Introdução

O presente artigo tem por escopo analisar a aplicabilidade do termo de cooperação no âmbito da Administração Pública Federal, focando-se, para tanto, na sua conceituação conformes atos normativos aplicáveis.

Abordaremos, ainda, a diferenciação entre termo de cooperação e contrato administrativo, buscando delinear em que situação poderá ser aquele ajuste celebrado, em detrimento deste, bem como os requisitos e condições essenciais para a sua formalização, analisando decisões do Tribunal de Contas da União relacionadas ao tema.

Conceituação de termo de cooperação

A possibilidade de transferência de crédito entre órgãos e entidades da Administração Pública Federal por instrumento simplificado já se encontrava presente no Capítulo II do Título I do Decreto nº 825/1993, que trata da descentralização orçamentária conforme os seguintes regramentos:

Art.2° A execução orçamentária poderá processar-se mediante a descentralização de créditos entre unidades gestoras de um mesmo órgão/ministério ou entidade integrantes dos orçamentos fiscal e da seguridade social, designando-se este procedimento de descentralização interna.  

Parágrafo único. A descentralização entre unidades gestoras de órgão/ministério ou entidade de estruturas diferentes, designar-se-á descentralização externa.  

Art. 3° As dotações descentralizadas serão empregadas obrigatória e integralmente na consecução do objeto previsto pelo programa de trabalho pertinente, respeitada fielmente a classificação funcional programática.  

Art. 4° As empresas públicas federais que não integrarem os orçamentos fiscal e da seguridade social, mas que executarem as atividades de agente financeiro governamental, poderão receber créditos em descentralização, para viabilizar a consecução de objetivos previstos na lei orçamentária.  

§ 1° Quando a execução dos programas de trabalho for confiada a entidade ou órgão gestor de créditos integrantes dos orçamentos fiscal e da seguridade social da União, será adotado o critério de descentralização, conforme disciplinado neste decreto.

§ 2° Aplicam-se às entidades referidas neste artigo, no tocante à execução dos créditos descentralizados, as disposições da Lei n° 4.320, de 17 de março de 1964, as deste decreto e demais normas pertinentes à administração orçamentário-financeira do Governo Federal.

Também encontramos, anualmente, disposições sobre descentralização orçamentária nas leis de diretrizes orçamentárias - LDO, tal qual se dá com o art. 8º, § 1º, da LDO 2013 (Lei nº 12.708/2012):

Art. 8º  Todo e qualquer crédito orçamentário deve ser consignado diretamente à unidade orçamentária à qual pertencem as ações correspondentes, vedando-se a consignação de crédito a título de transferência a unidades orçamentárias integrantes dos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social.

§ 1º  Não caracteriza infringência ao disposto no caput, bem como à vedação contida no inciso VI[1] do caput do art. 167 da Constituição, a descentralização de créditos orçamentários para execução de ações pertencentes à unidade orçamentária descentralizadora.

O Decreto nº 6.170/2007regulamenta os convênios, contratos de repasse e termos de cooperação celebrados pelos órgãos e entidades da administração pública federal, definindo o termo de cooperação em seu art. 1º, § 1º, III, como o “instrumento por meio do qual é ajustada a transferência de crédito de órgão da administração pública federal direta, autarquia, fundação pública, ou empresa estatal dependente, para outro órgão ou entidade federal da mesma natureza”. (grifamos)

Da atual Portaria Interministerial CGU/MF/MP mº 507/2011, que regula os convênios, contratos de repasse e termos de cooperação celebrados pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal, destacamos, ainda, os seguintes dispositivos:

Art. 1º Esta Portaria regula os convênios, os contratos de repasse e os termos de cooperação celebrados pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal com órgãos ou entidades públicas ou privadas sem fins lucrativos para a execução de programas, projetos e atividades de interesse recíproco, que envolvam a transferência de recursos financeiros oriundos do Orçamento Fiscal e da Seguridade Social da União.

§ 1º Aplicam-se aos contratos de repasse as normas referentes a convênios previstas nesta Portaria.

