lesch:

la expiación se produce em lo más recóndito del fondo de la persona autónoma, aquélla dependerá tan sólo de la disposición psíquica de esa persona, la cual no puede ser obligada por el Estado mediante una pena.[23]

Do exposto, conclui-se, facilmente, que as Teorias Absolutas apresentam-se como doutrina puramente social-negativa, passando a passos largos da discussão acerca da legitimação, fundamentação e sentido do Direito Penal, porquanto somente trabalha a idéia de retribuição, mostrando-se, quanto aos seus fins, indiferente à preocupação de manutenção de condições de coexistência social, através da proteção subsidiária de bens jurídicos.[24]

2.2 TEORIAS RELATIVAS: PENA COMO INSTRUMENTO DE PREVENÇÃO

Ao contrário das Teorias Absolutas, as Teorias Relativas sustentam a idéia de que a pena deve, necessariamente, estar vinculada a uma finalidade social, caracterizando-se, assim, como doutrina possuidora de um sentido social-positivo.

Os adeptos dessa teoria aceitam o fato de a pena representar um mal para quem a sofre, porém afirmam que a imposição deste mal não é fundamento idôneo a lastrear tal limitação à liberdade e dignidade humana. Desta forma, a pena deve ser orientada à finalidade precípua de toda política criminal, que é a profilaxia criminal ou prevenção, de tal sorte que o mal que dela decorre consista num necessário efeito colateral, mas não em um fim desejado[25]. Neste sentido, discorrendo acerca das Teorias Relativas, conclui Jorge de Figueiredo Dias:

Também elas [Teorias Relativas] reconhecem que, segundo a sua essência, a pena se traduz num mal para quem a sofre. Mas, como instrumento político-criminal destinado a actuar no mundo, não pode a pena bastar-se com essa característica, em si mesma destituída de sentido social-positivo; para como tal se justificar tem de usar desse mal para alcançar a finalidade precípua de toda a política criminal, a prevenção ou profilaxia criminal.[26]

Os adeptos da Teoria Absoluta, no entanto, em confronto com a natureza social-positiva atribuída à pena pela Teoria Relativista, impuseram uma crítica geral no sentido de que a atribuição de tais fins à pena acaba por lhe proporcionar uma essência utilitária e pragmática tendente a transformar o indivíduo sancionado em mero objeto a serviço de tais finalidades, o que violaria sua dignidade humana.[27]

Nesta mesma linha de intelecção, afirmando a ilegitimidade da “coisificação” do indivíduo, destaca Gunther Jakobs:  

El "poder ejecutor" no debe ciertamente actuar con el fin de la "efectividad concorde", porque, de lo contrario, se abusaria del reo como simple medio para el provecho de otros, lo que Freuebach –como buen kantiano- reprueba. La eficacia es, por ello, solo um efecto secundario –bien recibido- de la pena que ha de fundamentarse absolutamente [...].^[28]

Em desacordo com tal crítica, Jorge de Figueiredo Dias^[29] destaca sua ausência de fundamento, porquanto tal raciocínio acabaria por instituir a ilegitimidade, dada a ofensa à dignidade da pessoa humana, de todos os demais instrumentos sociais que se utilizem da restrição da liberdade humana para a consecução de finalidades socialmente úteis! Ressalta, ainda, que a tensão frente à dignidade humana não reside no fim da pena, mas sim na sua aplicação. Assim, o que exige da doutrina relativista, é que, dentro dos fins estabelecidos para a pena, sejam quais forem, se tenha determinado os limites impostos através da determinação das condições de aplicação da pena.  

Das Teorias Relativas, destacam-se a Teoria da Prevenção Geral e a Teoria da Prevenção Especial. Estas se diferenciam pelo direcionamento da finalidade preventiva, sendo que a Prevenção Geral orienta a imposição da pena para a generalidade de pessoas, ou seja, para a coletividade, enquanto a Prevenção Especial visa à figura do próprio delinqüente.

2.2.1 Teoria da prevenção geral

Conforme destaca Jorge Figueiredo Dias:

o denominador comum das doutrinas da prevenção geral radica na concepção da pena como instrumento político-criminal destinado a actuar (psiquicamente) sobre a generalidade dos membros da comunidade, afastando-os da prática de crimes através da ameaça penal estatuída pela lei, da realidade da sua aplicação e da efectividade da sua execução.[30]  

Nesta linha de intelecção, Claus Roxin destaca que, ao contrário das teorias penais tradicionais, a Teoria Preventiva Geral não trabalha com a idéia de retribuição, nem mesmo direciona seus fins ao autor da infração, porquanto direciona sua ameaça penal como forma instrutiva sobre as proibições legais, afastando a comunidade da violação das normas penais[31].

Numa perspectiva histórica, destaca o supracitado autor que se pode indicar a Teoria da Coação Psicológica, de Paul Johann Anselm v. Feuerbach, como a responsável pelo mais eficaz desenvolvimento da Teoria Preventiva Geral[32]. Por sua vez, Gunther Jakobs esclarece que este autor, em verdade, não desenvolveu uma teoria da pena, mas sim uma teoria da cominação penal através de leis penais[33].

Segundo tal teoria, o delinqüente potencial vive um dilema pela prática ou não do delito, o que decorreria do impulso sensitivo frente ao prazer oriundo da prática da ação desejada. Desta forma, caberia à pena mostrar ao deliquente potencial que o desejado prazer seria seguido por um mal maior e inevitável, que lhe provocaria um desprazer a descompensar a sensação oriunda do crime, o que se daria pela imposição da pena prevista.[34]

Assim, para a Teoria da Prevenção Geral, a imposição efetiva da pena em dado caso concreto teria por função especifica a de conferir eficácia à ameaça penal, sob pena de tal ameaça perder seu conteúdo![35] Porém, tem-se por defeito da teoria da prevenção geral o fato de ela somente se direcionar à generalidade de pessoas, e não ao autor do delito, fazendo com que seus fundamentos não encontrem qualquer força teórica tendente a dar impulso à execução da pena[36].

Segundo Jorge de Figueiredo Dias, os altos e crescentes índices de criminalidade não se mostram idôneos, per si, a revelar um possível fracasso dessa função da pena. Isto porque tais índices não deixam de demonstrar que a grande maioria da população não é deliquente, bem como pelo fato de tal índice se ligar muito mais com o problema da eficácia da pena do que a sua finalidade.[37]

Dentro desta perspectiva de prevenção geral, destinada à generalidade de pessoas, pode-se destacar, ainda, duas vertentes distintas da doutrina relativista, quais sejam, a positiva e a negativa.

