RESUMO: Defende a necessidade da existência de critérios objetivos e devidamente previstos no edital de concursos públicos para aferição da afrodescendência dos candidatos concorrentes na modalidade de cotas para negros, sob pena de violação aos princípios constitucionais da impessoalidade, isonomia, publicidade, contraditório e ampla defesa e controle judicial. Analisa o caso concreto ocorrido no Vestibular da Universidade Federal do Maranhão no ano de 2008.

SUMÁRIO. 1. Introdução. 2. Da necessidade fixação de critérios objetivos para aferição da afrodescendência nas cotas para negros. 3. Considerações Finais. 4. Referências bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

Em que pese a divergência a respeito da constitucionalidade da adoção do sistema de cotas para ingresso de estudantes nas Universidades, é bem verdade que muitas destas já utilizam as chamadas ações afirmativas.

Especificamente no que tange ao sistema de cotas para negros ou afrodescendentes, verifica-se uma grande dificuldade no estabelecimento dos critérios que determinarão o conjunto de pessoas que poderão se beneficiar do instituto. Neste mister, trago à baila a situação ocorrida na Universidade Federal do Maranhão.

No ano de 2008, a referida Universidade adotou o sistema de cotas, o que foi disciplinado pela Resolução nº. 569 – CONSEPE, de 24 de outubro de 2007, segundo a qual 25% (vinte e cinco por cento) das vagas seriam destinadas a candidatos que se autodeclarassem negros ou pardos, passíveis de sofrerem discriminação.

Por sua vez, o Edital do concurso – Edital nº. 76/2007 - PROEN – exigiu o comparecimento dos candidatos que se autodeclarassem negros ou pardos a uma entrevista com uma Comissão de Validação de opção, sem estabelecer os parâmetros a serem considerados pela referida Comissão.

O fato é que a ausência de critérios para se definir quando uma pessoa seria considerada negra ou parda pela Comissão de validação de opção deu ensejo a uma série de distorções, que culminaram em várias ações judiciais para contestar a exclusão de candidatos do sistema de cotas.

O presente artigo defende a necessidade de existência de critérios objetivos e preestabelecidos para definição de quem deve ser considerado negro ou afrodescendente à luz da situação ocorrida na Universidade Federal do Maranhão em 2008.

2. DA NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DE CRITÉRIOS OBJETIVOS PARA AFERIÇÃO DA AFRODESCENDENCIA NAS COTAS PARA NEGROS

A instituição de cotas para negros em universidades é polêmica. Existem defensores e opositores da instituição da medida. A despeito da discussão sobre a efetividade ou não das referidas ações afirmativas, impende notar que elas já foram implementadas em diversas universidades do país.

Tais entidades de estudo, contudo, precisam estar atentas à forma como será implementado esse sistema de cotas, a fim de que não sejam causadas distorções. Assim, faz-se necessário o estabelecimento de critérios objetivos para a definição de quem será considerado negro ou afrodescendente, devendo tais parâmetros estar devidamente explicitados no edital do concurso.

Como ilustração, relataremos o caso ocorrido na Universidade Federal do Maranhão no Vestibular de 2008.

A Universidade Federal do Maranhão passou a adotar a Modalidade de Cotas para negros, Cotas para estudantes de escola pública, Cotas para índios e Cotas para deficientes, desde o Vestibular de 2007, cujas regras foram estabelecidas pela Resolução nº. 501 – CONSEPE, de 31 de outubro de 2006.

Para o Vestibular Tradicional de 2008, as cotas foram novamente estabelecidas, pela Resolução nº. 569 – CONSEPE, de 24 de outubro de 2007, que revogou a Resolução nº. 501 – CONSEPE, de 31 de outubro de 2006.

De acordo com o art. 2º, §1º da Resolução nº. 569/2007 – CONSEPE, vinte e cinco por cento das vagas seriam destinadas aos candidatos que se autodeclarassem negros ou pardos:

As vagas destinadas no Processo Seletivo Vestibular para a categoria cotas serão assim distribuídas por curso;

I.              25% (vinte e cinco por cento) para candidatos que fizerem opção em concorrer nessa categoria e se auto-declararem negros ou pardos, passíveis de sofrerem discriminação;

II.             25% (vinte e cinco por cento) para candidatos que fizerem opção em concorrer nessa categoria e comprovarem ter cursado ou estar de concluindo os três anos de ensino médio em escola pública  (federal, estadual e/ou municipal).

No Edital nº. 76/2007 – PROEN, regulamentador do concurso, a previsão das cotas constam dos itens a seguir transcritos:

II – DAS VAGAS

6. Serão oferecidas 2.331 (duas mil, trezentas e trinta e uma) vagas, com entradas no primeiro e/ou no segundo semestres letivos de 2008, distribuídas por semestre, campus, curso, categoria e modalidade conforme o Anexo I.

