Sumário: 1. INTRODUÇÃO; 2. DESVELANDO O ATO DE CONHECIMENTO (SENTENÇA); 2.1. OS REFLEXOS DO RACIONALISMO CARTESIANO SOBRE A ATIVIDADE JURISDICIONAL; 2.2. DA SUPERAÇÃO NA CRENÇA DE UM RACIONALISMO CARTESIANO; 2.3. O JULGAMENTO PENAL SOB A ÓTICA DO NOVO PARADIGMA; 3. DA (IM)POSSIBILIDADE DE UMA NEUTRALIDADE E/OU IMPARCIALIDADE DIANTE DO NOVO PARADIGMA; 3.1. DA (IM)POSSIBILIDADE DE UM JULGAMENTO NEUTRO; 3.2. DA (IM)POSSIBILIDADE DE UM JULGAMENTO IMPARCIAL; 3.3. A REFUTAÇÃO DA NEUTRALIDADE PELO NOVO PARADIGMA E SUA BUSCA PELA IMPARCIALIDADE; 4. DO NOVO PARADIGMA À INCONSTITUCIONALIDADE DOS PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ NO PROCESSO PENAL; 5. CONCLUSÕES; REFERÊNCIAS

Resumo: Trabalho dedicado ao estudo do princípio da imparcialidade no contexto da processualística penal. Parte-se do reconhecimento da verdadeira essência do processo penal, percorrendo os aspectos humanos que caracterizam o sujeito-julgador, para aprofundar a análise acerca dos poderes instrutórios do juiz no processo penal e sua (in)constitucionalidade. Neste contexto, vale-se das idéias postas pela filosofia, em especial no que concerne à análise do processo construção/percepção do conhecimento sob a ótica da interação entre sujeito cultural, o inconsciente humano e o objeto de conhecimento.

Palavras-chave: Princípio da Imparcialidade, Poder instrutório, Processo Penal, Interferência do sujeito da descoberta do objeto

Abstract: This review is dedicated to the study of the principle of impartiality in the context of criminal procedure. It starts with the recognition of the true essence of the criminal procedure, covering the human aspects that characterize the subject-judgmental, to deepen the analysis about the instructive powers of the judge in the criminal procedure and its (un)constitutionality. In this context, draws on the ideas raised by philosophy, especially regarding the construction process analysis / perception of knowledge from the perspective of cultural interaction between subject, the unconscious and the object of knowledge. 

Keywords: principle of impartiality, instructive powers, criminal procedure, Subject’s interference at the discovery of the objetc.

1 INTRODUÇÃO

A evolução do pensamento filosófico permitiu o desvelamento de toda a complexidade existente na relação sujeito e objeto, do que resultou a necessidade de se fazer uma releitura sobre os métodos científicos tendentes ao alcance do conhecimento.

Neste contexto, toda a dimensão axiológica decorrente do ser cultural que é o homem, bem como os processos de interferência do inconsciente humano impuseram o reconhecimento da interação entre sujeito-intérprete e objeto do conhecimento e a consequente necessidade, no âmbito processual penal, de se promover uma releitura das funções e deveres atribuídas ao sujeito-julgador.

Assim, as conclusões alcançadas pelos filósofos, na busca da superação do racionalismo cartesiano, permitiram aos pesquisadores do Direito uma incursão sobre o sujeito-juiz, da qual se torna possível a (des)construção de postulados como os da neutralidade e imparcialidade.

Por fim, posta a adequação da metodologia exigida por tal campo do conhecimento, faz-se a análise da atividade do Magistrado em sede do processo penal, em especial no que concerne aos poderes instrutórios que lhe são conferidos pela processualística penal pátria e sua (in)conformidade constitucional, com especial atenção no princípio da imparcialidade.   

2 DESVELANDO O ATO DE CONHECIMENTO (SENTENÇA)

O processo jurisdicional, em apertada síntese, pode ser definido como o conjunto de atos coordenados tendente a permitir a defesa das razões de fato e de direito expostas pelas partes em contraditório.

Neste contexto, o ato decisório (sentença) figura como a manifestação do alcance de uma legítima resolução para a controvérsia apresentada ao Estado-juiz. Desta forma, tem-se tal ato decisório como reflexo do proceder interpretativo do Magistrado, que se dá sobre a materialidade fática comprovada e se mostra tendente a colocá-la em harmonia com a ordem jurídica posta.

Nesta ordem de idéias, pode-se identificar o Magistrado como o sujeito a quem é atribuída a tarefa de investigação da realidade que lhe é apresentada por meio da versão sustentada processualmente pelas partes, com seus respectivos materiais probatórios.

Assim, o mister realizado pelo juiz criminal consiste na formação do conhecimento, que deve expressar o alcance de um juízo de acerto sobre um determinado fato, com a imposição das consequências legalmente dispostas.

Conclui-se, portanto, que os atos processuais (em especial a sentença) e o próprio sujeito julgador consistem componentes de um processo de construção do conhecimento.