A Prevenção Geral Positiva ou de Integração consiste na imposição de uma pena com fins de estabelecer perante a sociedade a confiança na validade e na força da vigência de suas normas que tutelam os bens jurídicos. Destaca Claus Roxin, que para esta perspectiva da prevenção geral, “a pena tiene la misión de “demonstrar la inviolabidad del ordenamiento jurídico ante la comunidad jurídica y así reforzar la confianza jurídica del pueblo””.[38] 

Afirma, ainda, o supracitado autor, que da prevenção geral positiva se pode distinguir três finalidades e efeitos distintos, são eles: a) efeito de aprendizagem; b) o exercício da confiança no Direito, que surge quando o cidadão vê a sua aplicação; e c) a pacificação, que decorre da tranquilização da consciência jurídica geral em razão da solução do problema da quebra do ordenamento, o que se denomina de prevenção integradora.[39]

Conforme destaca Jorge de Figueiredo Dias, a doutrina da prevenção geral positiva ganhou grande reforço das teorias sistémico-sociais, que afirmaram a finalidade do Direito Penal como a tutela subsidiária de bens jurídicos, refletindo na natureza e legitimação de seus instrumentos específicos, entre eles a pena, bem como pelo fato de ter dado à pena a reduzida função de expressão simbólica da afirmação da necessária fidelidade ao ordenamento jurídico.[40]

Claus Roxin[41] afirma que não basta que os fins da pena estejam direcionados ao deliquente, com objetivo de evitar a reincidência, pois também se mostra necessário que tais fins recaiam, preventivamente, sobre a comunidade. Nesta ordem de idéias, o autor ainda destaca mais duas vantagens da prevenção geral positiva, são elas:

a)      Mesmo quando se está diante da prática de infrações nas quais o autor não represente risco de reincidência, a pena se justifica por não incitar a imitação da conduta criminosa aos demais componentes da comunidade;

b)      A prevenção geral exige disposições claras, exatas, já que o objeto da proibição e suas consequências devem ser seguramente conhecidos pela comunidade, para que esta se afaste de tais condutas.

Já a Prevenção Geral Negativa ou de Intimidação, consiste na doutrina que direciona os fins da pena para a intimidação da generalidade de pessoas através do sofrimento que ela inflige ao delinqüente, fazendo com que as pessoas não incidam nos mesmos fatos e, consequentemente, na mesma pena.[42] Para Claus Roxin, “el aspecto negativo se puede describir com “el concepto de la intimidación de otros que corren el peligro de cometer delitos semejantes””[43].

 Tem-se duas críticas que são feitas contra a vertente negativa da Teoria da Prevenção Geral, segundo as quais esta teoria não se mostra capaz de apresentar empiricamente uma medida de pena, bem como pelo fato de, diante do insucesso do controle da criminalidade, correr-se o risco de o Estado utilizar de penas cada vez mais severas e desumanas, desembocando-se, assim, num direito penal do terror.[44]

Neste contexto, afirma Claus Roxin que não é a majoração das penas que conferirá maior eficiência à prevenção geral, mas sim uma intensificação da persecução penal.[45]

Para Gunther Jakobs[46], o modelo da intimidação, na perspectiva da coação psicológica proposta por Feuerbach, não é apto como teoria da pena, haja vista que nele há uma inversão da perspectiva de análise, pois baseia-se na ponderação feita pelo delinqüente, e não na ponderação realizada pelos destinatários da norma, que têm seus bens jurídicos tutelados. Destaca o autor:

Esta desproporción – potencialmente notable – entre el quantum del beneficio del hecho y el quantum de su danosidad social se deriva de que en el modelo de la intimidación no aparecen los destinatarios del funcionamiento de la pena: los miembros de la sociedad, a los que se debe proteger ante infracciones de la norma. Tales miembros no consideran primordialmente al delito como un suceso potencialmente provechoso para el autor, sino potencialmente perjudicial para ellos mismos.[47]

Desta forma, também esta teoria não se mostra idônea a fundamentar e legitimar, per si, a pena. 

2.2.2 Teoria da prevenção especial

Em linhas gerais, a Teoria da Prevenção Especial direciona a análise das finalidades da pena para a pessoa do delinqüente. Trata-se da prevenção da reincidência[48], ou, na definição de Claus Roxin, “la misión de la pena consiste únicamente en hacer desistir al autor de futuros delitos”.[49]

Tal mister, no entanto, é buscado por esta teoria por meio de três “estratégias” aplicadas sobre a pessoa do delinquente, quais sejam, a) sua neutralização ou segregação frente ao convívio social; b) intimidação como resultado da aplicação da pena; e c) correção ou a criação de condições necessárias para o seu retorno ao convívio com a sociedade.[50] [51] [52]

Enquanto a neutralização e a intimidação do agente infrator consubstanciam a denominada Prevenção Especial Negativa ou de Neutralização, a correção do indivíduo caracteriza a Prevenção Especial em seu aspecto Positivo ou de Socialização. No que tange a esta última modalidade, vale destacar não se poder tratar da correção como espécie de emenda moral do indivíduo, ou mesmo como se se tratasse de tratamento de índole médica. Conforme destaca Jorge de Figueiredo Dias[53], trata-se em verdade de criar as condições necessárias para que ele [agente infrator] possa, no futuro, continuar a viver a sua vida sem cometer crimes.

Conforme destaca Claus Roxin[54], “al exigir un programa de ejecución que se asienta en el entrenamiento social y en un tratamiento de ayuda, posibilita reformas constructivas y evita la esterilidad práctica del principio de retribución”.

Noutra banda, como qualquer outra teoria do fim da pena, a Prevenção Especial Positiva não consegue legitimar sua aplicação nos casos em que se depara com um agente infrator que flagrantemente não prescinda da socialização[55]. No mesmo sentido, destaca Alceu Corrêa Junior[56]:

Algumas críticas podem ser formuladas à teoria da prevenção especial, mormente no que se refere á ressocialização.  [...] como justificar a imposição da pena nestas situações, se a justificativa da ressocialização não está presente; e como deixar de punir tais delinqüentes, apenas pela prescindibilidade de readaptação social do agente?

Conforme desta Claus Roxin[57], outra advertência feita a esta teoria decorre do fato de nela não se encontrar o estabelecimento de qualquer limitação à quantidade de pena, do que poderia resultar a imposição de penas com duração indeterminada, simplesmente condicionada ao alcance da socialização do agente infrator.

2.3 TEORIAS MISTAS OU UNIFICADORAS

No processo de evolução do sistema penal, todas as teorias sobre os fins da pena mostraram-se insuficientes à tarefa de explicar e legitimar a necessidade da pena[58]. Conforme destaca Jorge de Figueiredo Dias[59], desta constatação operou-se, então, a busca pela suficiência teórica por meio da unificação ou combinação das doutrinas tidas como insuficientes, tanto as de natureza relativa, como as absolutas.