§ 2º Para os efeitos desta Portaria, considera-se:

XXIV - termo de cooperação: instrumento por meio do qual é ajustada a transferência de crédito de órgão ou entidade da Administração Pública Federal para outro órgão federal da mesma natureza ou autarquia, fundação pública ou empresa estatal dependente;

§ 3º A descentralização da execução por meio de convênios somente poderá ser efetivada para entidades públicas ou privadas para execução de objetos relacionados com suas atividades e que disponham de condições técnicas para executá-lo.

§ 4º Os órgãos ou entidades da administração pública de qualquer esfera de governo que recebam as transferências de que trata o caput deverão incluí-las em seus orçamentos.

Mais recentemente, foi editada a Portaria Conjunta nº 8, de 7 de novembro de 2012, que aprova a minuta-padrão de termo de cooperação para descentralização de crédito, com determinação de seu registro no Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal – SIAFI.

Define-seo termo de cooperação, pois, sinteticamente, como ajuste pelo qual se concretiza a descentralização de crédito entre órgãos e entidades da Administração Pública Federal, com previsão de programa de trabalho que respeite fielmente a classificação funcional programática, sob pena de violação ao art. 167, inciso VI, da Constituição Federal de 1988.

Diferença entre contratos e termos de cooperação

Os contratos administrativos são, tradicionalmente, diferenciados dos convênios e instrumentos congêneres em razão da ou não presença de contraprestação, ou seja, “de um bem ou serviço para quem paga pelos mesmos”. Em havendo essa contraprestação, estaríamos diante de um contrato administrativo, enquanto os convênios e instrumentos congêneres teriam por finalidade a colaboração, caracterizada pela destinação dos bens ou serviços não para quem repassa os recursos, “tampouco para quem os recebe, senão, como um projeto de colaboração mútua em prol do interesse público”.

O referido entendimento se respalda no Acórdão nº 2.356, de 2006, proferido pelo Plenário do Tribunal de Contas da União – TCU, assim ementado:

RELATÓRIO DE AUDITORIA. CONVÊNIO. AUSÊNCIA DE INTERESSES RECÍPROCOS. INEXISTÊNCIA DE PROJETO BÁSICO. EXISTÊNCIA DE PARECER JURÍDICO. RESPONSABILIDADE DO INTERVENIENTE. REJEIÇÃO PARCIAL DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVA. DETERMINAÇÕES.

1.Os ajustes na modalidade de convênio se justificam apenas quando restar caracterizada a mútua cooperação para atender interesse recíproco. De outra forma, devem assumir a natureza jurídica de contrato administrativo, subordinado, portanto, à Lei 8.666/93.

2. Projeto básico é peça fundamental para a demonstração da viabilidade e conveniência da contratação, por meio do qual a administração discrimina o objeto pretendido, os resultados esperados, tempo e forma de execução.

3. A existência de pareceres jurídicos não afasta, por si só, a responsabilidade do gestor por atos considerados irregulares pelo Tribunal de Contas da União.

4. A IN/STN 1/97 não exime de responsabilidade aquele que, como “interveniente”, manifesta consentimento expresso com a forma do ajuste bem como com suas cláusulas.

Da leitura do inteiro teor daquele julgado, depreende-se que seu fundamento normativo seria o art. 48, § 1º, do Decreto nº 93.872/1986, atualmente revogado pelo Decreto nº 6.170/2007, que assim estabelecia:

Art. 48. Os serviços de interesse recíproco dos órgãos e entidades de administração federal e de outras entidades públicas ou organizações particulares, poderão ser executados sob regime de mútua cooperação, mediante convênio, acordo ou ajuste. (Revogado pelo Decreto nº 6.170, de 2007)

§ 1º Quando os participantes tenham interesses diversos e opostos, isto é, quando se desejar, de um lado, o objeto do acordo ou ajuste, e de outro lado a contraprestação correspondente, ou seja, o preço, o acordo ou ajuste constitui contrato. (Renumerado pelo Decreto nº 97.916, de 1988)

Essa diferenciação é relevante, a meu ver, quando estamos diante de transferência de crédito de uma dada entidade da Administração Pública Federal para outra entidade da Administração Pública Federal dotada de personalidade jurídica de direito privado, para ente federado diverso ou para entidade privada sem fins lucrativos. Não seria o caso, entretanto, de aplicar esse entendimento quando se tratar de descentralização de crédito entre órgãos e entidades da Administração Pública Federal com personalidade jurídica de direito público, eis que aí teríamos como instrumento a ser utilizado o termo de cooperação.

