Introdução

O tema da terceirização de serviços em atividade fim, além continuar na pauta dos atores jurídicos, da iniciativa privada e do gestor público, ganha cada vez mais relevo para as entidades que integram o Serviço Social Autônomo, em especial diante do Projeto de Lei n° 4.330-A/2004.

Os questionamentos, no âmbito do Sistema S, têm se assentado essencialmente sobre a possibilidade e segurança de contratação de serviços de capacitação, treinamento e consultoria, considerando serem estes os que mais se ligam às atividades essenciais dessas entidades.

Ponderadores da Terceirização na Atividade Fim

Sem maiores digressões, considerado o objeto e o campo de ação do Sistema S, conforme constante de seus regimentos internos, das normas que autorizam suas criações ou dos decretos que os regulamentam, as ações destinadas a organizar, administrar e executar o ensino de formação profissional, desenvolvimento e promoção social do trabalhador que forem contratadas para serem realizadas por prestadores de serviços, não empregados, muito provavelmente serão reputadas terceirização de atividade fim.

A constatação, com maior ou menor fundamentação, não contempla maiores tergiversações para fins deste breve artigo. Contudo, a questão que se coloca com maior relevância diz respeito a definir se a terceirização de atividade fim será necessariamente irregular ou se configurará a denominada intermediação de mão de obra – pratica não  admitida de forma consolidada pela Justiça do Trabalho.

De antemão, é necessário destacar que, sobre o gestor do Sistema S não paira tão somente a preocupação com a responsabilização por descumprimento da legislação do trabalho e preceitos de natureza trabalhista.

Os Princípios Constitucionais incidentes sobre o Sistema S impõem o acatamento da Eficiência e da Economicidade e, para tanto, estão em cena várias normas e elementos de ordem prática e gerencial que influenciam a determinação não só do que é regular em termos de subcontratações do ponto de vista trabalhista, mas do que efetivamente constitui a melhor opção administrativa e a garantia de cumprimento das finalidades da entidade.

Ao analisar o tema quanto a Administração Pública, não escapa ao registro de Marcos Juruena Vilela Souto a necessidade de cotejar a irradiação do Direito do Trabalho com outros feixes de exigências que incidem sobre o administrador nessa temática:

“Ocorre que a terceirização de atividades que cabem ao Estado merece abordagem no campo dos Direitos Constitucional, Econômico, Administrativo, Financeiro e Tributário, não devendo ser apreciada apenas sob o aspecto da legislação trabalhista. Afinal, a atividade administrativa do Estado está sujeita a limites e objetivos dentro da Lei Maior, sendo que, com a necessidade e redução de custos administrativos e de incentivos à inciativa privada (...)”[1]

Guardadas as especificidades incidentes no campo da Administração Pública, várias são as questões e exigências partilhadas pelo Sistema S quanto à responsabilidade do gestor e quanto ao cumprimento da finalidade[2] de interesse público.

A grande justificativa do Direito do Trabalho para restringir a terceirização diz respeito ao risco social de precarização de relações de trabalho, constatado com correntemente nos processo de terceirização.

Entretanto, qualquer parâmetro que se imponha à terceirização, será mais profícuo se evitar a menor restrição possível a esses princípios constitucionais com a maior prevenção possível à precarização.

Parece-nos que essa perspectiva deve inspirar a análise tanto do vigente Enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho quanto de quaisquer projetos de lei sobre a matéria.

É importante impedir a precarização do trabalho, conquanto também seja indesejável cercear a liberdade da atividade de mercado na terceirização – e todos os efeitos positivos decorrentes do aumento de eficiência econômica e do incremento tecnológico obtido pela especialização dos serviços.

Assim sendo, se subtraído da terceirização, do ponto de vista social, o efeito da precarização e, do ponto de vista fático-jurídico, o elemento subordinação, não existem causas idôneas a fundamentar a imposição do vínculo de emprego e a abstenção de contratações em atividade fim. Ausentes esses dois elementos, a terceirização não importa ao Direito do Trabalho.