A guisa de alerta, destacam Sérgio Salomão Schecaira e Alceu Corrêa Junior[60] que a mera justaposição de todas ou algumas teorias incorrerá em equívocos como a destruição da própria lógica fundante de cada concepção e a própria ampliação do âmbito de aplicação da pena. Corroborando tal entendimento, assevera Claus Roxin:

Não nos podemos dar por satisfeitos com uma acumulação de possibilidade de atuação. É certo que a teoria unificadora se baseia em ter percebido correctamente que cada uma das concepções contém pontos de vista aproveitáveis que seria errôneo converter em absolutos. Mas a tentativa de sanar tais defeitos justapondo simplesmente três concepções distintas tem forçosamente de fracassar, já que a mera adição não somente destrói a lógica imanente à concepção, como aumenta o âmbito de aplicação da pena, a qual se converte assim no meio de reacção apto para qualquer realização. Os efeitos de cada teoria não se suprimem em absoluto entre si, antes se multiplicam, o que não só é teoricamente inaceitável, como muito grave, do ponto de vista do Estado de Direito.[61]

No que concerne especificamente ao resultado de alargamento do âmbito de aplicação da pena decorrente da denominada Teoria da União Aditiva (resultado da mera junção de todas as teorias relativas e absolutas), em flagrante afronta ao caráter subsidiário do Direito Penal, adverte Heiko Hartmut Lesch[62], valendo-se da doutrina de Callies, que “un mismo puchero em el que todo se mezcla y lo incompatible se afirma como compatible, um mercado de posibilidades incompatibles entre si, del que cada cual, atendiendo a la oportunidad política, se sirve lo que desea libremente”.   

Jorge de Figueiredo Dias[63], ao discorrer sobre as Teorias Unificadoras, propõe uma subdivisão destas, que se estabelece em razão da adoção ou não da finalidade retributiva à teoria da pena. Nesta linha de raciocínio, tem-se as Teorias que abarcam a idéia de retribuição, nas quais se apresentam uma pena retributiva no seio da qual procura dar-se realização a pontos de vista de prevenção, geral e especial; e, noutra banda, as que denomina de Teorias da Prevenção Integral, nas quais se afirma que a combinação ou unificação das finalidades da pena só pode ocorrer a nível da prevenção, geral e especial, com exclusão de qualquer ressonância retributiva, expiatória ou compensatória.

Conforme destaca Claus Roxin[64], num primeiro momento, a junção das teorias se deram de forma a relegar as finalidades preventivas a um segundo plano, porquanto na simultaneidade dos fins perseguidos colocava-se a necessidade de expiação e retribuição em um plano prevalente. Tratando-se de teorias essencialmente retributivas, apenas com nova roupagem, por meio da inclusão de fins preventivos secundários, tais teorias não se sustentaram, razão pela qual, já apresentado as linhas gerais para a formulação de sua Teoria Dialética Unificadora, destaca o autor:

[...] la función de una teoría mixta o unificadora capaz de sostenerse em lãs condiciones de hoy em día consiste en anular, renunciando al pensamiento retributivo, los posicionamientos absolutos de los respectivos y, por lo demás, divergentes planteamientos teóricos sobre la pena; de tal forma que sus aspectos acertados  sean conservados en una concepción amplia y que sus deficiencias sean amortiguadas a través de un sistema de recíproca complementación y restricción. Se puede hablar aquí de una teoría unificadora preventiva “dialéctica”, en cuanto a través de semejante procedimiento las teorías tradicionales, con sus objetivos antitéticos, se transforman en una síntesis.[65]  

Neste âmbito, vale destacar que, em linhas gerais, Claus Roxin propugna em sua Teoria Dialética Unificadora não uma mera soma das teorias tradicionais, mas sim uma síntese diferenciada – dialética, portanto – que, aplicando os acertos anteriores, evita incidir nos mesmos erros, quando se considerava, para o sistema de penas, uma única justificativa que fosse uma espécie de “panacéia para todos os males”.[66]

Em linhas gerais, Claus Roxin propugna uma teoria que recusa a natureza retributiva da pena, apoiando-se, apenas, nas doutrinas de prevenção geral e especial, limitadas, respectivamente, pelas garantias e pela culpabilidade[67].

Para o supracitado autor, dois aspectos se mostram de especial importância para o desenvolvimento dos capítulos seguintes do presente trabalho, são eles: a idéia de proteção dos bens jurídicos associada à garantia das prestações públicas necessárias para a assistência do cidadão e o livre desenvolvimento de sua personalidade; e a utilização da culpabilidade não como fundamentação da pena, mas sim como fator de limitação desta[68].

3 UMA BREVE ANÁLISE DO DIREITO PENAL CONTEMPORÂNEO

Vive-se numa sociedade de risco, do medo, na qual se percebe um fortalecimento do sistema repressivo estatal em proporção inversa com o desenvolvimento de sua função assistencial. Neste contexto, opera-se uma produção legislativa de emergência, endurecendo o tratamento penal sobre os indivíduos e reclamando dos órgãos responsáveis pelo exercício do poder punitivo estatal um comportamento célere e utilitarista. Trata-se do denominado Direito Penal de Emergência[69].

Tem-se, ainda, a mídia incutindo na sociedade uma cultura do imediatismo, do “ao vivo”, trazendo para o direito penal toda uma ânsia por respostas instantâneas. Ao lado desse utilitarismo, traz-se também, para o sistema jurídico penal, toda uma carga emocional de uma sociedade que é “adestrada” a viver em uma perene sensação de medo (já que até mesmo o medo e a miséria se mostraram rentáveis), tendendo, assim, a transformar o exercício jurisdicional penal em mera vingança coletiva estatizada.

Numa época em que o (ideal do) welfare state se vê substituído pelo penal state, aplicando-se o Direito penal como panacéia de todos os males, imperiosa mostra-se a reflexão sobre o modelo de processo penal [reflexão pertinente a todo o sistema criminal] posto à disposição (e o utilizado) em determinado ordenamento jurídico.[70]

Todos esses supracitados fatores funcionam como argumentos legitimadores da perpetuação de uma política penal utilitarista e autoritária, na qual se concede, cada vez mais, poderes ao Estado para “resolver” problemas que, na verdade, decorrem da sua própria inércia frente aos fatores sociais que afligem a população[71]. Esta é a tônica apresentada ao direito penal contemporâneo!

Neste contexto, evidencia-se a notória a incapacidade estatal no combate às mazelas sociais, em especial a violência, do que decorre uma contraditória autorização social para o fenômeno da expansão do Direito Penal. Isto porque, na proporção direta deste insucesso, cresce também a legitimação popular para a intensificação do poder punitivo estatal em detrimento dos direitos e garantias fundamentais do indivíduo. Significa, portanto, que quanto maior for o insucesso estatal no combate às mazelas sociais, maior será a legitimação popular que este terá para o exercício de seu poder punitivo.

Preocupa, ainda mais, saber que, por de trás deste ciclo vicioso, tem-se um sistema carcerário verdadeiramente ilegal^[72], em desacordo com os requisitos mínimos exigidos pela Lei de Execuções Penais, e que, nas palavras Aury Lopes Jr. ^[73]:

não ressocializa, não reeduca, não reinsere socialmente. Do discurso “re” somente se efetivam a reincidência e a rejeição social. É um discurso ao mesmo tempo real e falso. É falso o conteúdo, mas o discurso é real, ele existe e produz efeitos (legitimante do poder de punir).

