Resumo: O presente trabalho almeja examinar a chamada “crise da legalidade” no âmbito do Direito Administrativo, confrontando-a com as novas exigências e tendências para o controle judicial da atividade administrativa. São traçadas balizadas para a compreensão do conceito de licitude na seara administrativa, a partir da evolução histórica do conteúdo e dos limites do princípio da legalidade, atualmente compreendido como vinculação da Administração Pública ao ordenamento jurídico como um todo. Ainda, expõe-se que o princípio da legalidade, nessa concepção atualizada, apresenta elevada relevância prática, pois tem funcionado como um dos mais importantes parâmetros de controle judicial da atividade administrativa.

Palavras-chave: Princípio da legalidade. Crise da legalidade. Controle judicial da Administração Pública.

1 Introdução

            O modelo contemporâneo de Estado apresenta como uma de suas principais notas distintivas a limitação jurídica de sua atuação, quer pelo direcionamento das suas atividades para a persecução de determinados fins, quer pelo reconhecimento de direitos e garantias dos cidadãos frente ao Poder Público.

            No paradigma do Estado Liberal de Direito, enfatizava-se a liberdade de todos, ou seja, todos seriam livres, proprietários e iguais, num sistema alicerçado no império das leis, na separação de poderes e no enunciado dos direitos individuais. Contudo, a conquista do ideal de liberdade em face do Estado reduziu-se ao campo meramente formal. Foi apenas com o surgimento do paradigma do Estado Social que se objetivou a materialização desses direitos anteriormente formais.

            A Constituição Brasileira de 1988 consagrou o dirigismo intervencionista do Estado, atribuindo-lhe funções concretizadoras dos princípios constitucionais, tendo em vista a diretriz geral do bem-estar. O direito passou a ser visto como um sistema de regras e princípios que consubstanciam valores fundamentais, em conformidade com a pré-compreensão hermenêutica do Poder Constituinte, sendo também previstos programas e fins realizáveis até o limite do possível, tudo de modo a satisfazer um mínimo material de igualdade.

            Em razão da adoção, no ordenamento constitucional brasileiro, do modelo de Estado Democrático de Direito, supera-se uma fase marcadamente declaratória de direitos, afeita aos clamores liberais, e, para além da ênfase garantista do Estado Social, vivencia-se uma época de índole concretizadora, voltada, sobretudo, ao problema da efetividade dos direitos. Nesse contexto, o aparelho estatal experimenta um momento de ampliação extraordinária da sua seara de atuação, máxime pela necessidade de abranger tarefas vinculadas aos novos fins econômicos e sociais que lhes são atribuídos, assumindo presença cada vez maior nos assuntos da coletividade.

            Sendo assim, cumpre indagar sobre a feição do princípio da legalidade no âmbito do Direito Administrativo contemporâneo, diante do expressivo aumento da importância das ações estatais na vida dos cidadãos, em diálogo com as novas exigências e tendências para o controle judicial da atividade administrativa.

2.1 Correlações entre legalidade e licitude no âmbito da Administração Pública

            O princípio da legalidade nasceu na fase liberal do Estado de Direito, constituindo uma vitória da ideologia dos direitos individuais dos cidadãos em face do poder opressivo absolutista, contra o qual não se admitia a oposição de qualquer medida judicial.

A consagração da legalidade consubstanciou-se na Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, cujo artigo 5° assim dispunha: “A lei proíbe senão as ações nocivas à sociedade. Tudo que não é vedado pela lei não pode ser impedido e ninguém pode ser forçado a fazer o que ela não ordena”. Por sua vez, reza o artigo 7°: “Ninguém pode ser acusado, preso ou detido senão nos casos determinados pela lei e de acordo com as formas por esta prescritas. Os que solicitam, expedem, executam ou mandam executar ordens arbitrárias serão castigados; porém todo cidadão convocado ou detido em virtude da lei deve obedecer imediatamente, caso contrário torna-se culpado de resistência”.