Ademais, tornando a atenção para o campo das práticas contratuais, é possível constatar alguns fatores que ponderam a dogmatização da abstenção da terceirização nas atividades finalísticas.

A própria CLT contempla hipótese de terceirização de atividade fim, qual seja aquela prevista em seu art. 455 – a subempreitada.

Sem investigar os fundamentos jurídicos que possam lastrear esse reconhecimento legal específico de um gênero de terceirização em atividade fim, do ponto de vista da eficiência empresarial justifica-se a contratação.

Pense-se em grandes obras de rodovias, onde o objeto contratual só possa ser cumprido se subcontratada empresa especializada em explosões controladas e escavações. Não parece exigível que somente possa ser contratada a empresa dona da obra se ela dominar a tecnologia que, a rigor, está relacionada à atividade fim e é essencial ao cumprimento do objeto contratual. O mesmo ocorreria em uma obra portuária onde é subcontratada empresa especializada em dragagem. Subcontratações como terraplanagem, entre outras, seguem a mesma linha.

Essas hipóteses, apresentadas no âmbito da construção civil, estão ancoradas, como dito, em dispositivo legal expresso. Entretanto, parece-nos que outras hipóteses estão amparadas no Direito, porque se processam sob mesma justificativa jurídica e econômica.

As práticas abusivas e os excessos não podem induzir o entendimento de que a prática da terceirização em si deva ser combatida, quando o que deve ser clinicado e tradado é o desvio.

As subcontratações no âmbito do denominado Sistema S não raro se relacionam à atividade fim de consultoria e capacitação porque o rol de temas especializados e as características mais diferenciadas de demandas submetidas a essas entidades por parte de seu público alvo justificam a possibilidade de contratação de prestadores de serviços.

Visualize-se, a título de caso real, ilustrativo, uma sociedade cooperativa em fase de constituição, cujos sócios são aeronautas, que solicita capacitação para treinamento de pilotos de avião, compreendendo não só a necessidade de instrutores de voo como a utilização de simuladores.

Várias seriam outras consultorias e instrutorias passíveis de atenderem a diferentes necessidades desse mesmo empreendimento, que representa uma ínfima parcela do público alvo de uma entidade do Sistema S. Não se justifica exigir que a entidade deva ter em seu próprio quadro de funcionários os profissionais altamente especializados necessários ao serviço, considerada essa alta especialização, o prazo determinado de execução, a transitoriedade do projeto e até custos envolvidos para efetivação com quadro próprio.

Entendimento em sentido contrário comprometeria o cumprimento da finalidade institucional da entidade do Sistema S, aumentando sobremaneira o tempo necessário ao atendimento da demanda, bem como implicaria, com certeza, na violação dos Princípios da Eficiência e da Economicidade. Impor-se-ia ao gestor a adoção da medida mais onerosa, desnecessariamente, considerando não os encargos sociais da mão de obra empregada, mas o risco de ociosidade da mesma, além de todos os custos diretos e indiretos de admissão e demissão, em contrapartida ao pequeno e transitório prazo de duração do contrato de trabalho.

Cumprir dogmaticamente a limitação da subcontratação às atividades meio poderia livrar o risco de apontamentos de ordem trabalhista, mas provavelmente ensejaria anotações de natureza diversa, “descobrindo-se um santo, para cobrir outro”. Não se trata da solução mais segura aos administradores dessas entidades.

A rigor, essas entidades devem buscar evidenciar e normatizar o que constituiria uma espécie de “núcleo essencial’’ ou ‘‘núcleo duro’’ de seus serviços de instrutoria e consultoria, destacando de sua atividade fim aquelas que são as efetivamente essenciais, menos genéricas, mensuráveis, planejáveis e, principalmente, que impliquem numa demanda regular que imponha seu atendimento através de mão de obra própria.