A soma de todos esses fatores impõe um urgente debate e releitura sobre o tratamento conferido às ciências penais na contemporaneidade. A reforma dos institutos e regramentos das ciências criminais encontra-se, assim, na pauta de discussão nacional, a exemplo da reforma do Código de Processo Penal; do projeto de reforma do Código Penal; da discussão acerca da redução da maioridade penal; da “falência” do sistema penitenciário; e das alternativas à prisão.

Ocorre que, malgrado a sociedade se depare com o habitual insucesso do sistema de controle estatal frente à violência, ainda impera a clara eleição de um discurso midiático e político, no qual o sistema punitivo estatal figura como ferramenta adequada para a resolução ou, ao menos, contenção dos problemas sociais enfrentados^[74].

Neste contexto, a necessidade de uma efetiva consolidação da cultura democrática imposta pela Carta Magna de 1988, na qual o respeito aos direitos humanos figure como norte a orientar as ações estatais, consiste questão prejudicial frente a qualquer das referidas discussões.

Assim, enquanto as regras de democracia política (concernentes à idéia de maioria) apontam para a flexibilização do sistema de garantias em nome da segurança social, a democracia substancial, com fundamento nos preceitos de ordem constitucional, exige dos atores jurídicos a efetivação de seus preceitos.

Todo este panorama encontra-se devidamente resumido e apresentado na conclusão esboçada por Loïc Wacquant^[75], na qual se constata uma expansão do Direito Penal com lastro na supressão do Estado econômico, enfraquecimento do Estado Social, fortalecimento e glorificação do Estado Penitência.

Partindo-se para uma análise mais abrangente, percebe-se que, mesmo após completadas duas décadas da instituição do Estado Democrático brasileiro, a cultura democrática preconizada pela Carta Magna ainda se encontra bastante incipiente, sem que se possa enxergar, no cenário contemporâneo, espaços abertos à sua implementação.

Tem-se, assim, a perpetuação de um “sistema artificial de garantias de direitos fundamentais” ^[76], que impõe o questionamento acerca da ocorrência, no sistema jurídico pátrio, do fenômeno denominado por Marcelo Neves de “constitucionalismo simbólico”, no qual se constata ab initio, a inexistência do escopo de efetivação de tais garantias^[77].

Trazendo a análise para o específico âmbito do Direito Penal contemporâneo, James Goldschimidt destaca a clara opção constitucional democrática pela instituição de um sistema jurídico-penal que funcione como instrumento de proteção dos direitos e garantias fundamentais frente ao poder punitivo estatal^[78].

Porém, tal escopo constitucional encontra-se barrado pelos supracitados fatores de ordem social, política ou mesmo econômica, que perpetuam um ranço inquisitorial e punitivo, impregnando o debate acerca do Direito Penal contemporâneo com um senso comum incompatível com o discurso técnico^[79].

Assim, imergido neste conjunto de fatores, o Direito Penal contemporâneo vem sofrendo fortes influxos de uma política característica de um Estado Penitência, no qual a perene sensação de medo provoca a legitimação popular de políticas calcadas nas idéias cunhadas pelas doutrinas do Direito Penal do Inimigo[80], da Política de Tolerância Zero e das Teorias Absolutas do fim da pena.

Com isso, cresce ainda mais em importância e necessidade os debates de índole crítica acerca da função do Estado, do Direito Penal e, em última análise, da resposta estatal frente aos fatos delituosos. Neste âmbito, a Justiça Restaurativa já se mostra uma alternativa reconhecida mundialmente, que se coaduna com o escopo de democratização e humanização da relação entre Estado e indivíduo diante da prática de um fato delituoso.  

4 JUSTIÇA RESTAURATIVA: A REPARAÇÃO COMO UMA TERCEIRA VIA AUTÔNOMA DO DELITO  

4.1 BREVE APRESENTAÇÃO: UMA APROXIMAÇÃO CONCEITUAL

Ao discorrer sobre a sociedade pós-industrial, Silva Sánchez^[81] destaca que “nuestra sociedad puede definirse todavía mejor como la sociedad de la «inseguridad sentida» (o como la sociedad del miedo)”. Todo esse fenômeno de insegurança provocou uma inflação do sistema punitivo estatal, o qual, todavia, não se mostrou eficaz diante da crescente criminalidade e agravamento dos problemas sociais.

[...] o Movimento de Lei e Ordem busca exaustivamente  apresentar ao público consumidor-eleitor (eleitor  tratado literalmente como consumidor) as fórmulas por  meio das quais as pessoas se sentirão mais seguras, inatingíveis  pela criminalidade violenta supostamente produzida  pelos setores marginalizados da sociedade, que para  todos os efeitos distinguem-se dos cidadãos comuns, de  classe média. O outro lado da balança é responsável, por  sua vez, por cobrar das instâncias envolvidas na apuração  dos crimes e punição dos criminosos um mínimo de eficiência  que não importe no risco de somar à impunidade  cifras expressivas de erros judiciários e condenações equivocadas.[82] 

Em razão deste conjunto de fatores, conforme destaca Francisco Amado Ferreira[83], há algumas décadas os penalistas debatem acerca do exercício da tutela dos bens jurídicos, questionando se deve competir apenas ao Estado e de que forma esta proteção deve ser efetivada. Neste âmbito de discussão, destaca o autor que foram apresentadas propostas diversas, algumas de cunho abstencionista sobre a intervenção estatal diante de todos ou alguns comportamentos, outras neo-garantistas (ou neo-clássicos), nas quais se propugnava uma política de punibilidade sobre determinados comportamentos.

Conforme apresentado no tópico precedente, em meio à sensação de perene risco, acabou por prevalecer a política repressiva e punitivista, que, por sua vez, dado o fato de não prestar aos fins que lhe são atribuídos, fracassou e vem fracassando até os atuais dias. Neste sentido, com esteio na doutrina de Anabela Miranda Rodrigues, destaca Selma Pereira de Santana^[84]:

A repressão da criminalidade organizada e o apoio, na opinião pública, que esta repressão merece caucionam uma repressão muito abrangente. A mistura de dois tipos de criminalidade, a organizada e a de massa, vicia os dados da política criminal. “O consenso obtido na luta contra a criminalidade grave permite justificar um endurecimento cego e generalizado da punição”. A criminalidade grave, de efeitos danosos, incita um discurso de encurtamento de direitos, liberdades e garantias do delinqüente, dando a entender que é inconciliável o respeito pelos direitos fundamentais com a eficácia da perseguição desse tipo de criminalidade. Neste cenário, o apelo à intervenção socializadora do Estado sobre o delinqüente ou a inovação dos direitos fundamentais afigura-se como algo anacrônico e pueril. A política criminal tende a reduzir-se, com já fora afirmado, a uma “política de segurança”.