2.1 OS REFLEXOS DO RACIONALISMO CARTESIANO SOBRE A ATIVIDADE JURISDICIONAL

Quando os seres humanos não conseguem ver a tragédia inerente à existência consciente, sentem-se menos impelidos a fazer algo para minimizá-la e podem mostrar menos respeito pelo valor da vida. (...) Talvez a coisa mais indispensável que possamos fazer no nosso dia-a-dia, enquanto seres humanos, seja recordar a nós próprios e aos outros a complexidade, fragilidade, finitude e singularidade que nos caracteriza.^[1]

René Descartes, a partir de sua crença na essência da metodologia matemática, constrói sua filosofia direcionada à demonstração de que a utilização de um método é imprescindível para o alcance da verdade.[2]

Nesta ordem de idéias, tem-se toda uma construção teórica calcada na busca de uma verdade objetivada, que seria alcançável desde que se tomasse por caminho um procedimento metodológico adequadamente utilizado. Conforme destacou o autor, vale mais nunca pensar em procurar a verdade de alguma coisa que fazê-lo sem método.^[3]

Portanto, o atendimento à tal advertência permitiria ao sujeito trabalhar com a idéia de um conhecimento verdadeiro alcançável. Neste sentido, o referido autor traz a seguinte a conclusão:

Entendo por método regras certas e fáceis, que permitem a quem exatamente as observar nunca tomar por verdadeiro algo de falso e, sem desperdiçar inutilmente nenhum esforço da mente, mas aumentando sempre gradualmente o saber, atingir o conhecimento verdadeiro de tudo o que será capaz de saber.^[4]

Com sustentação nesta lógica estritamente racional, construiu-se uma ciência jurídica baseada num restrito pensamento silogístico, resumindo, assim, toda a problemática que envolve o processo penal, incluindo o ato decisório, à verificação da verdade real[5] e conseqüente aplicação da norma posta. Toda essa sistemática de interpretação judicial, supostamente fechada, completa, lógica, possui suas raízes no pensamento cartesiano e sua crença na razão!

Tal constatação é corroborada por Alexandre Morais da Rosa, que assim leciona:

Com efeito, o sujeito clássico, cartesiano, uno, titular absoluto da consciência, pretende-se o descobridor fundamental do sentido, por sua posição de Um diante do texto a ser enfrentado, legitimando retoricamente o caráter ideológico do discurso. (...) É um universo epistemológico pensado de forma platônica e metafísica, hierárquico, piramidal, verticalizante e simplista, daí seu efeito cativante.[6]

Assim, tem-se um procedimento jurisdicional que se pretende, numa lógica cartesiana, figurar como método adequado a permitir e legitimar o poder punitivo estatal a infringir restrições aos direitos fundamentais dos indivíduos, com base na produção de um conhecimento sobre a imputação de um fato delituoso que é tida como verdadeira.

2.2 DA SUPERAÇÃO NA CRENÇA DE UM RACIONALISMO CARTESIANO

No âmbito da filosofia, a pretensão sustentada pelo racionalismo cartesiano viu-se contestada já a partir do século XVIII, que fora bastante influenciado pela idéia de liberdade.[7]

Filósofo de grande importância nesse processo evolutivo, Immanuel Kant busca demonstrar a superação da idéia de universalização da objetivação do conhecimento, já que afirma a necessidade de a ciência trabalhar com o reconhecimento de que o objeto se encontra submetido ao próprio sujeito.[8]

Lucien Jerphagnom sintetiza o referido raciocínio de Kant nos seguintes termos:

O conhecimento de entendimento é, portanto, sempre síntese de uma diversidade de elementos na unidade da apercepção. “A unidade transcedental da apercepção é a que reúne num conceito do objeto todo o diverso dado numa intuição” (Razão pura). Por conseguinte, a verdade não é uma coisa, mas um sistema de relações; ela só existe sob a condição de ser construída por nós. “Fenômeno” como realidade para nós e não “coisa em si”, assim é a natureza em Kant, o que não quer dizer que ela seja apenas aparência, mas que se submete às formas de conhecimento do homem.[9]

Como bem destaca Aury Lopes Jr., não se pode mais aceitar a “‘razão’ no sentido cartesiano, que separa a mente do cérebro e do corpo, substanciando o “penso, logo existo”, pilar de toda uma noção de superioridade da racionalidade e do sentimento consciente sobre a emoção”.^[10] 

No âmbito da presente análise, fator que merece destaque neste processo evolutivo é a afirmação da especificidade dos fatos sociais[11], em especial frente ao objeto de estudo das ciências naturais, o que reclamou um desenvolvimento metodológico que se pretendesse capaz de tratar de tal objeto em sua complexidade.

Nesta linha de raciocínio, pode-se destacar a contribuição de Émile Durkheim, especificamente no que concerne ao reconhecimento da possibilidade de interferência que o sujeito acaba por exercer sobre o objeto de estudo, idéia a partir da qual defende a necessidade de afastamento entre o sujeito e o objeto.

É preciso portanto considerar os fenômenos sociais em si mesmos, separados dos sujeitos conscientes que os concebem; é preciso estudá-los de fora, como coisas exteriores, pois é nessa qualidade que eles se apresentam a nós. Se essa exterioridade for apenas aparente, a ilusão se dissipará à medida que a ciência avançar e veremos, por assim dizer, o de fora entrar no de dentro. Mas a solução não pode ser preconcebida e, mesmo que eles não tivessem afinal todos os caracteres intrínsecos da coisa, deve-se primeiro tratá-los como se os tivessem. Essa regra aplica-se portanto à realidade social inteira, sem que haja motivos para qualquer exceção.[12]   

A partir do reconhecimento da mera possibilidade[13] de interferência do subjetivo na construção objetivada do conhecimento, tem-se por iniciado o processo de descoberta do conhecimento como um objeto altamente complexo, que em muito se diferencia da lógica cartesiana.