Nesse sentido, destaco entendimento firmado no Acórdão nº 1.266/2004, proferido pela 2ª Câmara do TCU, no sentido de ser utilizada a figura do termo de cooperação, mesmo havendo contraprestação direta entre as partes, quando se tratar de ajuste entre órgãos da Administração Pública Federal Direta, em face da impossibilidade de o ente político figurar como contratante e contratado no mesmo ajuste:

Os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos na 2ª Câmara, em Sessão de 15/07/2004, ACORDAM, por unanimidade, com fundamento nos arts. 1º, inciso I; 16, inciso II; 18 e 23, inciso II, da Lei nº 8.443/1992, c/c os arts. 143, inciso I, alínea a; 208 e 214, inciso II, do Regimento Interno/TCU, aprovado pela Resolução n. 155/2002, em julgar as contas a seguir indicadas regulares com ressalva e dar quitação aos responsáveis, e mandar fazer a seguinte determinação, de acordo com os pareceres emitidos nos autos:

Presidência da República - Imprensa Nacional

(...)
1.1 à Imprensa Nacional que, estude e avalie, se ainda não o fez, a adoção de outros instrumentos de ajustes, que não o contrato, legalmente compatíveis para a prestação de serviços a outros órgãos da administração direta federal, tendo em vista que esses não dispõem de personalidade jurídica própria, sendo todos representados pela União.

Entendo que tal assertivadeveria, como já adiantado, ser ampliada para englobar ajustes firmados entre órgãos e entidades da Administração Pública Federal com personalidade jurídica de direito público (acrescendo, pois, autarquias e fundações públicas federais), que também seriam firmados por termo de cooperação, independente ou não da presença de contraprestação, ou seja, “de um bem ou serviço para quem paga pelos mesmos”.

Primeiramente, é importante destacar que o ponto fulcral, ao meu ver, na eventual diferenciação entre contrato administrativo e termo de cooperação que se discute, reside na necessidade ou não de submeter a autarquia federal/fundação autárquica ao procedimento licitatório previsto na Lei nº 8.666/1993, ou à fundamentação de sua dispensa/inexigibilidade pelo órgão competente, para execução indireta de determinada atividade.

O art. 2º da Lei nº 8.666/1993 prevê: (i) que “as obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação”, ressalvadas as hipóteses previstas naquela lei; (ii) que a definição de contrato, para os fins daquela lei, seria “todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada” (grifamos).

Embora essa definição seja clara quanto à presença de terceiros particulares em um dos dois pólos da relação contratual, há dispositivos da Lei nº 8.666/1993 que poderiam ser interpretados no sentido da viabilidade, em princípio, de que um procedimento licitatório possa ser realizado entre órgãos e entidades da Administração Pública. Para ilustrar essa interpretação, destacam-se a definição de Administração Pública contida naquela lei, bem como determinadas hipóteses de dispensa de licitação, ‘in verbis’:

Art. 6º  Para os fins desta Lei, considera-se:

XI - Administração Pública - a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas;

Art. 17.  A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:

b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i; (Redação dada pela Lei nº 11.952, de 2009)

e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994)

Art. 24.  É dispensável a licitação: 

VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico;(Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

A par dessa imprecisão quanto ao âmbito de aplicação da Lei nº 8.666/1993, entendo que suas disposições devem ser compreendidas em harmonia com todo o ordenamento jurídico. E, para tanto, é salutar considerar que, consoante art. 5º[2] do Decreto-Lei nº 200/1967, as autarquias se diferenciam das empresas públicas e das sociedades de economia mista, pelos seguintes aspectos:

a) enquanto as autarquias são dotadas de personalidade jurídica de direito público, as empresas públicas e as sociedades de economia mista são dotadas de personalidade jurídica de direito privado;

b) enquanto as autarquias têm por finalidade a execução de atividades típicas da Administração Pública, as empresas públicas e as sociedades de economia mista têm por finalidade a exploração de atividade econômica.

Outrossim, é certo que o Decreto nº 6.170/2007[3], ao revogar parcialmente o Decreto nº 93.872/1986, não mais previu de forma clara a diferenciação entre contratos e convênios ou ajustes congêneres, embora tenha conceituado os convênios como instrumento pelo qual se realize “projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação”.