 A análise crítica proposta pelo discurso de descriminalização constata que no sistema tradicional então posto tanto a vítima como o ofensor interiorizam negativamente o funcionamento do sistema repressivo e punitivo de controle da criminalidade.[85] Assim, não bastasse a quebra dos direitos e garantias fundamentais, a política repressiva atualmente posta efetivamente não serve ao discurso declarado que a fundamenta.

A Justiça Restaurativa surge, então, como meio de diversificação frente a esse paradigma dominante. Neste processo de diversificação, ganham em importância doutrinas como a de Louk Hulsman e Jacqueline de Celis[86], que afirmam a necessidade de substituição da idéia de repressão pela adoção do diálogo, da concórdia e da solidariedade dos grupos sociais, voltando a atenção, sempre destacada no agressor, para a situação problemática em si; bem como, conforme destaca Francisco Amado Ferreira[87], o próprio movimento de expansão dos direitos do homem que enfatizou a necessidade de eficácia, racionalização e otimização da justiça penal como fatores de motivação para o ressurgimento de uma tendência consensualista alternativa ou complementar ao sistema penal.

Neste contexto, valendo-se da doutrina de Adolfo Ceretti, Leonardo Sica[88] destaca que a Justiça Restaurativa consiste numa proposta de promover entre os verdadeiros protagonistas do conflito traduzido em um preceito penal (crime), iniciativas de solidariedade, de diálogo e, contextualmente, programas de reconciliação. Destaca, ainda, o autor:

Mais amplamente, qualquer ação que objetive fazer a justiça por meio da reparação do dano causado pelo crime pode ser considerada como “prática restaurativa”.

Explica, ainda, o supracitado autor que procurar um conceito unívoco e simples poderia ensejar uma visão reducionista de um proposta cuja riqueza está, justamente, na diversidade e na flexibilidade, o que permite a sua melhor adaptação a diferentes cenários sociais.[89]

Corroborando tal entendimento, Afonso Armando Konzen[90] destaca que a Justiça Restaurativa, concebida como uma tentativa de olhar o fenômeno do delito e a produção de justiça através de outras lentes, não está orientada por uma conceituação única ou consensual.

Em linhas gerais, destaca Selma Pereira de Santana[91] que a Justiça Restaurativa deve ser compreendida num cenário em que se assiste:

ao surgimento de uma tendência consensualista na justiça penal não alheia ao movimento de expansão dos direitos fundamentais, mas que obedece a uma lógica racionalizadora e de eficácia. A justiça negociada obedece tanto a uma “lógica de produtividade” quanto a uma “lógica de justiça”. O Estado recua, restringe seu domínio, para aumentar aquele que reserva à livre determinação do indivíduo.

Diante da concepção da Justiça Restaurativa como prática e a decorrente inexistência de um conceito único, Leonardo Sica[92] aponta dois de seus principais traços caracterizadores, são eles: a) o sistema de regulação social passa a ser orientado para a manutenção da coesão do grupo social; e b) diante da configuração da conduta delituosa, a reação estatal se dá sob a orientação de restabelecimento do equilíbrio rompido.

Tem-se, assim, que a Justiça Restaurativa consiste numa alternativa ao modelo tradicional, por meio da qual se busca promover a reconsideração da vítima no processo de solução dos conflitos penais. Tem-se, ainda, em sua essência, o escopo de criar alternativas consensuais, nas quais se valorize o restabelecimento da relação social entre ofensor e vítima (escopo relacional), colocando-os em possibilidade de entendimento e aproximação, posto que se orienta pela formação de uma responsabilidade ativa[93] do infrator em detrimento do clássico do paradigma dominante retributivista.

Neste sentido, Leonardo Sica[94] destaca a formulação de duas declarações internacionais que tratam especificamente da Justiça Restaurativa, as quais alguns de seus dispositivos merecem transcrição para a análise ora desenvolvida, são elas: a) Rede Européia de Pontos de Contato Nacionais para a Justiça Restaurativa (art. 2º); e b) Declaração da Costa Rica sobre Justiça Restaurativa na América Latina (art. 1º).

Art. 2º Definição e formas de justiça restaurativa: Para efeitos da presente decisão, o termo “justiça restaurativa” refere-se a uma visão global do processo de justiça penal em que as necessidades da vítima assumem a prioridade e a responsabilidade do infractor é realçada de uma maneira positiva. (Rede Européia de Pontos de Contato Nacionais para a Justiça Restaurativa)

Art. 1º

§ 1º. Processo restaurativo é aquele que permite vítimas, ofensores e quaisquer outros membros da comunidade, com a assistência de colaboradores, participar em conjunto, quando adequado, na busca da paz social.

§ 2º. Arrependimento, perdão, restituição, accountability, reabilitação e integração social, entre outros, podem ser incluídos dentre as metas restaurativas. (Declaração da Costa Rica sobre Justiça Restaurativa na América Latina)

Do exposto, resta evidente que a Justiça Restaurativa tem por escopo não apenas a mera satisfação material e/ou imaterial da vítima, mas também o propósito de promoção da socialização do agente infrator, porquanto em sua definição impossível é afastar a necessidade de promoção do accountability, ou seja, da responsabilidade ativa do ofensor. Neste sentido, esclarece Leonardo Sica[95]:

O termo accountability é de uso recorrente, mas não encontra tradução exata para o português, principalmente considerando a conotação que a doutrina da justiça restaurativa lhe confere, o qual se opõe ou diverge do sentido usual de responsabilidade em nossa linguagem jurídica. No sentido meramente literal, poderia ser traduzido por “responsabilidade” mesmo, o que não corresponderia ao conteúdo que lhe é atribuído no contexto específico, no qual pode ser equiparado a algo como “responsabilidade ativa”, pois supõe que o autor deve reconhecer o dano causado à vítima por sua ação e deve tomar passos ativos em prol de restaurar, emendar ou minimizar as consequências, superando o caráter individualista ou de reprovação moral da responsabilidade.

Traçados e verificados tais objetivos e resultados no âmbito da aplicação da Justiça Restaurativa, cumpre, então, promover a verificação da adequação de sua aplicação como uma consequência jurídico-penal autônoma do delito.

4.2 JUSTIÇA RESTAURATIVA COMO CONSEQUÊNCIA JURÍDICO-PENAL AUTÔNOMA DO DELITO

No tópico II do presente trabalho, restou evidenciado que os fins do Direito Penal se confundem com os próprios fins da pena, razão pela qual a análise de adequação supra anunciada deve perpassar pelo mesmo caminho da análise feita naquele tópico, ou seja, verificar se os procedimentos restaurativos são idôneos a alcançar os fins do Direito Penal, substituindo, assim, a consequência jurídico-penal tradicional do delito, que é a pena privativa de liberdade.    