7. As vagas do Processo Seletivo Vestibular 2008 para cada curso serão distribuídas nas Categorias Universal e Cotas conforme o Quadro de Vagas constante do Anexo I deste Edital.

8. As vagas destinadas para a Categoria Cotas no Vestibular 2008 para cada curso serão distribuídas nas modalidades Escola Pública e Negro conforme o Quadro de Vagas constante do Anexo I deste Edital.

9. Além das vagas constantes do Anexo I, serão oferecidas duas vagas adicionais: uma para índio e uma para deficiente, por semestre letivo, em cada curso objeto do Processo Seletivo Vestibular 2008.

Com relação às cotas para negros, o referido Edital estabeleceu que os candidatos que optassem pelo sistema de cotas deveriam ter sua opção validada por Comissão Especial, em entrevista:

III – DOS CANDIDATOS

12. Para concorrer em qualquer Categoria – Universal ou Cotas – do Processo Seletivo Vestibular 2008, o candidato deve ter concluído o Ensino Médio ou equivalente ou estar cursando o terceiro ano do Ensino Médio em 2007. Além disso, o candidato deve possuir Registro Geral de Identidade e CPF próprios.

13. Para concorrer na Categoria Cotas, o candidato deverá ter sua opção de inscrição validada por Comissão Especial, indicada pelo Reitor. Para que sua opção seja validada, o candidato deve, além dos requisitos indicados no item 12, satisfazer ainda ao que se segue:

I. omissis

II. Para concorrer na modalidade Negro, declarar estar de acordo em se apresentar, nos prazos definidos no item 46, para entrevistas com a Comissão Especial de Validação de Opção;

III. omissis

IV. omissis

30. Para efeito de Validação de Opção, serão analisados documentos, realizadas entrevistas e efetuadas perícias, conforme a opção feita.

31. Após a realização das provas da Primeira Etapa, o NEC divulgará a relação dos candidatos aprovados e classificados nessa Etapa cuja opção terá que ser validada pela Comissão Especial, para que possam prosseguir no Processo Seletivo Vestibular 2008 de acordo com a opção feita.

32. Os candidatos listados na relação indicada no item 31 deverão, dentro dos prazos indicados no item 46:

I. Enviar Histórico Escolar ou Declaração de Conclusão de curso de ensino médio ou, se for o caso, Declaração de concludente do ensino médio, ou equivalente, em 2007, caso sejam optantes pela modalidade Escola Pública da Categoria Cotas;

II. Enviar cópia autenticada de Certidão de Nascimento expedida pela Fundação Nacional do Índio – FUNAI –, caso sejam optantes por vagas adicionais reservadas a índio;

III. Submeter-se a entrevista, caso sejam optantes pela modalidade Negro da Categoria Cotas;

IV. Submeter-se a perícia médica, caso sejam optantes por vagas adicionais reservadas a deficiente, devendo trazer, ademais, na ocasião, os laudos indicados no item 13.

No caso, primeiramente, é possível cogitar que o Edital nº. 76/2007 – PROEN não poderia fazer previsão de entrevista para fim de validação da opção dos candidatos nas cotas para negros, já que a única exigência estabelecida pela Resolução nº. 569/2007 – CONSEPE foi a auto-declaração do candidato de que seria negro ou pardo e passível de discriminação.

Dessa forma, se a resolução estabeleceu como único critério a auto-declaração do candidato, qual seria a utilidade de uma entrevista? Ouvir novamente do candidato a declaração de que é negro ou pardo? Ou constatar através dos traços físicos do candidato que o mesmo é realmente afrodescendente?

Em se considerando a primeira hipótese (ouvir novamente do candidato a declaração de que é negro ou pardo), a entrevista seria totalmente inútil porque já existente a auto-declaração no ato da inscrição. E em se considerando esta última hipótese (constatar através dos traços físicos do candidato que o mesmo é realmente afrodescendente), a exigência constante no edital deve ser considerada totalmente indevida, já que contraria uma Resolução do Conselho de Pesquisa, Ensino e Extensão, que não estabelece esta possibilidade e nem regulamenta quais traços determinantes para se considerar a pessoa negra ou parda.

De outro lado, ainda que se entenda pela validade da previsão da entrevista para a validação da opção nas cotas, tal entrevista não poderia ter sido realizada nos moldes como realizada pela Universidade Federal do Maranhão.

Ocorre que a validação da opção de concorrência nas cotas para negros foi realizada por uma comissão da Universidade Federal do Maranhão, após entrevista com os candidatos.