Porém, o referido processo evolutivo não para por aí! Autores como Jean-Paul Sartre afirmam a existência de uma intrínseca interferência do subjetivo inato ao sujeito frente ao processo de construção do conhecimento, no qual se busca uma objetivação.[14]

Assim, a partir da adoção da idéia defendida por Jean-Paul Sartre, na qual se admite a interação entre sujeito e objeto, através do método regressivo-progessivo[15], trabalha-se com o reconhecimento da interação e influência do sujeito sobre o objeto, o que permite ultrapassar idéias estanques.

Ressalte-se, contudo, que tal constatação não leva o referido autor a trabalhar com uma total ausência de “controle”. Mas, com o reconhecimento da existência de tal interferência, evita-se ignorar processos de subjetivação do conhecimento, que é natural a certas áreas, em especial no Direito.[16]

Não posso descrever aqui a verdadeira dialética do subjetivo e do objetivo. Seria preciso mostrar a necessidade conjunta da "interiorização do exterior" e da "exteriorização do interior". A praxis, com efeito, é uma passagem do objetivo áo objetivo pela interiorização; o projeto, como superação subjetiva da objetividade em direção à objetividade, tenso entre as condições objetivas do meio e as estruturas objetivas do campo dos possíveis, representam em si mesmo a unidade em movimento da subjetividade e da objetividade, estas determinações cardeais da atividade. O subjetivo aparece, então, como um momento necessário do processo objetivo. Para se tornarem condições reais da praxis, as condições materiais que governam as relações humanas devem ser vividas na particularidade das situações particulares [...] Ora, sentir é já superar, em direção à possibilidade de uma transformação objetiva; na prova do vivido, a subjetividade volta-se contra si mesma e arranca-se ao desespero pela objetivação. Assim, o subjetivo retém em si o objetivo que ele nega e que supera em direção de uma objetividade nova; e esta nova objetividade, na sua qualidade de objetivação, exterioriza a interioridade do projeto como subjetividade objetivada.[17]

Por fim, com o escopo de corroborar a premissa de superação do racionalismo cartesiano, vale revisitar os ensinamentos postos por Merleau-Ponty, que, refutando a idéia empirista de percepção, como mera e objetiva coleta dos elementos fornecidos pelo objeto, define-a como atividade orientada pelos sentidos, na qual se tem a formulação de uma interpretação formulada pelo espírito com vistas a conformar as impressões do sujeito.^[18]

No mesmo sentido, destaca Francis Bacon a existência da influência de aspectos como as vontades e os afetos sobre a produção do conhecimento, do que resulta a impureza do intelecto humano.[19]

O intelecto humano não é luz pura, pois recebe influência da vontade e dos afetos, donde se poder gerar a ciência que se quer. Pois o homem se inclina a ter por verdade o que prefere. Em vista disso, rejeita as dificuldades, levado pela impaciência da investigação; a sobriedade, porque sofreia a esperança; os princípios supremos da natureza, em favor da superstição; a luz da experiência, em favor da arrogância e do orgulho, evitando parecer se ocupar de coisas vis e efêmeras; paradoxos, por respeito à opinião do vulgo. Enfim, inúmeras são as fórmulas pelas quais o sentimento, quase sempre imperceptivelmente, se insinua e afeta o intelecto.[20]

Assim, superado o paradigma cartesiano sobre a construção/percepção do conhecimento, impõe-se uma releitura da processualística penal, com o escopo de verificação da metodologia utilizada pelo sujeito-julgador para o alcance do juízo de veracidade da imputação veiculada na demanda penal.

2.3 O JULGAMENTO PENAL SOB A ÓTICA DO NOVO PARADIGMA

Nos termos da doutrina de Thomas Khun, verificada a inidoneidade do paradigma dominante, tem-se operada a crise da qual resultara a revolução científica, que pode ser conceituada como “aqueles episódios de desenvolvimento não-cumulativo, nos quais um paradigma mais antigo é total ou parcialmente substituído por um novo, incompatível com o anterior.” ^[21]

Deste modo, com a imposição do abandono do paradigma cartesiano, impõe-se, no âmbito das ciências criminais, a construção de um processo penal no qual a construção do conhecimento a que se presta esteja sendo pesquisada de uma forma tal que sujeito cognoscitivo tenha suas atribuições determinadas a partir do reconhecimento da interferência subjetiva que seu proceder pode acarretar nos atos processuais probatórios. É que, conforme leciona Eros Roberto Grau, “o compreender é algo existencial, consubstanciado, destarte, experiência. O que se compreende, no caso da interpretação do direito, é algo – um “objeto” – que não pode ser conhecido independentemente de um “sujeito””.^[22] (grifos do original)

Nesta ordem de idéias, o novo paradigma permite superar qualquer análise fantasiosa sobre a figura do Magistrado, deixando transparecer que, por debaixo da toga e do ritual, existe um ser humano com outro qualquer[23]. Como bem assevera Alexandre Morais da Rosa, “esse ir ao conhecimento do um-juiz humano, portador de uma subjetividade que opera dentro da ‘Instituição’, para encontrar emoções, desejos, complexos, é um caminho rumo à democratização do ato decisório”.[24]

Neste sentido, faz-se mister reconhecer a natureza histórica do sujeito cognoscitivo que é o Magistrado, para, só então, tornar-se possível um estudo mais acurado sobre os limites dos poderes e deveres que se deve atribuir a tal sujeito.