Como consequência desse processo de valorização da legalidade, o legislador adquiriu o monopólio da produção jurídica, de modo a fazer o direito equivaler à lei. Configurou-se, assim, um panorama de primazia do Poder Legislativo, entendido como único a manifestar legitimamente a vontade geral do povo, sobre o Executivo e o Judiciário, adstritos à tarefa de executar as normas emanadas do Parlamento.

            Apesar da importância conferida às normas legais, continuou-se a admitir uma esfera de atuação discricionária da Administração Pública, livre de vinculação legal e de apreciação pelo Judiciário. Diante da dificuldade de compatibilizar o princípio da legalidade e o exercício do poder discricionário da Administração, passou-se a entender que a Administração Pública poderia fazer tudo aquilo que a lei não proibisse.[1]

O dogma do fetichismo legal amparava-se na convicção de que a lei seria a expressão do direito e da justiça, apresentando clareza, coerência e completude na sua previsão de todas as situações da vida. O Estado de Direito surgido na Revolução Francesa baseava-se em dois dos seus três pilares: liberdade, na medida em que a limitação do poder estatal garantia direitos individuais, e igualdade, eis que a elaboração de normas de modo geral e abstrato permitia a previsibilidade quanto às consequências jurídicas de cada conduta prevista. Entretanto, o dinamismo dos fatos sociais, verificado ao longo dos séculos XIX e XX, expôs a incapacidade do legislador de antever todos os possíveis conflitos nas relações humanas, fazendo ruir a crença irrefletida de que a justiça é extraída sempre da literalidade da lei.

            A reação ao Estado liberal deu lugar ao surgimento do paradigma do Estado Social, em que se objetivou a materialização dos direitos anteriormente formais. Para tanto, o aparelho estatal passou a atuar nas mais variadas esferas da vida privada, inclusive no âmbito das atividades antes exercidas exclusivamente por particulares.

Com essa ampliação na seara de atuação estatal, surgiu a necessidade de rapidez e dinamismo, características incompatíveis com o demorado e burocrático processo legislativo. Ocorreu, assim, o fortalecimento do Poder Executivo, que deixou de ser mero executor das normas emanadas do Legislativo. Igualmente eleito pelo povo, o Executivo passou a ter ampla função normativa, editando decretos-leis, leis delegadas, regulamentos, decretos e portarias. A respeito do fenômeno, Di Pietro vaticina:

[...] o acréscimo de funções a cargo do Estado – que se transformou em Estado prestador de serviços, em Estado empresário, em Estado investidor – trouxe como consequência o fortalecimento do Poder Executivo e, inevitavelmente, sérios golpes ao princípio da separação de poderes. Já não se vê mais o Legislativo como único Poder de onde emanam atos de natureza normativa. O grande volume de atribuições assumidas pelo Estado concentrou-se, em sua maioria, em mãos do Poder Executivo que, para atuar, não podia ficar dependendo de lei, a cada vez, já que sua promulgação depende de complexo e demorado procedimento legislativo.[2] 

            Nesse contexto, o princípio da legalidade sofreu uma transformação conceitual, passando a significar a obediência à lei em sentido lato, quer dizer, tanto a lei em sentido formal quanto os atos normativos emanados do Executivo. Ademais, para o novo entendimento doutrinário, que a Administração Pública somente podia fazer aquilo que a lei permitia, em contraste com a situação dos particulares em geral, que podiam fazer tudo aquilo que não lhes fosse vedado por lei. Em suma, tem-se que, no Estado liberal, o princípio da legalidade era enxergado como vinculação negativa à lei, podendo a Administração Pública fazer tudo que não fosse legalmente proibido, enquanto, no Estado social, a legalidade foi compreendida como vinculação positiva à lei em sentido amplo.

            No paradigma do Estado democrático de direito, o princípio da legalidade assume marcada relevância. Na Constituição Brasileira de 1988, o mencionado princípio consubstancia-se como o segundo direito fundamental arrolado pelo constituinte no artigo 5°: “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. No âmbito da Administração Pública, a legalidade revela-se diretriz básica, insculpida no caput do artigo 37. Ademais, o texto constitucional traz diversas garantias contra ilegalidades, como o mandado de segurança, o habeas-corpus e o habeas-data.

