Introdução

O presente artigo tem por escopo analisar as formas de ingresso no cargo público efetivo, com foco em uma situação prática recorrente no âmbito da Administração Pública, qual seja: aproveitamento de candidatos aprovados em um dado concurso para nomeação em cargo público diverso.

Para tanto, buscaremos analisar o ordenamento jurídico vigente e o entendimento correlato do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal de Contas da União.

Normas vigentes sobre as formas de ingresso no cargo público efetivo

Celso Antônio Bandeira de Mello (2006, p. 241-242) bem define os cargos públicos como “as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente, previstas em número certo, com denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de Direito Público e criadas por lei, salvo quando concernentes aos serviços auxiliares do Legislativo, caso em que se criam por resolução, da Câmara ou do Senado, conforme se trate de serviços de uma ou de outras destas Casas”.

Diferente não é a conceituação trazida no artigo 3º[1] da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, segundo o qual cargo público é “o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor”. E mais: nos termos daquele dispositivo legal, cargos públicos devem ser criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, seja para provimento em caráter efetivo ou em comissão.

A classificação do cargo público em efetivo ou em comissão é feita pela própria Constituição Federal de 1988, quando dispõe sobre a exigência de investidura em cargo ou emprego público mediante prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvando as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Nesse sentido, é o que estabelece o artigo 37, II, da Constituição Federal de 1988:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) 

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) 

Trata-se de um comando constitucional da mais alta relevância, na medida em que corporifica princípios ímpares do Estado Democrático de Direito, quais sejam, o princípio da impessoalidade, da moralidade, da eficiência e da isonomia. Acompanhando esse regramento, o artigo 10 da Lei nº 8.112/1990 estabeleceu: 

Art. 10.  A nomeação para cargo de carreira ou cargo isolado de provimento efetivo depende de prévia habilitação em concurso público de provas ou de provas e títulos, obedecidos a ordem de classificação e o prazo de sua validade.

Parágrafo único.  Os demais requisitos para o ingresso e o desenvolvimento do servidor na carreira, mediante promoção, serão estabelecidos pela lei que fixar as diretrizes do sistema de carreira na Administração Pública Federal e seus regulamentos. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

Assim, a diferença primordial entre o cargo público comissionado e o cargo público efetivo se refere à sua forma de provimento e de exoneração.

Feitas essas considerações, destacamos, ainda no tocante à Lei nº 8.112/1990, quais seriam as formas de provimento de cargo público previstas em seu artigo 8º:

Art. 8º São formas de provimento de cargo público:

I - nomeação;

II - promoção;

III - (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

IV - (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

V - readaptação;

VI - reversão;

VII - aproveitamento;

VIII - reintegração;

IX - recondução.

Mais adiante, a Lei nº 8.112/1990 traz as definições de cada forma de provimento arrolada no dispositivo acima transcrito, senão vejamos:

a)             Nomeação: forma de ingresso do servidor no cargo público, seja em caráter efetivo ou em comissão - artigo 9º:

Art. 9º A nomeação far-se-á:

I - em caráter efetivo, quando se tratar de cargo isolado de provimento efetivo ou de carreira;

II - em comissão, inclusive na condição de interino, para cargos de confiança vagos. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

Parágrafo único.  O servidor ocupante de cargo em comissão ou de natureza especial poderá ser nomeado para ter exercício, interinamente, em outro cargo de confiança, sem prejuízo das atribuições do que atualmente ocupa, hipótese em que deverá optar pela remuneração de um deles durante o período da interinidade. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

b)             Promoção: forma de desenvolvimento do servidor na carreira, quando se tratar de carga efetivo de carreira - artigo 10, parágrafo único:

Art. 10.  (...)