A hermenêutica de que fala Gadamer é realizada por um sujeito histórico, que parte de condições espaciais e temporalmente dadas, ou seja, em todo o processo de compreensão se parte de pressupostos ou pré-juízos – no sentido etimológico de juízos prévios – que viabilizam e constituem uma certa memória cultural presente em teorias, mitos, tradições, etc. Significa dizer que o sujeito que compreende não parte do zero, mas, ao contrário, conta com toda uma história que lhe caracteriza e mesmo o define como sujeito.[25]

O exercício da atividade cognoscitiva intrínseca ao Magistrado se funda no proceder interpretativo que ele exerce sobre as questões de fato e de direito trazidas ao processo pelas partes. Ocorre que, conforme aponta Ronald Dworkin, nesta atividade cognitiva o intérprete assume papel de grande relevo, e, por conta disso, resulta indissociável deste proceder hermenêutico a sua natureza pessoal e relativa, que acaba por direcioná-lo.

Quero dizer que uma interpretação é, por natureza, o relato de um propósito; ela propõe uma forma de ver o que é interpretado – uma prática social ou uma tradição, tanto quanto um texto ou uma pintura – como se este fosse o produto de uma decisão de perseguir um conjunto de temas, visões ou objetivos, uma direção em vez de outra.[26]

Frise-se, também, neste contexto, o quanto leciona Eros Roberto Grau que alerta para o “fato de a interpretação consubstanciar uma experiência conflitual do intérprete, de modo tal que a norma de decisão por ele produzida traz bem impressas em si as marcas desse(s) conflito(s)”.^[27]

Nietzsche denunciou que não havendo uma única perspectiva, inexiste uma só interpretação. Desatrelou o conhecimento de um fim, e, em última análise, da verdade. E esta não-objetividade do conhecimento não está ligada a uma falta, uma deficiência. “É que o seu objetivo não é procurar o sentido das coisas, mas introduzir, impor um sentido.”^[28]

No mesmo sentido, esclarece Hans-Georg Gadamer[29] que o intérprete, de forma inafastável, sempre atua de forma a projetar no objeto sob análise um sentido, que é estabelecido de forma prévia (daí o pré-conceito), utilizando-se, para isso, de toda a subjetividade que lhe é peculiar. Neste sentido, destaca o autor:

Quem quiser compreender um texto realiza sempre um projetar. Tão logo apareça um primeiro sentido no texto, o intérprete prelineia um sentido do todo. Naturalmente que o sentido somente se manifesta porque quem lê o texto lê a partir de determinadas expectativas e na perspectiva de um sentido determinado.^[30]

Ainda no que concerne à figura humana do intérprete, Alexandre Bizzotto, Augusto Jobim e Marcos Eberbardt destacam o equívoco da formulação de um sistema processual penal que seja formulado “negando-se ingenuamente o humano no juiz. Este agente político partícipe da vida social sente (a própria sentença é um ato se sentir), age, pensa, e sofre todas as influências provocadas pela sociedade pós-moderna”. ^[31] 

Desta forma, não se pode olvidar tratar-se o Magistrado de sujeito cognoscitivo como qualquer outro, e, por isso, torna-se imperioso reconhecer que o seu proceder interpretativo e decisório encontra-se, invariavelmente, repleto de subjetividade.

RECASÉNS SICHES destaca a importância, na produção do julgado, do papel do sentimento do juiz, cuja essência fica evidenciada até pela etimologia da palavra sentença, que vem de sententia, que, por sua vez, vem de sententiando, gerúndio do verbo “sentire”, ensejando a idéia de que, por meio dela, o juiz exprime uma emoção, uma intuição emocional. Mais do que isso, ele sente e declara o que sente.[32] (grifos do original)

Neste sentido, destaca Aury Lopes Jr. que “as palavras de SARAMAGO ecoam: cada um de nós vê o mundo com os olhos que tem, e os olhos vêem o que querem, os olhos fazem a diversidade do mundo e fabricam maravilhas”.[33]

Nesta ordem de idéias, conforme se depreende da doutrina de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, trata-se não apenas da possibilidade de se ter um juiz impregnado de más intenções, bem como da não correspondência de valores sobre o que é correto, necessário ou até mesmo justo.

O enunciado da ‘bondade da escolha’ provoca arrepios em qualquer operador do direito que freqüenta o foro e convive com as decisões. Afinal, com uma base de sustentação tão débil, é sintomático prevalecer a ‘bondade’ do órgão julgador. O problema é saber, simplesmente, qual é o seu critério, ou seja, o que é a ‘bondade’ para ele. Um nazista tinha por decisão boa ordenar a morte de inocentes; e neste diapasão os exemplos multiplicam-se. Em um lugar tão vago, por outro lado, aparecem facilmente os conhecidos ‘justiceiros’, sempre lotados de ‘bondade’, em geral querendo o ‘bem’ dos condenados e, antes, o da sociedade. Em realidade, há aí puro narcisismo; gente lutando contra seus próprios fantasmas.[34]  

Para além da influência exercida pela relatividade dos fenômenos e pela carga axiológica intrínseca ao proceder interpretativo, tudo devidamente filtrado pelo processo em contraditório, ainda permanece incógnita a influência que o inconsciente e seus processos têm sobre o ato decisório. Neste sentido, vale a transcrição do quanto leciona Marques Neto:

Há essa dimensão que ultrapassa tudo aquilo que o sujeito pode pôr de intencionalidade no seu discurso. O inconsciente é uma referência a esse ultrapassamento, a isso que está para além do discurso. Toda a fala é acompanhada de um cortejo de silêncios, que tem uma enorme eloqüência. o que não se diz é frequentemente mais significativo do que o que se diz.^[35] 