Selma Pereira de Santana[96], ao analisar o Projeto Alternativo formulado por um grupo de professores alemães, suíços e austríacos, dentre os quais Claus Roxin, evidencia a adequação dos meios restaurativos em relação aos fins do Direito Penal. Nesta ordem de idéias, evidencia que o Projeto Alternativo:

busca a satisfação dos interesses da vítima, bem como, ainda, demonstrar que os meios não penais, às vezes, serve melhor à realização dos fins das penas do que propriamente o castigo. A reparação repercute no sentido da prevenção geral positiva, porque, mediante a restauração do status quo anterior, repara o dano social de forma satisfatória para a vítima e para as pessoas, de modo geral, e porque torna desnecessário o processo civil, dificultoso, custoso e, na maioria das vezes, estéril. Pode ser necessária de um ponto de vista preventivo especial, na medida em que exige do autor do delito a confrontação com as consequências de sua conduta e uma tarefa social construtiva, e, ademais, evita os efeitos dessocializadores comportados por outras sanções.

Neste sentido, observa-se que a reparação pretendida pela Justiça Restaurativa em muito ultrapassa a idéia de reparação típica do âmbito cível. Isto porque não se está aqui a buscar a mera recomposição patrimonial da vítima, o que consiste em apenas um dos objetivos, mas também tem o enfoque voltado para o restabelecimento da relação social rompida pelo conflito e, principalmente, para a figura do deliquente e sua responsabilidade ativa.

Assim, no âmbito da Justiça Restaurativa o termo reparação é empregado num sentido normativo, e não naturalístico, já que a reparação voluntária significa uma prestação construtiva realizada pelo autor do delito, que pode conduzir a uma situação na qual a vítima e a sociedade possam sentir-se, ao menos, razoavelmente, “apaziguadas”.[97]

Corroborando tal entendimento, no sentido de que a noção de reparação intrínseca ao Direito Civil não se presta à Justiça Restaurativa, Silva Sánchez[98] se posiciona nos seguintes termos:

O delito é algo que não pode ser reduzido – se há dito com razão – a um conflito de interesses de estrutura dual, senão que contém uma referência a terceiros que é impossível desconhecer. A partir de tais premissas, resultará claro que a participação à vítima, tal como é concebida na moderna discussão jurídico-penal, e em que pese aos equívocos a que a terminologia possa dar lugar, pouco tem que ver conceitualmente com a reparação civil do dano.

Esclarecedora é a conclusão feita por Selma Pereira de Santana[99], no sentido de que não se pode estabelecer uma relação de similitude entre a reparação civil e a penal, esboçada nos seguintes termos:

A reparação civil busca reconstituir a condição patrimonial da vítima à situação em que ela se encontrava inserida antes da ocorrência do delito, devendo seu valor ser suficiente para compensar o dano sofrido. A reparação, como terceira via, em contrapartida, não pode e não deve ser orientada apenas para esse fim, uma vez que a necessidade de ressarcimento da vítima não constitui seu fundamento único. A reparação penal orienta-se para a revalidação da norma jurídica para a ressocialização do autor do delito, para o restabelecimento da paz jurídica.

Desta forma, reafirma-se a idoneidade das práticas restaurativas para o alcance dos fins do Direito Penal, porquanto nelas se mostram atendidas as finalidades preventivo geral e especial.

Por fim, cumpre esclarecer que a Justiça Restaurativa não tem por escopo a completa substituição do sistema tradicional, porquanto seus adeptos reconhecem que em determinados casos as práticas restaurativas podem não se mostrar idôneas ao alcance dos fins do Direito Penal, ou mesmo porque sua efetivação depende da livre adesão volitiva dos envolvidos, o que demonstra tratar-se de uma terceira via, e não uma pretensa via única! Neste sentido, destaca Leonardo Sica[100]:

A justiça restaurativa não é um modelo substitutivo ao atual: os modelos punitivos e restaurativos devem coexistir e complementar-se, pois que não há condições de prescindir do direito punitivo como instrumento repressor em determinadas situações-limite.

Afirmada a legitimidade da Justiça Restaurativa como consequência autônoma do delito, cumpre observar que algumas questões a ela relacionadas ainda suscitam debate no âmbito doutrinário[101], em especial aquelas ligadas à operacionalização prática; de harmonização com o sistema tradicional; e da delimitação de seu campo de competência, tema este objeto do presente trabalho e que será desenvolvido no tópico seguinte.

5 CONSIDERAÇÕES ACERCA DO ÂMBITO DE APLICABILIDADE DA JUSTIÇA RESTAURATIVA

Conforme analisado no tópico anterior, a Justiça Restaurativa consiste numa consequência jurídico-penal autônoma do delito, porquanto cumpre com as finalidades legítimas do Direito Penal. Fala-se em legitimidade funcional para deixar claro que as Teorias Absolutas, malgrado ainda exerçam forte influência no discurso midiático e politiqueiro, não se mostram em harmonia com os imperativos do Estado Democrático de Direito e sua base constitucional.

Neste sentido, destaca Selma Pereira de Santana^[102] que somente as finalidades de prevenção geral e especial, e não as finalidades absolutas ou de compensação de culpabilidade, podem justificar a intervenção do sistema penal e conferir legitimação e sentido às suas reações específicas.

Necessário, assim, superar posicionamentos doutrinários que ainda insistam na idéia retributiva das Teorias Absolutas, como o de Heiko Hartmut Lesch[103], que chega ao extremo de defender a impossibilidade de a denominada poena naturalis (sendo aquela que aflige o próprio delinqüente como consequência de sua prática ilícita) poder substituir a pena estatal, porquanto esta tem em sua essência o ideal de um mal desejado, e não de mera consequência.

Tal pensamento de índole retributiva se coaduna as práticas primitivas da civilização humana, época na qual, segundo os ensinamentos de Franz Von Liszt[104], “la pena es reacción ciega, instintiva y cuasi compulsiva, no determinada por representaciones finalistas, de la sociedad contra trastornos exteriores de las condiciones de vida del individuo o de grupos de indivíduos”.  

Nesta ordem de idéias, corroborando a ilegitimidade do caráter retributivo da pena em um Estado Democrático de Direito, já se tem o posicionamento de doutrinadores em todo as partes do mundo, conforme destaca Alceu Corrêa Junior[105]:

Em Portugal, Figueiredo dias, Maria Amélia Vera Jardim e Anabela Miranda Rdrigues, entre outros, atestam que o Estado Democrático de direito repudia a filosofia retributiva, recomendando a preventiva.

Na Itália, destaca-se o penalista Alessandro Baratta, que afirma que a pena é uma violência institucional.

Na Holanda merece menção Louk Hulsman, que “não admite o Estado na solução dos conflitos”.

Na Escandinávia destacam-se Thomas Mathiesen e Nils Christie. Para eles a “luta do direito deve se concentrar num esforço de limitação da dor”.

Em nosso continente, especialmente na Argentina e no Brasil, há autores que adotaram esse pensamento: Zaffaroni, de certa forma, ao questionar a legitimidade estatal em causar sofrimento às pessoas, João Marcello de Araújo, Roberto Lyra Filho e Juarez Cirino dos Santos.