Considerando que o Serviço Social Autônomo espraia-se entre várias unidades da federação, atendendo a particularidades de cada estado, é possível que demandas correntes de seu público alvo variem nessa medida, impondo, numa localidade, demandas regulares diferentes de outras, autorizando e justificando diferentes formas de estruturação de quadros de prestadores diretos (empregados) em cada parte.

Essas ponderações encontram similitudes tanto na terceirização pela Administração Pública quanto na iniciativa privada.

A doutrina tradicional do Direito do Trabalho não fecha os olhos a esses impositivos:

"Sob o prisma empresarial, a necessidade de especialização, o desenvolvimento de novas técnicas de administração para melhor gestão dos negócios e aumento de produtividade e a redução de custos fomentam a contração de serviços prestados por outras empresas, no lugar daqueles que poderiam ser prestados pelos seus próprios empregados (...)"[3].

São elementos, não exaustivos, que relativizam a suposta impossibilidade de terceirização de atividade fim:

·             O nível de especialização dos serviços (conhecimento técnico dominado pelo prestador, não dominado e inexigível do tomador);

·             A não substituição de mão de obra necessariamente própria (ou a não inserção da mão de obra na organização produtiva da contratante);

·             A sazonalidade ou eventualidade ou não regularidade do serviço;

·             O prazo determinado do serviço;

·             O escopo definido;

·             A inexistência de subordinação;

·             O local da prestação dos serviços;

·             A detenção e gerenciamento dos meios de produção, equipamentos ou necessários ao trabalho;

·             A não precarização.

Naturalmente, argumentos econômicos se apresentariam, tais como, e.g., a necessidade de alto investimento em equipamentos inerentes ao serviço, em contrapartida a não perenidade da demanda.

Exemplos que percebem a necessidade de tais ponderações foram reconhecidos, inclusive, pela Procuradoria Regional do Trabalho da 1ª Região, e.g. do ICP 0686/2003 (atividade fim no Sistema S), PPICP 1170/2006-601 (atividade fim em instituição de ensino).

No âmbito do Tribunal de Contas da União, já há identificação desses elementos ponderadores, além da necessidade de se analisar os limites de terceirização de acordo com os casos concretos, com a estrutura da operação praticada, em razão das inúmeras variáveis que ponderam a eficiência e a exigibilidade de execução de trabalho por quadro próprio:

“TCU – Acórdão 2.132/2010 – Plenário

(trecho do relatório de auditoria)

(...) a classificação das atividades de uma empresa em atividade-fim e atividade-meio trata-se de questão de fato (quaestio facti). Assim, o exame da regularidade da terceirização deve ser feito caso a caso, conforme a estrutura operacional de cada empresa,

(...) a discussão quanto aos processos que podem ser desenvolvidos por trabalhadores terceirizados deixa de ter base apenas na dicotomia atividade-meio/atividade-fim para assentar alicerces também em considerações acerca da adequação quanto à eficiência da terceirização, bem como à legalidade e à moralidade da mesma.

(...) terceirizações desejáveis, a depender de estudos prévios da estatal que indiquem a conveniência e a oportunidade de tal conduta, (i) as de serviços temporários e (ii) as de serviços que envolvam atividades não-finalísticas da estatal que seja inexistente nos PCS da mesma, quando seja moral, legal e comprovadamente eficiente a terceirização;

(...) terceirizações possíveis, a depender de estudos prévios mais rigorosos que indiquem a conveniência e a oportunidade de tal conduta, (i) as de serviços não-finalísticos que envolvam atividades existentes no PCS da estatal, em que seja moral e comprovadamente legal e eficiente a terceirização, e (ii) em casos especiais, desde que seja moral, legal e comprovadamente eficiente a terceirização, de serviços (a) atípicos ou sazonais ou (b) para os quais não há pessoal capacitado nos quadros da estatal;”

(...) terceirizações vedadas, (i) as de serviços finalísticos contínuos (a serem prestados por trabalhadores contratados por tempo indeterminado ou para contratos por prazo determinado, após aprovação em concurso público), em que não é exigida notória especialização (ou está é de caráter típico, elementar ou ordinário aos profissionais do processo que se deseja terceirizar) e para os quais há (ou deveria haver, em situações ordinárias) pessoal devidamente capacitado nos quadros da estatal, e (ii) as que impliquem, em qualquer caso, infração à lei ou às normas regulamentares vigentes, ou que venham de encontro aos princípios da moralidade ou da impessoalidade, ou ainda aquelas par as quais não restou comprovada previamente a eficiência da terceirização, de acordo com avaliações objetivas e mensuráveis tanto pela ótica econômica e financeira quanto humanitarista, social e ecológica.”