Contudo, o Edital do certame não estabeleceu os critérios objetivos a serem utilizados, na entrevista, pela Comissão de validação de opção para considerar um candidato negro ou afrodescendente. Limitou-se prever a referida entrevista.

Dessa forma, a Universidade Federal do Maranhão não utilizou quaisquer critérios objetivos preestabelecidos para se aferir se o candidato poderia ser considerado negro ou afrodescendente, sendo utilizado sim o critério puramente subjetivo dos entrevistadores, dando ensejo a arbitrariedades e injustiças.

Soube-se que a “Comissão de Entrevista” limitou-se a fazer perguntas subjetivas aos entrevistados, olvidando-se de questões realmente indispensáveis para a validação da opção, como por exemplo, a existência de ascendentes negros na família.

Ora, perguntas subjetivas feitas aos entrevistados, como por exemplo, a opinião sobre as cotas, não podem servir para avaliar a afrodescendência dos mesmos. Fosse assim, qualquer pessoa sem ascendência negra estaria apta a concorrer na modalidade de cotas para negros, bastando que sua opinião fosse semelhante ao do entrevistador. É lógico que este não é fim visado pelo instituto, devendo, por isso, ser combatido, sob pena de sua total imoralidade e inutilidade.

O fato é que o edital do concurso não estabeleceu critérios objetivos para definição antecipada de quem poderia ser considerado negro ou afrodescendente, violando assim os princípios constitucionais como isonomia, impessoalidade, publicidade, contraditório e ampla defesa e controle judicial.

A utilização de critérios subjetivos para aprovação de candidatos em concursos públicos vem sendo há muito refutada pela jurisprudência, inclusive do Supremo Tribunal Federal, conforme se verifica dos arestos abaixo:

Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA. CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONTROLE DE LEGALIDADE DE ATO PRATICADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DE RONDÔNIA. CONCURSO PÚBLICO. EXAME PSICOTÉCNICO. PREVISÃO EM LEI. CRITÉRIOS OBJETIVOS. ORDEM DENEGADA. I – O art. 5º, I, da Lei 12.016/2009 não configura uma condição de procedibilidade, mas tão somente uma causa impeditiva de que se utilize simultaneamente o recurso administrativo com efeito suspensivo e o mandamus. II – A questão da legalidade do exame psicotécnico nos concursos públicos reveste-se de relevância jurídica e ultrapassa os interesses subjetivos da causa. III – A exigência de exame psicotécnico, como requisito ou condição necessária ao acesso a determinados cargos públicos, somente é possível, nos termos da Constituição Federal, se houver lei em sentido material que expressamente o autorize, além de previsão no edital do certame. IV – É necessário um grau mínimo de objetividade e de publicidade dos critérios que nortearão a avaliação psicotécnica. A ausência desses requisitos torna o ato ilegítimo, por não possibilitar o acesso à tutela jurisdicional para a verificação de lesão de direito individual pelo uso desses critérios. V - Segurança denegada.
(MS 30822, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 05/06/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-124 DIVULG 25-06-2012 PUBLIC 26-06-2012)

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO DE AGENTE PENITENCIÁRIO DE SEGUNDA CLASSE DA CARREIRA POLICIAL CIVIL DO DISTRITO FEDERAL. EXAME PSICOTÉCNICO. AUSÊNCIA DE AMPLA RECORRIBILIDADE. CRITÉRIOS SUBJETIVOS. OFENSA ÀS GARANTIAS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. Os atos administrativos praticados na condução de concurso para provimento de cargos públicos devem-se pautar em critérios objetivos. Isto para permitir ao candidato a compreensão e eventual impugnação da nota que lhe foi atribuída em determinado exame. Precedentes: AI 265.933-AgR, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence; AI 467.616-AgR, da relatoria do ministro Celso de Mello; e RE 326.349-AgR, da relatoria do ministro Gilmar Mendes. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AI 680650 AgR, Relator(a):  Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 16/12/2008, DJe-030 DIVULG 12-02-2009 PUBLIC 13-02-2009 EMENT VOL-02348-07 PP-01511 RTJ VOL-00208-03 PP- 01294)

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. EXAME PSICOTÉCNICO. CONCURSO PÚBLICO. CRITÉRIOS SUBJETIVOS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. O Tribunal a quo não se manifestou explicitamente sobre o tema constitucional tido por violado. Incidência das Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 2. A orientação deste Tribunal é firme no sentido de que a avaliação em exame psicotécnico, com base em critérios subjetivos, sem um grau mínimo de objetividade, ou em critérios não revelados, não é legítima por não permitir o acesso ao Poder Judiciário para a verificação de eventual lesão de direito individual pelo uso desses critérios. Precedentes. 3. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AI 611443 AgR, Relator(a):  Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 26/06/2007, DJe-082 DIVULG 16-08-2007 PUBLIC 17-08-2007 DJ 17-08-2007 PP-00080 EMENT VOL-02285-13 PP-02687)