Por maior que possa ser o desejo de vingança e retribuição que uma pessoa ou mesmo uma sociedade possa nutrir sobre determinado agente responsável por um delito, ou seja, por mais que essa retributividade esteja lastreada num sentimento intrínseco à espécie humana e esteja compartilhada por toda uma sociedade, esta repousará no âmbito do discurso de senso comum, não sendo idôneo a sustentar qualquer posição de relevo em meio à análise científica calcada na função constitucional do Direito Penal característico de um Estado Democrático de Direito.

Tal posição é corroborada por Claus Roxin[106], que trás a noção de legitimidade social como essencial para o exercício do Direito Penal:

No obstante, la teoría de la retribución ya no se puede sostener hoy científicamente. Pues, si como se puso de manifestó en los párrafos anteriores, la finalidad del Derecho penal consiste en la protección subsidiaria de bienes jurídicos, entonces, para el cumplimiento de este cometido, no está permitido servirse de una pena que de forma expresa prescinda de todos los fines sociales. La idea de retribución exige también una pena allí, donde sobre la base de la protección de bienes jurídicos no sería necesaria; pero entonces la pena ya no sirve a los cometidos del Derecho penal y pierde su legitimación social. 

Desta forma, imperioso concluir que a Teoria Retributiva somente deve ser considerada para efeito de análise do Direito Penal e suas finalidades no que diz respeito à sua contribuição decorrente do surgimento do Princípio da Culpabilidade. Entretanto, este princípio deve ser considerado para efeito de limitação da resposta estatal aplicada em detrimento dos direitos fundamentais do indivíduo, não como legitimador da intervenção retributiva estatal.

É de se ressaltar, entretanto, que, por mais que se afirme ainda existir no sistema punitivo atual uma essência repressiva[107], não é este elemento que o fundamenta, mas sim a sua capacidade de atender às funções preventivas do Direito Penal.

Trata-se, aqui, de reconhecer que enquanto não se fincar as verdadeiras finalidades do Direito Penal, impossível será compreender sua história, analisar e aplicar o direito vigente, bem como traçar o caminho de seu desenvolvimento.[108]

Ora, a finalidade do Direito Penal não é outra senão a proteção dos bens jurídicos de maior relevo para a sociedade. Assim, a este ramo do Direito é atribuída uma função de proteção fragmentaria, em consonância com os princípios da ultima ratio e da subsidiariedade.

No que tange ao princípio da subsidiariedade, importa ressaltar que, além de sua manifestação externa, por meio da qual exige que o Direito Penal somente seja chamado para efetivar a proteção de bens jurídicos quando os demais ramos do Direito não se mostrem idôneos para tanto, tem-se, conforme esclarece Silva Sánchez, sua manifestação interna em relação ao próprio Direito penal, segundo a qual debe prescindirse de una determinada sanción penal siempre que quepa esperar similares efectos preventivos de otra sanción (o consecuencia jurídica no sancionatoria) penal menos gravosa.[109] 

Neste sentido, em consonância com o princípio da subsidiariedade, a análise acerca do âmbito de aplicação das práticas restaurativas, que constituem uma terceira via autônoma de consequência jurídico-penal, deve ser realizada considerando os seguintes requisitos: a) adequação da consequência jurídico-penal aos fins do Direito Penal diante do caso concreto; e b) respeito ao princípio da subsidiariedade em sua vertente interna.

Pela incidência do segundo requisito sobre a análise, tem-se a aplicação das práticas restaurativas como consequência jurídico-penal a qualquer delito, desde que para este não seja possível a aplicação de medida menos gravosa ao delinqüente. Conforme destaca Alceu Corrêa Junior[110], a evolução social atingida por um povo, além de se apresentar na maneira como é tratado e punido aquele que cometeu o ilícito penal, caracteriza-se também ao verificarmos as razões, motivos e fins para os quais são aplicadas as sanções.

Assim, a superação dos meios punitivos mais gravosos por medidas mais brandas que também visem o alcance dos fins preventivos representa a própria evolução da sociedade, já que a história da pena é a história de sua constante abolição.[111] 

O ponto fulcral da análise, no entanto, reside no âmbito de incidência do primeiro requisito, quando da verificação de adequação das práticas restaurativas sobre as espécies delitivas, o que ordinariamente é feito pela doutrina com base no juízo de gravidade atribuído á conduta delituosa.

Neste sentido é a doutrina de Claus Roxin, que ao tratar do âmbito de aplicação da Justiça Restaurativa afirma que evidentemente que a reparação voluntária não constitui um remédio geral porque não pode substituir a pena nos delitos mais graves, senão somente atenuá-la.[112]

Corrobora tal entendimento Selma Pereira de Santana[113], que assim se posiciona:

A inserção da reparação como “terceira via” no Direito Penal não interferiria muito no âmbito de aplicação da pena privativa de liberdade e de multa, exatamente porque, nos casos de delitos de maior gravidade, não é possível reconstituir a paz jurídica unicamente por intermédio da reparação, de tal maneira que, nessas hipóteses, ela somente poderia provocar efeitos atenuantes da pena; outrossim, subsistirá, na hipótese de autores reincidentes, a necessidade de provocar efeitos preventivos especiais adicionais.

Nesta mesma linha de raciocínio, Francisco Amado Ferreira[114] delimita o âmbito de aplicação da Justiça Restaurativa às margens de tolerância em relação a comportamentos inseridos nas áreas da regulação social, que se verificam em relação a: a) bens de menor relevo ou que representem uma aplicação injustificável de recursos; b) que gerem um abalo social nulo ou diminuto; c) dos quais decorram um tênue censurabilidade; d) situações pouco graves; e) quando reclamem os interesses da vítima.

Pois bem, apresentadas tais opiniões, faz-se mister analisar, com fundamento nos fins da pena, se a gravidade refletida no quantum da pena representa limitação idônea e justificável ao âmbito de aplicação da Justiça Restaurativa.

Conforme já exposto, não há que se falar em fundamentos de ordem punitiva e retributivista como idôneos a impedir a aplicação das práticas restaurativas, porquanto a moderna doutrina já vem afirmando que somente os fins preventivos se coadunam com o Direito Penal em um Estado Democrático de Direito.

Assim, a mera repulsa ao fato delituoso e suas consequências, per si, não se mostram legítimas a afastar a aplicação das práticas restaurativas em razão do desejo de retribuição do mal, ou mesmo em razão de um sentimento de impunidade que decorreria também pelo senso comum de que o agente do fato delituoso não recebera a resposta estatal, já que permanecera sem qual tipo de resposta aflitiva.

 Nesta ordem de idéias, resta, então, analisar a relação existente entre o quantum de pena decorrente da gravidade e consequência do fato delituoso e a correspondente adequação das práticas restaurativas em termos de alcance dos fins preventivos da resposta penal.