Não entendo apropriado, frise-se, submeter as descentralizações orçamentárias entre entidades da Administração Pública federal dotadas de personalidade jurídica de direito público, ou seja, que tenham a mesma natureza, ao rito da Lei nº 8.666/1993.

Isso porque, em qualquer situação, no termo de cooperação devem estar presentes o interesse recíproco, considerando para tanto a competência institucional de cada ente envolvido, bem como outras balizas que já seriam suficientes para afastar a sua utilização ilegítima, mormente a sua utilização em violação à súmula nº 97 do TCU, que veda terceirização ilícita de atividade no âmbito da Administração Pública Federal, ‘in verbis’:

Ressalvada a hipótese prevista no parágrafo único do art. 3º da Lei 5.645, de 10/12/70 (Decreto-lei 200, de 25/02/67, art. 10, §§ 7º e 8º), não se admite, a partir da data da publicação do ato de implantação do novo Plano de Classificação e Retribuição de Cargos do Serviço Civil da União e das autarquias, a utilização de serviços de pessoal, mediante convênios, contratos ou outros instrumentos, celebrados com Fundações ou quaisquer entidades públicas ou privadas, para o desempenho de atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo referido Plano.

Assim, deverão ser estabelecidos requisitos e condições para a celebração de termo de cooperaçãoque garantem o atendimento a princípios constitucionais basilares, como o princípio da isonomia, o que será melhor analisado no tópico seguinte.

Ademais, há autarquias federais e fundações autárquicas federais cujas finalidades específicas são a prestação de serviços para a própria Administração Pública, entre as quais podemos destacar:

a) o Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada – IPEA, que tem como finalidade definida no art. 190 do Decreto-Lei nº 200/1967, “auxiliar o Ministro de Estado da Economia, Fazenda e Planejamento na elaboração e no acompanhamento da política econômica e promover atividade de pesquisa econômica aplicada nas áreas fiscal, financeira, externa e de desenvolvimento setorial”;

b) a Fundação Escola Nacional de Administração Pública – ENAP, que tem como finalidade definida no art. 2º da Lei nº 8.140/1990, “promover, elaborar e executar os programas de capacitação de recursos humanos para a Administração Pública Federal, visando ao desenvolvimento e à aplicação de tecnologias de gestão que aumentem a eficácia e a qualidade permanente dos serviços prestados pelo Estado aos cidadãos”.

Quanto às referidas entidades, é certo que na rotina administrativa podemos encontrar variados exemplos de termos de cooperação que vêm sendo firmados para a prestação de serviços cujos destinatários diretos seriam os próprios repassadores do recurso, e não a sociedade.

Dos requisitos para a descentralização orçamentária

O art. 116 da Lei nº 8.666/1993 dispõe sobre a aplicação das disposições daquela lei geral de licitações e contratos, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração, prevendo a apresentação de plano de trabalho no qual conste, entre outros elementos, o plano de aplicação dos recursos financeiros e o cronograma de desembolso:

Art. 116.  Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.

§ 1º  A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes informações:

I - identificação do objeto a ser executado;

II - metas a serem atingidas;

III - etapas ou fases de execução;

IV - plano de aplicação dos recursos financeiros;

V - cronograma de desembolso;

VI - previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas;

VII - se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador.

§ 2º  Assinado o convênio, a entidade ou órgão repassador dará ciência do mesmo à Assembléia Legislativa ou à Câmara Municipal respectiva.

§ 3º  As parcelas do convênio serão liberadas em estrita conformidade com o plano de aplicação aprovado, exceto nos casos a seguir, em que as mesmas ficarão retidas até o saneamento das impropriedades ocorrentes:

I - quando não tiver havido comprovação da boa e regular aplicação da parcela anteriormente recebida, na forma da legislação aplicável, inclusive mediante procedimentos de fiscalização local, realizados periodicamente pela entidade ou órgão descentralizador dos recursos ou pelo órgão competente do sistema de controle interno da Administração Pública; 

II - quando verificado desvio de finalidade na aplicação dos recursos, atrasos não justificados no cumprimento das etapas ou fases programadas, práticas atentatórias aos princípios fundamentais de Administração Pública nas contratações e demais atos praticados na execução do convênio, ou o inadimplemento do executor com relação a outras cláusulas conveniais básicas;

III - quando o executor deixar de adotar as medidas saneadoras apontadas pelo partícipe repassador dos recursos ou por integrantes do respectivo sistema de controle interno.