Para o Sistema S, essa reflexão antecipada é oportuna não somente em razão das análises de suas diferentes auditorias e órgãos de controle, mas especialmente porque tem ganhando bastante vigor o processo legislativo do Projeto de Lei n° 4.330-A/2004, que dispõe sobre “o contrato de prestação de serviços a terceiros e as relações de trabalho dele decorrentes”. Sua tramitação sofreu emendas relevantes no sentido da vedação peremptória da subcontratação em atividade fim – o que nos parece por em xeque a Eficiência, a Economicidade e a possibilidade de pleno cumprimento da finalidade dessas entidades.

É necessário resgatar a percepção de que a finalidade do Serviço Social Autônomo não é econômica, e sim social, na medida de sua natureza de entidade privada de colaboração estatal.

Contingenciar esses fatores é um desafio a qualquer gestor, mas ao Sistema S cumpriria também atuar fortemente para solucionar o desafio dirigido ao legislador, para que, ao se lançar parâmetros de uma eventual limitação à terceirização, não restrinja sua prática com prejuízos para a economia e a eficiência da Administração, do Sistema S ou da iniciativa privada; mas que apresente mecanismos de blindagem à precarização.

A mera vedação absoluta da prestação de serviços em atividades fim não constitui o meio mais idôneo para a tutela de defesa do trabalho digno.

Nesse sentido, parece-nos plenamente possível que eventual lei futura possa comportar fórmulas gerais que harmonizem os critérios ponderadores da atividade fim e mecanismos de blindagem à precarização, incidindo sua aplicação sobre o caso concreto, recepcionando como regulares os modelos de caso concreto com elas conformes.

Prevenções Possíveis

A configuração de terceirização de atividade fim em sentido amplo, que se constata na contratação de serviços de treinamento e consultoria para o publico alvo do Sistema S pode ser bastante minorada a partir de ações de planejamento e evidenciação das razões justificadoras da opção do administrador.

A rigor, há inúmeras atividades aparentemente finalísticas que devem ser executadas através da contratação de serviços de terceiros especializados, sem que a prática redunde em violações de preceitos e normas trabalhistas, mas que, especialmente, assegurarão o cumprimento da finalidade do Sistema S, atendendo às demais exigências jurídicas e econômicas que recaem sobre essas entidades - em especial orientadas pelo Princípio da Eficiência e da Economicidade.

Os fundamentos apresentados para identificar quais poderiam ser as atividades finalísticas terceirizáveis significam parâmetros que devem modular ações como:

1.      levantamento e identificação de atividades regulares, não sazonais, não pontuais, a fim de distingui-las  daquelas que venham a se apresentar pontualmente, com escopo definido e de prazo determinado;

2.      planejamento do atendimento às necessidades e demandas do público alvo;

3.      a elaboração de base normativa consolidando o núcleo essencial da atividade finalística;

4.      a não contratação de terceiros para atividades constantes dos planos de cargos e salários, ressalvadas justificativas adequadas, tais como sazonalidades;

5.      a estruturação e execução dos procedimentos de contratação fundamentados.

Medidas nesse sentido tendem a aportar maior segurança jurídica às contratações.

Conquanto a questão permita o levantamento de inúmeros aprofundamentos, é possível sustentar consistentemente a possibilidade de terceirização criteriosa e planejada das atividades de treinamento e consultoria pelo Serviço Social Autônomo.

Ronaldo Gaudio[4]