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. CONCURSO PÚBLICO. EXAME PSICOTÉCNICO. CRITÉRIOS OBJETIVOS. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o exame psicológico para habilitação em concurso público deve estar previsto em lei e possuir critérios objetivos. Na hipótese, reconheceu-se que os critérios de avaliação foram subjetivos. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AI 510012 AgR, Relator(a):  Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 20/06/2006, DJ 22-09-2006 PP-00050 EMENT VOL-02248-06 PP-01090).

Bem explica a questão o eminente Celso Antônio Bandeira de Mello[1]:

Os concursos públicos devem dispensar tratamento impessoal e igualitário aos interessados. Sem isto ficariam fraudadas suas finalidades. Logo, são inválidas disposições capazes de desvirtuar a objetividade ou controle desses certames. É o que injuridicamente tem ocorrido com a introdução de exames psicotécnicos destinados a excluir liminarmente candidatos que não se enquadrem em um pretenso “perfil psicológico”, decidido pelos promotores do certame como sendo o “adequado” para os futuros ocupantes do cargo ou emprego público.

Não bastassem as já mencionadas arbitrariedades, o edital regulador do certame vedou qualquer recurso contra a decisão da comissão de validação de opção, conforme dispõe o item 36 do edital:

36. Após o encerramento dos trabalhos da Comissão Especial de Validação de Opção, o NEC divulgará a relação dos candidatos habilitados a concorrer segundo a opção feita e os que deverão concorrer agora às vagas da Categoria Universal. Das decisões da Comissão Especial não cabe qualquer recurso.

Ademais, a Universidade não divulgou qualquer justificativa para exclusão dos candidatos das cotas, contrariando os princípios da legalidade, da publicidade, do contraditório, da ampla defesa e do controle jurisdicional.

Sobre esse assunto, o Supremo Tribunal Federal possui a súmula nº. 684,  que impede o veto não motivado de candidato a concurso público: “é inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a concurso público”. Tal verbete, apesar de tratar do veto à participação de candidato em concurso público, pode ser utilizada analogicamente à situação.

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como visto acima, a Universidade Federal do Maranhão adotou no vestibular de 2008 o sistema de cotas para negros ou afrodescendentes. No edital regulador do concurso constou a previsão de entrevista dos candidatos com comissão de validação de opção. Contudo, o referido ato normativo não trouxe previsão de parâmetros objetivos a serem utilizados pela citada comissão para definir quem seria considerado negro ou afrodescendente, o que consiste em violação aos princípios constitucionais da isonomia, impessoalidade, publicidade, contraditório e ampla defesa e controle judicial.

A fim de que não sejam causadas distorções, é mister o estabelecimento de critérios objetivos para a definição de quem será considerado negro ou afrodescendente, devendo tais parâmetros estar devidamente explicitados no edital regulador do concurso. Assim, é indevida a utilização pela Administração de critérios puramente subjetivos, cuja prática é condenada inclusive pelo próprio Supremo Tribunal Federal.

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS 30822. , Relator(a):  Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 05/06/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-124 DIVULG 25-06-2012 PUBLIC 26-06-2012. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%2830822%2ENUME%2E+OU+30822%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/blgt58j>. Acesso em: 02.06.2013.

_______. Supremo Tribunal Federal. AI 680650 AgR, Relator(a):  Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 16/12/2008, DJe-030 DIVULG 12-02-2009 PUBLIC 13-02-2009 EMENT VOL-02348-07 PP-01511 RTJ VOL-00208-03 PP-01294). Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28680650%2ENUME%2E+OU+680650%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/k7z5xht>. Acesso em: 02.06.2013.

_______. Supremo Tribunal Federal. AI 611443 AgR. Relator(a):  Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 26/06/2007, DJe-082 DIVULG 16-08-2007 PUBLIC 17-08-2007 DJ 17-08-2007 PP-00080 EMENT VOL-02285-13 PP-02687. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28611443%2ENUME%2E+OU+611443%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/l22e9np>. Acesso em: 02.06.2013.

_______. Supremo Tribunal Federal. AI 510012 AgR. Relator(a):  Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 20/06/2006, DJ 22-09-2006 PP-00050 EMENT VOL-02248-06 PP-01090. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28510012%2ENUME%2E+OU+510012%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/kpxorfh>. Acesso em: 02.06.2013.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 18 ed. São Paulo: Malheiros, 2005.