§ 4º  Os saldos de convênio, enquanto não utilizados, serão obrigatoriamente aplicados em cadernetas de poupança de instituição financeira oficial se a previsão de seu uso for igual ou superior a um mês, ou em fundo de aplicação financeira de curto prazo ou operação de mercado aberto lastreada em títulos da dívida pública, quando a utilização dos mesmos verificar-se em prazos menores que um mês.

§ 5º  As receitas financeiras auferidas na forma do parágrafo anterior serão obrigatoriamente computadas a crédito do convênio e aplicadas, exclusivamente, no objeto de sua finalidade, devendo constar de demonstrativo específico que integrará as prestações de contas do ajuste.

§ 6º  Quando da conclusão, denúncia, rescisão ou extinção do convênio, acordo ou ajuste, os saldos financeiros remanescentes, inclusive os provenientes das receitas obtidas das aplicações financeiras realizadas, serão devolvidos à entidade ou órgão repassador dos recursos, no prazo improrrogável de 30 (trinta) dias do evento, sob pena da imediata instauração de tomada de contas especial do responsável, providenciada pela autoridade competente do órgão ou entidade titular dos recursos.

Alguns dispositivos previstos no Decreto nº 6.170/2007 e na Portaria Interministerial CGU/MPOG/MF nº 507/2011 não parecem se aplicar aos termos de cooperação, mormente em face de sua natureza de descentralização orçamentária entre órgãos e entidades da Administração Pública Federal, tanto que o art. 89 da Portaria Interministerial CGU/MPOG/MF nº 507/2011 estabelece:

Art. 89. Os termos de cooperação serão regulados na forma do art. 18 do Decreto nº 6.170, de 25 de julho de 2007.

Parágrafo único. Os Secretários-Executivos dos Ministérios da Fazenda, do Planejamento, Orçamento e Gestão e da Controladoria- Geral da União, aprovarão em ato conjunto, minuta-padrão do termo de cooperação, a fim de orientar os órgãos e entidades envolvidos na celebração deste instrumento, enquanto não for regulamentado.

Visando melhor nortear a celebração de termos de cooperação, entendo recomendável observar os seguintes requisitos e condições, alguns deles presentes em precedentes do TCU (Acórdão nº 1771/2009 e Acórdão TCU nº 956/2012, proferidos pelo seu Plenário, bem como Acórdão nº 3.665/2010, proferido pela 2ª Câmara do TCU), outros em orientação contida no Portal dos Convênios administrado pelo SICONV (www.convenios.gov.br) e outros decorrentes de uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico brasileiro, considerando dispositivos analisados no tópico anterior:

a)    presença de interesse recíproco e de adequação às competências institucionais dos órgãos/entidades repassadores e recebedores;

b)   necessidade de apresentação de termo de referência pelo órgão ou entidade recebedor do recurso (art. 1º, § 2º, da Portaria Interministerial CGU/MPOG/MF nº 507/2011), o qual deverá conter orçamento detalhado, considerando os preços praticados no mercado, a definição dos métodos e o prazo de execução do objeto, não permitindo o repasse de créditos insuficientes para a sua conclusão nem o excesso que permita uma execução por preços acima dos vigentes no mercado, nos termos do art. 35, § 1º^[4], da Lei nº 10.180/2001;

c)    observância da Lei Federal de Licitações e Contratos, quando da contratação de terceiros pelo órgão ou entidade recebedor do recurso (arts. 62 e 63, da Portaria Interministerial CGU/MPOG/MF nº 507/2011);

d)   necessidade de apresentação de prestação de contas referente à execução física pelo órgão ou entidade recebedor do recurso, sendo a prestação de contas financeira a ser apresentada para os órgãos e controle junto com as contas do órgão recebedor ao final do exercício (orientação contida no Portal dos Convênios administrado pelo SICONV).