No mesmo sentido, Jürgen Habermas destaca a contribuição de Sigmon Freud, que, por meio da psicanálise, demonstra a existência de processos inconscientes que fazem o sujeito se iludir sobre si mesmo.[36] Neste sentido, destaca o autor:

A hermenêutica das profundezas, a qual Freud contrapõe a versão filológica de Dilthey, reporta-se a textos que indiciam auto-enganos do autor. Além do conteúdo manifesto (e de comunicações indiretas mas comprometidas em termos intencionais com este conteúdo) revela-se nesses textos a conteúdo latente de uma parte das orientações próprias ao autor, mas que se lhe tornou inacessível e estranho, muito embora lhe pertença: Freud cunhou a fórmula do "território estrangeiro interior" para caracterizar a exteriorização de algo que, apesar disto, e parte constituinte do sujeito.[37] 

Assim, a partir do reconhecimento da subjetividade e da influência do inconsciente que são inerentes ao sujeito-juiz, faz-se necessária uma releitura sobre o sistema garantista proposto por Luigi Ferrajoli. Isto porque este autor, em busca de um “modelo fechado” de garantias, desconsidera, em parte, os reflexos e influencias do ser cultural na produção do conhecimento. Neste contexto, propõe:

A compreensão humana é sempre, tendencialmente, simpatética. É ao mesmo tempo, segundo a representação que dela sugeriram David Hume ou Adam Smith, atividade racional e princípio ou pressuposto da valoração prática e da comunicação social. (...) Pelo mais, como justamente se tem observado, seguindo Hume e Smith, esta compreensão simpatética não consiste em uma identificação com os hábitos mentais do sujeito em julgamento, como a que proviria de uma romântica fusão afetiva, mas em uma “participação imaginativa indireta e mediata”, que é de tipo racional, porque se baseia na “representação da situação de fato” submetida a julgamento. Ainda menos reflete a subjetividade emocional e parcial do juiz. Ao contrário, é produto de um esforço intencional do juiz dirigido a prescindir o mais possível de suas ideologias pessoais, de seus preconceitos e de suas inclinações para “compreender” ou participar das ideologias, inclinações e condicionamentos do sujeito em julgamento.[38]

Tem-se, então, que o julgamento penal, sob a ótica de um paradigma que reconheça a subjetividade do sujeito-julgador e sua influência na produção do conhecimento exige da ciência do Direito uma releitura da processualística penal que permita a análise de seus institutos e princípios com tal realidade metodológica.

3 DA (IM)POSSIBILIDADE DE UMA NEUTRALIDADE E/OU IMPARCIALIDADE DIANTE DO NOVO PARADIGMA

Sob a orientação do paradigma calcado na racionalidade cartesiana, tinha-se por tranqüila a crença na realização do proceder cognoscitivo do sujeito-julgador em obediência aos postulados da neutralidade e imparcialidade.

Porém, com o reconhecimento do Magistrado como um ser cultural e a conseqüente carga subjetiva que sua atividade interpretativa sobrepõe ao objeto em análise, impôs-se uma releitura destes postulados, para a verificação de sua adequação com tal procedimento cognoscitivo. Desta forma, passa-se a uma breve análise dos postulados da neutralidade e imparcialidade do Magistrado sob o novo paradigma.

3.1 DA (IM)POSSIBILIDADE DE UM JULGAMENTO NEUTRO

Para alguns autores, a exemplo de Afrânio Silva Jardim, “com o Ministério Público, assumiu o Estado, definitivamente, a titularidade da persecutio criminis in judicio, sem precisar comprometer a neutralidade judicial”.^[39] Trata-se de posicionamento acertado em se considerando a superação da visão utilitarista do processo penal. Porém, equivoca-se ao reconhecer uma inexistente potencialidade de neutralidade ao Magistrado.

Faz-se mister, aqui, des-cobrir o Juiz, retirar a visão idealista sobre o ser humano que assume tal cargo e reconhecer que este, como qualquer outro sujeito, possui pré-compreensões e pré-juízos, que se trata de ser cultural. Com isso, não se pode desconsiderar toda uma carga de valores e sentimentos que o acompanha, mesmo que inconscientemente, interferindo, assim, em seus atos.

Apresentam-se inúmeros aspectos de ordem subjetiva capazes de afastar qualquer possibilidade de se falar em uma neutralidade do sujeito-julgador, um deles é o caráter político intrínseco às decisões judiciais. Neste sentido, afirma Eros Roberto Grau que “de todo modo, ainda que os princípios o vinculem, a neutralidade política do intérprete só existe nos livros. Na práxis do direito ela se dissolve, sempre. Lembre-se que todas as decisões jurídicas, porque são jurídicas, são políticas”.^[40]  

Com isso, afasta-se a possibilidade de se falar em neutralidade, já que não existe ser humano neutro, desprovido de qualquer valor ou pré-compreensão. Neste sentido, destacam Alexandre Bizzotto, Augusto Jobim e Marcos Eberbardt que “a neutralidade é a assunção da alienação judicial negando-se ingenuamente o humano do juiz”.^[41]

Luigi Ferrajoli, ao tratar da probabilidade inevitável que cerca a noção de verdade no processo, destaca que o investigador, “por mais que se esforce para ser objetivo, está sempre condicionado pelas circunstâncias ambientais nas quais atua, pelos seus sentimentos, suas inclinações, suas emoções, seus valores ético-políticos”.^[42]

Destarte, superada a idéia de neutralidade, e diante do reconhecimento da imprescindibilidade de se ter um juiz eqüidistante em relação às pretensões deduzidas pelas partes, resta-nos analisar o que se deve entender por imparcialidade.