De logo, cumpre ressaltar que não se quer aqui defender a capacidade das práticas restaurativas para a resolução de todo e qualquer caso, ou seja, reconhece-se a necessidade de tais práticas figurarem como uma “terceira via”, porquanto nem sempre se mostrarão adequadas a resolver o conflito penal. Tal hipótese de impossibilidade, no entanto, não pode ser verificada a priori, com base unicamente em uma pré-fixação abstrata relacionada ao quantum de pena previsto na norma típica!

Assim, fatores como voluntariedade das partes envolvidas ou mesmo a própria personalidade do ofensor podem figurar como fatores impeditivos do sucesso das práticas restaurativas, razão pela qual se propõe a sua complementaridade frente o sistema tradicional!

Pois bem, reconhecida a possibilidade de, em certas hipóteses, a justiça Restaurativa não se mostrar adequada à resolução do conflito penal, cumpre analisar o seu afastamento por meio de previsão genérica e abstrata calcada exclusivamente em razão da gravidade do delito externada pelo quantum de pena.

Para tanto, impor destacar que os fins da pena continuam inalterados com a gradação legal da pena, ou seja, os delitos de maior gravidade exigem da resposta estatal os mesmos resultados que os delitos de menor gravidade, que decorrem da consecução dos fins preventivos especial e geral!

Com isso, pode-se afirmar que a variação da gravidade delitiva apenas pode refletir na possível dificuldade ou complexidade que a resposta estatal terá para efetivar tais finalidades, bem como na permissão que terá para invadir a esfera de direitos do indivíduo, em razão da acentuação de sua culpabilidade.

Porém, é de fácil percepção que um infrator que tem sua conduta subsumida em um delito de menor gravidade poderá, em dada hipótese, ter uma personalidade tal que sua socialização se mostre mais difícil que a de um indivíduo, por exemplo, que praticou um delito grave na modalidade culposa, ou mesmo um homicídio privilegiado, mas que sempre teve sua personalidade adequada a um convívio social em harmonia com o ordenamento jurídico!

Tais exemplos, em especial a análise dos delitos culposos, demonstram que a mera referência ao quantum de pena prevista não consiste num requisito idôneo e legítimo para afastar, de forma abstrata e genérica, a aplicação da Justiça Restaurativa!

Neste âmbito de análise, inclusive, pode-se estabelecer uma correlação com a discussão atualmente trava pela doutrina e jurisprudência pátria em relação à constitucionalidade dos dispositivos que, de forma abstrata e genérica, vedam benefícios como a substituição por pena alternativa para o delito de tráfico de drogas. Vale ressaltar, que neste caso em particular, a Corte Suprema decidiu pela inconstitucionalidade da vedação com fundamento da natureza jurídica do delito, malgrado tenha afirmado a constitucionalidade de sua vedação no quantum da pena (em 4 anos), o que neste trabalho se aponta como requisito ilegítimo em relação às práticas restaurativas.

Como cediço, a proposta defendida pela Justiça Restaurativa em muito se distancia do sistema de penas alternativas, sendo por muitos, inclusive, apontada como resultado das críticas impostas a tal sistema de penas! Isto porque as penas alternativas, diferentemente das práticas restaurativas, foram implementadas com o escopo maior de “desafogar” o Judiciário pátrio por meio da rápida resolução das demandas penais de menor expressão.

Em verdade, a adoção de tais penas em muito se deve à falta de consolidação de uma cultura democrática no país, o que impede a viabilidade de qualquer discussão séria sobre a descriminalização de determinadas condutas com base nos princípios da fragmentariedade e subsidiariedade.

Com isso, a utilização de um critério genérico acaba por se coadunar com o fim raso que caracteriza a sistematização pátria das penas alternativas.

Noutra banda, entretanto, a proposta restaurativa se apresenta com objetivos diferenciados, já que busca conferir ao sistema punitivo estatal uma “terceira via” para as consequências jurídico-penais do delito, de forma a acabar ou diminuir a aflição e os desrespeitos aos direitos fundamentais do indivíduo intrínsecos à penas de prisão, ao passo que se pretende idônea à consecução dos fins preventivos tendentes à proteção de bens jurídicos, tarefa que se atribui ao Direito Penal.

Desta forma, partindo-se do suposto de que a justiça Restaurativa se mostra idônea a figurar como consequência jurídico-penal autônoma do delito, porquanto é capaz de promover a efetivação dos fins preventivos intrínsecos ao Direito Penal, faz-se imperiosa a conclusão pela ilegitimidade da limitação de seu âmbito de aplicação em razão de critério abstrato e genérico fundado apenas na determinação do quantum da pena!

6 CONCLUSÕES

A partir da análise realizada no presente trabalho é possível chegar às seguintes conclusões:

a)      A definição das funções do Direito Penal está intrinsecamente ligada à análise das finalidades da pena e das demais consequências jurídico-penais do delito;

b)      As Teorias Absolutas dos fins da pena mostram-se historicamente ultrapassadas, porquanto apenas os fins preventivos figuram como legítimos no ordenamento jurídico de um Estado Democrático de Direito;

c)      Restando descartada da análise da função do Direito Penal os fins retributivistas, toda a análise acerca de seus institutos deve ser pautada nos ideais de prevenção geral e especial;

d)     Malgrado o Direito Penal Contemporâneo se mostre influenciado pelos influxos de uma sociedade do medo, marcada pelas demandas repressivas, o Direito Penal deve pautar-se por orientações legítimas, que são aquelas ditadas dentro dos preceitos constitucionais, com fins à máxima proteção dos bens jurídicos e dos direitos fundamentais do indivíduo;

e)      Dentro do panorama constitucional de análise, os princípios da fragmentariedade e subsidiariedade reforçam a adequação da Justiça Restaurativa aos fins do Direito Penal;

f)       A Justiça Restaurativa se coaduna com o fim preventivo geral positivo da pena, porquanto promove a restauração da relação social atingida pelo conflito, reparando o dano social dela decorrente de forma a satisfazer não só a vítima, como também a sociedade;

g)      As práticas restaurativas atendem, ainda, ao fim preventivo especial da pena, já que exigem do infrator uma tarefa social construtiva, fazendo-o confrontar-se com as consequências de sua conduta;

h)      Sendo a Justiça Restaurativa capaz de atender às finalidades preventivas do Direito Penal, esta se mostra idônea a figurar como consequência jurídico-penal autônoma do delito, capaz de figurar como uma “terceira via”, ou seja, de forma complementar ao sistema tradicional;

i)        Tendo-se por contribuição única da Teoria Absoluta a ser considerada a construção da idéia de culpa como limite máximo da intervenção estatal punitiva sobre o indivíduo infrator, não há que se falar em carência repressiva como fator a legitimar a necessidade de aplicação da pena privativa de liberdade;

j)        Afastada a idéia de aflição de um mal como finalidade da pena e reconhecido o atendimento pela justiça Restaurativa dos fins preventivos, a gravidade em abstrato da pena, fixada por meio da pena prevista em abstrato, não pode ser colocado como elemento idôneo a limitar o âmbito de abrangência da aplicação da Justiça Restaurativa.

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