O TCU vem recomendando ainda a demonstração de que o órgão ou a entidade recebedora do recurso tenha condição de realizar diretamente as ações previstas no Plano de Trabalho aprovado (salvo atividades acessórias que poderiam ser delegadas a terceiros), consoante previsto no Acórdão nº 3.665/2010, proferido pela 2ª Câmara do TCU, assim ementado:

Assuntos: DESCENTRALIZAÇÃO DE CRÉDITO e TERMO DE COOPERAÇÃO. DOU de
19.07.2010, S. 1, p. 116. Ementa: recomendação ao FNDE para que:

a) abstenha-se de realizar descentralização de créditos orçamentários noscasos em que o órgão/entidade recebedor do destaque não seja o  responsável pela execução direta do objeto pactuado, ressalvado apenas  o repasse para terceiros de atividades acessórias à realização  daquelas acordadas;

Por outro lado, as Leis de Diretrizes Orçamentárias vêm, anualmente, prevendo entre as vedações de destinação de recursos o atendimento a despesas para pagamento, a qualquer título, a agente público da ativa por serviços prestados, inclusive consultoria, assistência técnica ou assemelhados, à conta de quaisquer fontes de recursos.

Nessa trilha, a vedação contida na LDO 2013 é aplicável tanto no caso de ajuste por contrato quanto ajuste por convênio ou instrumento congênere:

Art. 18.  Não poderão ser destinados recursos para atender a despesas com:

VIII - pagamento, a qualquer título, a agente público da ativa por serviços prestados, inclusive consultoria, assistência técnica ou assemelhados, à conta de quaisquer fontes de recursos;

§ 1º  Desde que o gasto seja discriminado em categoria de programação específica ou elemento de despesa específico, excluem-se das vedações previstas: 

VI - no inciso VIII do caput, o pagamento pela prestação de serviços técnicos profissionais especializados por tempo determinado, quando os contratados se encontrem submetidos a  regime de trabalho que comporte o exercício de outra atividade e haja declaração do chefe imediato e do dirigente máximo do órgão de origem da inexistência de incompatibilidade de horários e de comprometimento das atividades atribuídas, desde que:

a) esteja previsto em legislação específica; ou

b) refira-se à realização de pesquisas e estudos de excelência:

1. com recursos repassados às organizações sociais, nos termos dos respectivos contratos de gestão; ou

2. realizados por professores universitários na situação prevista na alínea “b” do inciso XVI do art. 37 da Constituição, desde que os projetos de pesquisas e os estudos tenham sido devidamente aprovados pelo dirigente máximo do órgão ou da entidade ao qual esteja vinculado o respectivo professor;

§ 2º  A contratação de serviços de consultoria, inclusive aquela realizada no âmbito de acordos de cooperação técnica com organismos e entidades internacionais, somente será autorizada para execução de atividades que, comprovadamente, não possam ser desempenhadas por servidores ou empregados da administração pública federal, no âmbito do respectivo órgão ou entidade, publicando-se no Diário Oficial da União, além do extrato do contrato, a justificativa e a autorização da contratação, na qual constarão, necessariamente, a identificação do responsável pela execução do contrato, a descrição completa do objeto do contrato, o quantitativo médio de consultores, o custo total e a especificação dos serviços e o prazo de conclusão.

Conclusão

Pelo exposto, entendo possível a utilização do termo de cooperação com o escopo de promover descentralização orçamentária entre órgãos e entidades da Administração Pública Federal, sendo que, em se tratando de órgãos e entidades com natureza jurídica de direito público, o referido instrumento seria aplicável independente da presença ou não de contraprestação, ou seja, ainda que o objeto não seja um benefício direto para a coletividade mas para o próprio órgão ou entidade repassador do recurso.

A celebração do termo de cooperação deverá ser pautada, essencialmente:(i) na existência de interesse recíproco, (ii) na compatibilidade com as competências institucionais dos órgãos/entidades envolvidos,(iii) na prévia definição do seu objeto por termo de referência que contemple os seus custos com justificativa de preço, (iv) na demonstração de capacidade para a sua execução, (v) na observância do procedimento licitatório ou de procedimento seletivo simplificado, conforme o caso, para contratação de terceiros, (vi) na prestação de contas da execução física ao ente repassador, (vii) na demonstração de capacidade técnica para a sua execução, (viii) na observância da respectiva lei de diretrizes orçamentárias, sem prejuízo da observância de outras formalidades aplicáveis.