3.2 DA (IM)POSSIBILIDADE DE UM JULGAMENTO IMPARCIAL

Por imparcialidade entende-se “justiça, equidade e rectidão”.^[43] Nestes termos, mesmo em se reconhecendo o ser cultural que ocupa o cargo de Magistrado, torna-se possível exigir do mesmo uma postura compatível com tão importante e complexa função como a que este exerce.

É de se ressaltar, ainda, que a imparcialidade não se confunde com a neutralidade, já que aqui apenas se está falando de um juiz que não é par(te) de uma das partes, mas que tem de ser impar(cial) frente os sujeitos processuais.

Chamarei eqüidistância ao afastamento do juiz dos interesses das partes em causa; independência à sua exterioridade ao sistema político e em geral a todo sistema de poderes; naturalidade à determinação de sua designação e à determinação das suas competências para escolhas sucessivas à comissão do fato submetido ao seu juízo. Esses três perfis da imparcialidade do juiz requerem garantias orgânicas que consistem do mesmo modo em separações: a imparcialidade requer a separação institucional do juiz da acusação pública; a independência requer a sua separação institucional dos outros poderes do Estado e por outro lado a difusão da função judiciária entre sujeitos não dependentes um do outro; a naturalidade requer exclusivamente a sua separação de autoridades comissionadas ou delegadas de qualquer tipo e a predeterminação exclusivamente legal das suas competências. É supérfluo acrescentar, por fim, que a imparcialidade, além das garantias institucionais que a suportam, forma um hábito intelectual e moral, não diverso do que deve presidir qualquer forma de pesquisa e conhecimento.^[44] (grifos do original)

Nesta esteira de pensamento, reconhece-se como possível a exigência de imparcialidade do juízo mesmo sem desconsiderar toda a carga de influência subjetiva que decorre da condição humana do Magistrado. Isto porque, mesmo em se reconhecendo a impossibilidade de se ter um julgamento por alguém (ou alguma coisa) desprovida de pré-juízos, pré-compreensões, ou seja, neutra, não se pode deixar de exigir deste julgador uma postura eqüidistante, ou seja, “lisura no procedimento”^[45].

Neste mesmo sentido, destaque-se que por parcial entende-se “favorável a uma das partes em litígio^{”. [46]}

Com isso, entende-se plenamente harmônica e sustentável a idéia de julgamento imparcial por um sujeito reconhecidamente não-neutro, ou seja, pode-se, sim, falar em imparcialidade mesmo diante do reconhecimento da incompatibilidade da natureza humana frente a qualidade de ser neutro.

3.3 A REFUTAÇÃO DA NEUTRALIDADE PELO NOVO PARADIGMA E SUA BUSCA PELA IMPARCIALIDADE

Conforme analisado nas linhas acima, tem-se como conseqüência da superação da lógica cartesiana o desvelar do sujeito-julgador, em toda a sua historicidade, do que decorre a impossibilidade em se falar de um julgamento por um juiz neutro. Explica-se, sendo o Magistrado um ser cultural, torna-lhe impossível, em meio ao processo hermenêutico, livrar-se de toda a sua carga axiológica, o que se agrava ainda mais em se considerando a influência exercida pelo inconsciente humano!

As decisões penais, pois, narram acontecimentos históricos que possuem agentes humanos como protagonistas, tanto como personagens como atores, em face das pretensões de validade arremessadas no âmbito processual discursivo e da existência de um ato final: a decisão. Esses sujeitos, ao contrário do que pretende a epistemologia da Modernidade, além do consciente, operam com uma ‘outra cena’ (Freud), um capítulo censurado: o inconsciente.[47] (grifos do original)

Diante de tal constatação, ganha em importância o aspecto da imparcialidade, porquanto, sendo o sujeito-julgador humanamente incapaz de livrar-se de toda a carga axiológica e inconsciente no processo de formação de seu conhecimento (convencimento), com maior imprescindibilidade se impõe ao seu atuar uma não-interferência tendente a permitir a condução da formação de seu convencimento para uma das hipóteses que lhe são apresentadas a priori (culpa ou inocência).

Assim, conforme será analisado no tópico seguinte, o princípio da imparcialidade assume papel nuclear no sistema processual penal que se pretenda limitador do poder punitivo estatal, com fins a impossibilitar que tão agudo poder estatal se transforme em arbitrariedade.

4 DO NOVO PARADIGMA À INCONSTITUCIONALIDADE DOS PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ NO PROCESSO PENAL

Para efeito do presente trabalho, tem-se apontado por novo paradigma aquele resultante da superação do racionalismo cartesiano, que decorrera do reconhecimento da interferência subjetiva do pesquisador (sujeito-juiz) sobre a produção do conhecimento (juízo de convencimento acerca da culpabilidade), bem como da interferência do inconsciente sobre tal mister.

Nesta ordem de idéias, tem-se afastada a possibilidade de se falar em neutralidade do sujeito-juiz, o que acaba por servir de advertência para a necessidade de estruturação do procedimento de construção do conhecimento (processo e sentença) de maneira tal que se preserve, em toda a sua essencialidade, a imparcialidade do Magistrado.

Tal advertência se coaduna com a sistemática acusatória estabelecida pela Constituição Federal pátria, porquanto, sendo intrínseca a um Estado Democrático de Direito, impõe a superação de uma política criminal repressiva de cunho utilitarista, com a consequente implementação de uma ciência criminal que se coadune com os direitos e garantias fundamentais do indivíduo.