Parágrafo único.  Os demais requisitos para o ingresso e o desenvolvimento do servidor na carreira, mediante promoção, serão estabelecidos pela lei que fixar as diretrizes do sistema de carreira na Administração Pública Federal e seus regulamentos. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

c)             Readaptação: investidura do servidor que tenha sofrido limitação em sua capacidade física ou mental em outro cargo público com atribuições e responsabilidades compatíveis à sua situação – artigo 24, caput:

Art. 24.  Readaptação é a investidura do servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica.

d)            Reversão: retorno do servidor aposentado à atividade, no mesmo cargo ou em cargo resultante de sua transformação- artigo 25, caput e § 1º:

Art. 25.  Reversão é o retorno à atividade de servidor aposentado: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

I - por invalidez, quando junta médica oficial declarar insubsistentes os motivos da aposentadoria; ou (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

II - no interesse da administração, desde que: (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

a) tenha solicitado a reversão; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

b) a aposentadoria tenha sido voluntária; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

c) estável quando na atividade; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

d) a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores à solicitação; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

e) haja cargo vago. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

§ 1º A reversão far-se-á no mesmo cargo ou no cargo resultante de sua transformação. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

e)                    Aproveitamento: retorno do servidor à atividade em cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o cargo anteriormente ocupado que tenha sido extinto – artigo 30, caput:

Art. 30.  O retorno à atividade de servidor em disponibilidade far-se-á mediante aproveitamento obrigatório em cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado.

f)              Reintegração: reinvestidura do servidor estável no cargo anteriormente ocupado ou em cargo resultante de sua transformação, após invalidada a sua demissão – artigo 28, caput:

Art. 28.  A reintegração é a reinvestidura do servidor estável no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformação, quando invalidada a sua demissão por decisão administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens.

g)             Recondução: retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado quando inabilitado em estágio probatório referente a outro cargo ou quando reintegrado o anterior ocupante do cago – artigo 29, caput:

Art. 29.  Recondução é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado e decorrerá de:

I - inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo;

II - reintegração do anterior ocupante.  

Os incisos III e IV do artigo 8º da Lei nº 8.112/1990, que previam entre as formas de provimento de cargo público a ascensão e a transferência, foram expressamente revogados pela Lei nº 9.527, de 10 de dezembro de 1997. Além da revogação daqueles incisos, a Lei nº 9.527/1997:

(i)            excluiu do parágrafo único de seu artigo 10 a expressão “ascensão e acesso”, restringindo-se ao termo “promoção” para tratar do desenvolvimento do servidor na carreira;

(ii)          revogou o artigo 23 da Lei nº 8.112/1990 que definia a transferência como “a passagem do servidor estável de cargo efetivo para outro de igual denominação, pertencente a quadro de pessoal diverso, de órgão ou instituição do mesmo Poder”, que poderia ocorrer de ofício ou a pedido do servidor, atendido o interesse do serviço, mediante o preenchimento da vaga.

Em conformidade com a análise das formas de ingresso previstas no artigo 8º da Lei nº 8.112/1990, podemos concluir que:

(i)            a única forma de ingresso inicial atualmente admitida é a nomeação;

(ii)          o ingresso mediante promoção ocorre dentro de uma mesma carreira;

(iii)        as demais formas de ingresso se referem a situações em que o servidor público já ocupava o mesmo cargo público ou cargo público com atribuições e responsabilidades semelhantes, em situações específicas expressamente definidas na lei.

Aproveitamento de candidato aprovado em concurso público diverso

Há tempos o Supremo Tribunal Federal vem se posicionando quanto à impossibilidade de provimento de cargo público efetivo por movimentações funcionais que afastem o postulado de prévia admissão por concurso público. Nesse sentido, foi o que decidiu a sua Segunda Turma, em acórdão assim ementado:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA A PORTARIA 286/2007, DO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA. ALTERAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE TÉCNICO DE APOIO ESPECIALIZADO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADES DE SEGURANÇA. DIREITO À PERCEPÇÃO DA GRATIFICAÇÃO INSTITUÍDA PELO ART. 15 DA LEI 11.415/2006. 1. Os cargos públicos, que consistem num “conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor” (art. 3º da Lei 8.112/90), são criados por lei e providos, se em caráter efetivo, após a indispensável realização de concurso público específico. 2. A Portaria PGR/MPU nº 286/2007 operou verdadeira transposição inconstitucional de cargos. Inconstitucional porque: a) a portaria é “meio juridicamente impróprio para veicular norma definidora das atribuições inerentes a cargo público” (MS 26.955, Rel. Min. Cármen Lúcia); b) houve alteração substancial das atribuições dos cargos titularizados pelos impetrantes. 3. Têm os autores direito à percepção da Gratificação de Atividade de Segurança (GAS), instituída pelo art. 15 da Lei 11.415/2006, pois exercem funções de segurança. 4. Segurança concedida.

(MS 26740, Relator(a):  Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 30/08/2011, DJe-224 DIVULG 24-11-2011 PUBLIC 25-11-2011 EMENT VOL-02633-01 PP-00001)

No voto condutor desse julgamento, o Ministro Carlos Ayres Britto bem sintetizou os aspectos mais relevantes da questão judicial controvertida, que se referem: (i) à relação de inerência existente entre um cargo público e o conjunto de atribuições e responsabilidades de seu titular, (ii) à criação do cargo público, enquanto conjunto de atribuições e responsabilidades, por lei, (iii) ao provimento em caráter efetivo após a indispensável realização de concurso público específico, (iv) à inconstitucionalidade de movimentações funcionais que caracterizam provimento derivado de cargo efetivo (tal qual entendimentos firmados na ADI 1329, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, na ADI 2689, Rel. Min. Ellen Gracie, e na ADI 1254, Rel. Min. Celso de Mello), (v) à possibilidade de aproveitamento de ocupantes de cargos extintos, quando houver identidade substancial entre os cargos em exame (precedentes: ADI 1591, Rel. Min. Octavio Gallotti, ADI 2713, Rel. Min. Ellen Gracie, e ADI 2335, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Focando o presente estudo nas situações de aproveitamento de candidato aprovado em concurso diverso, destacamos o julgamento do MS 26294, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, cuja ementa segue ‘in verbis’:

Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. ANULAÇÃO DE NOMEAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO PARA OFICIAL DE JUSTIÇA PARA PROVIMENTO DE VAGA NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO ESTADO DO MARANHÃO. NOMEAÇÃO NOS QUADROS DA JUSTIÇA DE 1º GRAU. DIFERENÇA DE QUADROS NO TOCANTE AO TRIBUNAL E A JUSTIÇA DE 1º GRAU. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO EDITAL SOBRE O APROVEITAMENTO DE LISTA DE CANDIDATOS. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE, DA ISONOMIA E DA IMPESSOALIDADE. SEGURANÇA DENEGADA. I – Não é possível a nomeação de candidato em quadro diverso do qual foi aprovado, ainda que os cargos tenham a mesma nomenclatura, atribuições iguais, e idêntica remuneração, quando inexiste essa previsão no edital do concurso. II – A falta de previsão no edital sobre a possibilidade de aproveitamento de candidato aprovado em certame destinado a prover vagas para quadro diverso do que prestou o concurso viola o princípio da publicidade, norteador de todo concurso público, bem como o da impessoalidade e o da isonomia. III – Segurança denegada.

(MS 26294, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 23/11/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-033 DIVULG 14-02-2012 PUBLIC 15-02-2012)

Consoante se depreende da análise do inteiro teor dos votos proferidos e dos debates travados entre os Ministros da Excelsa Corte, temos bem claro que não se trata de matéria pacificada.

O Ministro Ricardo Lewandowski, Relator daquele julgamento, bem resumiu a questão controvertida que foi analisada: qual seja, possibilidade ou não de nomeação de candidato“em quadro diverso do que foi aprovado, quando os cargos tenham a mesma nomenclatura, atribuições iguais, e idêntica remuneração”.

O mandado de segurança foi impetrado contra ato do Conselho Nacional de Justiça que entendeu por ilegal a nomeação do então impetrante para o cargo de Oficial de Justiça de 4ª entrância nos quadros do Poder Judiciário do Estado do Maranhão, quando o concurso em que aprovado se referia a cargo de Oficial de Justiça do Tribunal Maranhense.