Neste contexto, tem-se uma análise do sistema processual pátrio infraconstitucional que revela a existência de um paradigma dominante calcado na expansão do direito penal, com lastro na “supressão do Estado econômico, enfraquecimento do Estado Social, fortalecimento e glorificação do Estado Penitência^{”. [48]}

Tem-se, portanto, perfeitamente aplicáveis as idéias apresentadas pelo filósofo Thomas Khun^[49], no sentido de afirmar a importância de se promover uma revolução em sede dos paradigmas postos, o que possibilita ao pesquisador a revisão de conceitos e a libertação frente às idéias pré-concebidas quando do processo de formação do conhecimento.

Assim, enquanto as regras de democracia política (concernentes à idéia de maioria) apontam para a flexibilização do sistema de garantias em nome da segurança social, a democracia substancial, com fundamento nos preceitos de ordem constitucional, exige dos atores jurídicos a efetivação de seus preceitos. Neste sentido, é o posicionamento de Aury Lopes Jr.:

A legitimidade do juiz não tem que ver com a noção de democracia política, ligada à representação. Não deriva da vontade da maioria. O fundamento da legitimidade do juiz está na intangibilidade dos direitos fundamentais. É, assim, uma legitimidade democrática, enquanto derivada da sua função de garantidor dos direitos fundamentais, que são a base da democracia substancial.^[50]

Partindo-se para uma análise mais abrangente, percebe-se que, mesmo após completadas duas décadas da instituição do Estado Democrático brasileiro, a cultura democrática preconizada pela Carta Magna ainda se encontra bastante incipiente, sem que se possa enxergar, no cenário contemporâneo, espaços abertos à sua implementação. Tem-se, assim, a perpetuação de um “sistema artificial de garantias de direitos fundamentais” ^[51], que impõe o questionamento acerca da ocorrência, no sistema jurídico pátrio, do fenômeno denominado por Marcelo Neves de “constitucionalismo simbólico”, no qual se constata ab initio, a inexistência do escopo de efetivação de tais garantias^[52].

Trazendo a análise para o específico âmbito do direito penal contemporâneo, James Goldschimidt destaca a clara opção constitucional democrática pela instituição de um sistema jurídico-penal que funcione como instrumento de proteção dos direitos e garantias fundamentais frente ao poder punitivo estatal^[53]. Porém, tal escopo constitucional encontra-se barrado pelos supracitados fatores de ordem social, política ou mesmo econômica, que perpetuam um ranço inquisitorial, impregnando o debate acerca do direito penal contemporâneo com um senso comum incompatível com o discurso técnico^[54].

Neste contexto, destaca Gomes Canotilho que o princípio da imparcialidade assume função nuclear na construção desse sistema de garantias preconizado pelo poder constituinte^[55]. Sendo o direito penal instrumento para a realização de um dos maiores poderes conferidos pela coletividade ao Estado, qual seja, o jus puniendi, os princípios e regras que estabelecem os limites ao exercício de tal poder consistem verdadeiras garantias fundamentais dos indivíduos.

É certo que o discurso garantista clássico não pode se sobrepor, em absoluto, às necessidades de efetivação de uma política repressiva do Estado. Não se trata de erguer barreiras à atividade estatal em prol de uma abjeta impunidade, tão pouco de se propor uma negativa da realidade. É notória a necessidade de se alcançar uma maior efetividade e eficiência no exercício da jurisdição penal. No entanto, nos exatos termos expostos por Selma Pereira de Santana, tal tarefa não pode e não precisa ser concretizada em detrimento do sistema de garantias constitucionalmente assegurado aos indivíduos^[56].

Luigi Ferrajoli, no sentido de superação da visão clássica do modelo garantista, afirma ser “a idéia de um silogismo judicial perfeito [...] uma ilusão metafísica”. Assim, reconhecendo a existência de espaços insuprimíveis de poder, nos quais se tem uma discricionariedade mais ampla, elenca quatro tipos de espaços de poder intrínsecos à atividade jurisdicional: “o poder de indicação, de interpretação ou de verificação jurídica; o poder de comprovação probatória ou de verificação fática; o poder de conotação ou de compreensão eqüitativa; o poder de disposição ou de valoração ético-política”.^[57].

O autor, partindo do reconhecimento da impossibilidade de se alcançar um sistema garantista por completo fechado, ou seja, com total desaparecimento dos espaços abertos à transformação da discricionariedade em arbitrariedade, consagra a necessidade de superação do modelo garantista clássico, atribuindo-lhe um caráter utópico. Não obstante exponha tal conclusão, afirma Luigi Ferrajoli que nada “impede que o modelo, convenientemente redefinido, possa ser satisfeito em maior ou menor medida segundo as técnicas legislativas e judiciais adotadas”.^[58]

Parte-se, assim, de um modelo não apenas abstratamente idealizável, mas inteiramente concretizável, à medida que se têm reconhecidas as brechas oriundas da subjetividade intrínseca aos operadores do direito, já que esta é inerente a qualquer atividade humana. Trata-se, aqui, de reconhecer as especificidades do objeto de estudo, admitindo a sua complexidade e a impossibilidade de se constituir um sistema por completo fechado^[59].

Como bem concluem Alexandre Bizzotto, Augusto Jobim e Marcos Eberbardt^[60], dentro da formulação moderna do sistema de garantias, o princípio da imparcialidade assume fundamental papel no processo de legitimação do exercício do poder punitivo estatal, porquanto possibilita a máxima redução do insuperável campo de discricionariedade na atividade jurisdicional.