O Ministro Relator votou pela denegação da segurança, por restarem violados os princípios da publicidade, impessoalidade e isonomia, especificamente em razão da ausência de previsão no edital do concurso público acerca daquela possibilidade:

Primeiramente, há ofensa ao princípio da publicidade, em razão denão existir qualquer previsão no edital sobre essa hipótese. O edital,como há muito é defendido na doutrina e na jurisprudência, é a lei doconcurso, vinculando a Administração Pública e os candidatosinteressados, não podendo ocorrer posteriores modificações, justamentepara preservar a segurança jurídica, a moralidade e a impessoalidade.

(...)

Entendo, assim, que a falta de previsão no edital sobre apossibilidade de aproveitamento de candidato aprovado em outrocertame para o cargo de Oficial de Justiça em 4ª entrância viola oprincípio da publicidade norteador de todo concurso público, bem comoo da impessoalidade e o da isonomia.

(...)

Quando a Administração não prevê a possibilidade deaproveitamento de excedentes de um concurso de um cargo específico emoutro cargo, ainda que semelhante e no mesmo órgão, eventual nomeaçãocolide com o texto constitucional. 

Ainda nos fundamentos do voto condutor, consta referência a precedente do Tribunal de Contas da União (Acórdão 569/2006 – Plenário), em que se admitiu a possibilidade de aproveitamento de candidatos aprovados em concurso público diverso desde que presentes os seguintes requisitos: (i) o aproveitamento ocorra dentro de um mesmo Poder; (ii) o provimento seja em cargo idêntico àquele para o qual foi realizado, com iguais denominação e descrição e que envolva as mesmas atribuições, competências, direitos e deveres; (iii) sejam exigidos os mesmos requisitos de habilitação acadêmica e profissional; (iv) sejam observadas a ordem de classificação e a finalidade ou destinação prevista no edital; (v) seja prevista no edital a possibilidade de aproveitamento.

Por fim, afastou expressamente a análise da tese relativa à constitucionalidade ou não do aproveitamento de lista de aprovados em um concurso para quadro diverso.

O Ministro Marco Aurélio abriu divergência por entender que estava presente a identidade rigorosa das funções a serem desempenhadas, não havendo distinção de carreira. Destacou, ainda, que a decisão administrativa do Conselho Nacional de Justiça não teria beneficiado somente o impetrante.

Nos debates travados entre os Ministros presentes naquele julgamento, o Ministro Luiz Fux alertou para outras peculiaridades presentes no caso, referentes a informações repassadas pela União, ‘in verbis’:

Há, aqui, uma anotação suscitada pela União de que oimpetrante apenas avançou a segunda fase do certame, porque ele seinscreveu no concurso público para provimento das vagas perante oTribunal de Justiça, que eram quinze vagas. E não teria avançado deetapa, caso tivesse optado pela única vaga aberta na primeira instância.Então isso também pode virar um artifício de amanhã, mais tarde, sefazer o contrário, pedir opção por onde há mais vagas disponíveis.

O Ministro Joaquim Barbosa também acompanhou o Ministro Relator por entender que os requisitos de investidura seriam distintos. O Ministro Cezar Pelusodefendeu a denegação da segurança, respaldando-se, por sua vez, nos esclarecimentos que foramprestados“sobre circunstâncias especiais da não opção e dificuldades quepoderiam desencadear situação desvantajosa para os demais candidatosdo concurso”.

Ao final, prevaleceu o voto condutor do Ministro Relator, ficando divergente somente o Ministro Marco Aurélio.

Além desse julgado, não foi localizado nenhum outro com publicação mais recente que tenha sido proferido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal acerca da questão objeto deste estudo. Dessarte, entendo que ficou em aberto a análise, por aquela Corte, acerca da constitucionalidade ou não do aproveitamento de candidato em um dado concurso para provimento em cargo público efetivo diverso, quando a situação tiver sido previamente estabelecida no edital respectivo.