A partir do reconhecimento da complexidade do processo interpretativo – produção de conhecimento – que caracteriza a atividade cognoscitiva do magistrado, o que decorre em especial do reconhecimento da interferência do sujeito-julgador na percepção do objeto (fatos apresentados como prova da imputação delitiva e sua veracidade), seja por processos inconscientes, como pela inexistência de uma neutralidade, tem-se que a imparcialidade do órgão julgador somente pode ser alcançada por meio do seu afastamento frente à gestão probatória.

Ressalte-se, entretanto, que ao se falar em uma postura passiva do magistrado frente à gestão probatória, apenas se diz que a este sujeito processual não cabe produzir provas. Porém, resta ao sujeito-julgador manter uma postura ativa no que toca à manutenção do respeito aos limites impostos pela ordem constitucional frente ao atuar das partes!

Afrânio Silva Jardim destaca que a própria formulação do Ministério Público, órgão artificialmente criado para exercer um múnus que antes era atribuído à vítima ou ao mesmo órgão responsável pelo julgamento (inquisição), revela que todo o sistema de garantias moderno foi construído com o escopo de garantir a integridade do princípio da imparcialidade, o que se dá por meio do afastamento do sujeito-julgador frente à gestão probatória, agora atribuída ao Ministério Público^[61].

Mas não é só! Uma análise mais detida sobre a ordem constitucional pátria é suficiente para demonstrar que nesta se estabeleceu todo um sistema de garantias, em harmonia com os ideais propagados pelo garantismo moderno. Neste sentido, a sistemática imposta pelo poder constituinte criou mecanismos para a efetivação do princípio da imparcialidade sobre a atividade judicante, o que se revela, em especial, pela análise de dois institutos, quais sejam, a proibição do non liquet e o princípio do favor rei.

Oportuno salientar que ambos os institutos mencionados possuem respaldo constitucional, porquanto a presunção de inocência encontra-se insculpida no art. 5º, inciso LVII, da CF-88, já a proibição do non liquet decorre da própria indeclinabilidade da prestação jurisdicional.^[62]

Assim, respeitando-se o sistema de garantias constitucional, caso se depare com uma insuficiência probatória ao fim da instrução processual, caberá ao magistrado preservar sua imparcialidade por meio da utilização do princípio da inocência, para absolver o réu, já que, em razão da proibição do non liquet, não pode se furtar do julgamento.

Da mesma forma, conforme esclarece Geraldo Prado, não pode o sujeito julgador imbuir-se na persecução penal, trazendo para si a responsabilidade sobre a instrução probatória, já que “as hipóteses do processo penal são duas: há crime e o réu é responsável ou isso não é verdade, a prova produzida de ofício visará confirmar uma das duas hipóteses e colocará o juiz, antecipadamente, ligado à hipótese que pretende comprovar”^[63].

Tem-se, portanto, a transferência para o Órgão Ministerial do múnus de promover, privativamente, a persecutio criminis (art. 129, I, da CF), garantindo ao Magistrado o seu necessário afastamento em relação ao resultado da demanda. Assim, o Estado garante sua representatividade no âmbito da persecução penal, atribuindo ao Ministério Público a responsabilidade de buscar a comprovação das imputações lançadas contra o réu, ao passo que se legitima para a aplicação da sanção penal, por meio de um órgão eqüidistante às partes^[64].

Com isso, torna-se possível a construção e consolidação de uma cultura democrática brasileira no que tange ao ordenamento jurídico-penal, impedindo a deterioração de tudo quanto construído pela doutrina penal ao longo da história e orientando a reforma legislativa do ordenamento jurídico-penal infraconstitucional, a partir de um novo paradigma, por meio de sua releitura constitucional.

5 CONCLUSÕES

A partir da análise realizada no presente trabalho, pode-se apresentar, em linhas conclusivas, as seguintes assertivas:

a)      O processo jurisdicional, em especial no âmbito processual penal, consiste em verdadeiro processo de produção de conhecimento;

b)      As idéias apresentadas por René Descartes influenciaram a formação da ciência processual penal, do que decorre a construção de um processo calcado numa lógica objetiva de construção do conhecimento, pautada na busca de mero silogismo;

c)      A evolução das idéias filosóficas permitiu à ciência o reconhecimento da complexidade do processo de percepção do objeto, destacando-se as contribuições de filósofos como Immanuel Kant, Thomas Khun, Ronald Dworkin, Hans-Georg Gadamer, Maurice Merleau-Ponty, Jean-Paul Sartre, Émile Durkhein e Sigmund Freud;

d)     Assim, a revolução científica que ocorrera a partir da crise do paradigma dominante de cunho cartesiano, o que decorreu do sujeito sobre a análise do objeto, inclusive com os ensinamentos de Freud a “descoberta” do inconsciente;

e)      A partir do novo paradigma, resultou possível refutar a crença na neutralidade do sujeito-juiz, ao passo que se mostrou possível e imprescindível a constante busca pela manutenção de sua imparcialidade;

f)       Sendo, portanto, impossível ao intérprete afastar ou controlar a interferência de sua tradição e de seu inconsciente no processo de hermenêutico, o alcance da imparcialidade somente se mostra possível por meio de seu afastamento da atividade probatória;

g)      Assim, em um sistema acusatório, intrínseco ao Estado Democrático de Direito e sua função de promoção dos direitos e garantias fundamentais do indivíduo, a atribuição de poderes instrutórios ao sujeito-julgador mostra-se incompatível com o princípio da imparcialidade, razão pela qual padece de inconstitucionalidade.

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