Por outro lado, há decisões do Tribunal de Contas da União sobre o tema proferidas após o precedente citado no voto condutor do Ministro Ricardo Lewandowski, quando do julgamento do MS 26294, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal.

Decerto, a decisão citada naquele voto se referia ao Acórdão 569/2006, do Plenário do Tribunal de Contas da União, cujo entendimento vem sendo reiterado por julgamentos seguintes, conforme se depreende dos julgados abaixo:

Acórdão 2171/2011 - Segunda Câmara

Processo020.878/2010-9

Publicação DOU 11/04/2011

Sumário:

REPRESENTAÇÃO. APROVEITAMENTO DE CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSOS REALIZADOS POR OUTROS ÓRGÃOS PÚBLICOS. FALHA CONSIDERADA, EXCEPCIONALMENTE, DE CARÁTER FORMAL. DETERMINAÇÕES.

1. É irregular a falta de previsão, no Edital do concurso, da possibilidade de aproveitamento dos aprovados em outros órgãos públicos, bem como a utilização de candidatos para o exercício do cargo em localidade diferente daquela na qual terão exercício os servidores do órgão promotor do concurso, conforme decidiu esta Corte ao prolatar a Decisão Normativa nº 212/1998 e o Acórdão nº 569/2006, ambos do Plenário.

2. A irregularidade concernente ao aproveitamento de aprovados em concurso realizado por outro órgão público, sem observância integral dos requisitos determinados por este Tribunal, pode ser atenuada ante o reconhecimento de que a falha ocorreu em pleno período de implantação da Unipampa, bem como considerando o fato de que a contratação observou, rigorosamente, a ordem de classificação dos candidatos devidamente aprovados em prova.

Acórdão 6764/2011 - Segunda Câmara

Processo000.982/2007-2

Publicação DOU23/08/2011

Sumário:

PESSOAL. ADMISSÃO. APROVEITAMENTO DE CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSOS REALIZADO POR OUTRAS ESCOLAS FEDERAIS. LEGALIDADE E REGISTRO.

1. É irregular a falta de previsão, no Edital do concurso, da possibilidade de aproveitamento dos aprovados em outros órgãos públicos, bem como a utilização de candidatos para o exercício do cargo em localidade diferente daquela na qual terão exercício os servidores do órgão promotor do concurso, conforme decidiu esta Corte de Contas ao prolatar as Decisões nº 633/1994 e 212/1998 e o Acórdãos 569/2006, todos do Plenário.

2. A irregularidade concernente ao aproveitamento de aprovados em concurso realizado por outro órgão público, sem observância integral dos requisitos determinados por este Tribunal, pode ser atenuada ante o reconhecimento de que a contratação:

- tenha observado, rigorosamente, a ordem de classificação dos candidatos devidamente aprovados em prova; e

- seja para cargo que detenha iguais requisitos acadêmicos, denominação, atribuições e salários daquele do concurso aproveitado.

Conclusão

Pelo exposto, embora o ordenamento jurídico estabeleça expressamente a necessidade de provimento inicial em cargo público efetivo somente mediante concurso público específico, a praxe administrativa chancelada pelo Tribunal de Contas da União, e que talvez venha a ser seguida pelo Supremo Tribunal Federal, é no sentido de permitir o aproveitamento de candidato aprovado em concurso público diverso, quando presentes os seguintes requisitos: i) o aproveitamento ocorra dentro de um mesmo Poder; (ii) o provimento seja em cargo idêntico àquele para o qual foi realizado, com iguais denominação e descrição e que envolva as mesmas atribuições, competências, direitos e deveres; (iii) sejam exigidos os mesmos requisitos de habilitação acadêmica e profissional; (iv) sejam observadas a ordem de classificação e a finalidade ou destinação prevista no edital; (v) seja prevista no edital a possibilidade de aproveitamento.

Referência bibliográfica:

DE MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 21 ed. ver. atual. São Paulo: Malheiros, 2006.