            Hodiernamente, caminha-se para a construção de um princípio da legalidade não como vinculação positiva ou negativa à lei, mas como vinculação da Administração Pública ao Direito, com destaque para os princípios constitucionais que regem a matéria. A partir daí, cada vez mais administrativistas aderem à mudança de nomenclatura para frisar a transformação conceitual: de princípio da legalidade para princípio da juridicidade, consoante afirma Patrícia Baptista[3].

Não sendo possível prever em leis todas as escolhas do administrador, os parâmetros de controle passam a ser as regras e princípios do ordenamento jurídico, especialmente os de status constitucional, eis que as ações da Administração Pública submetem-se ao Direito em todas as suas expressões.

            Nesse diapasão, da forma como hoje é compreendido o princípio da legalidade (ou princípio da juridicidade), perde sentido a possível distinção entre atos da Administração Pública legais e lícitos. Para que um ato possa ser considerado legal, deve compatibilizar-se com todo o ordenamento jurídico, o que lhe confere também a característica da licitude.

            Alguns autores retratam uma realidade de “crise da lei”, ao fundamento de que, atualmente não mais se acredita que a lei represente a vontade de um povo ou mesmo constitua o padrão esperado de comportamento para a vida pública e privada.

            Nessa esteira, Binenbojm aponta cinco razões para a crise da lei e da legalidade: a) aumenta expressivamente o número de textos legais, numa chamada “inflação legislativa”; b) contata-se historicamente que a lei pode ser instrumento para veicular a injustiça; c) parece evidente que a lei não é mais a principal e mais importante forma de manifestação da vontade geral de um povo; d) proliferam-se atos normativos infraconstitucionais, os quais são suficientes para servirem de fundamento a certos atos administrativos; e) o Poder Executivo, em muitos aspectos, parece controlar o processo legislativo, não restando muito espaço ao Legislativo para uma atuação independente.[4]  

A contemporaneidade tem mostrado ao Estado que a lei não representa solução para todos os problemas, após o fracasso da feição marcadamente legalista do Estado de Direito no alcance das metas do Poder Público. A inflação legislativa e o conteúdo nem sempre justo da lei foram elementos em grande parte responsáveis pela chamada “crise da legalidade”. A partir desse momento, compreende-se que mais do que a lei em sentido estrito, a Constituição ocupa o epicentro do sistema jurídico, disciplinando aspectos fundamentais da esfera jurídica dos cidadãos e do próprio Estado.

2.2 A legalidade como baliza de controle judicial da Administração Pública

            Cada vez mais cidadãos recorrem ao Judiciário para resguardar direitos seus diante de irregularidades na condução da coisa pública. Em resposta aos pleitos, os juízes têm exercido uma cognição crescentemente mais profunda sobre os impasses, especialmente após a aceitação da ideia de o princípio da legalidade deve ser entendido agora de modo amplo, de submissão dos atos administrativos ao Direito como um todo. Nesse sentido, Germana de Moraes ensina:

[...] o controle judicial da atuação administrativa não mais se esgota no âmbito da legalidade, abrangendo também o exame da constitucionalidade, isto é, além de verificar a conformidade do ato administrativo com a lei, o juiz há de decidir também sobre a compatibilidade do ato impugnado com a principiologia constitucional [...] A constitucionalização dos princípios gerais alargou o espectro de sindicabilidade judicial dos atos administrativos. Aplicam-se, por isso, aos atos do procedimento do concurso público tanto os princípios constitucionais gerais e os princípios constitucionais da Administração Pública, quanto princípios e regras específicos disciplinadores deste assunto.[5] 

Destarte, encontra-se ultrapassada a alegação de que a apreciação judicial de atos administrativos encontra óbice no princípio da separação dos poderes, consoante a lição de Paulo Bonavides:

A teoria da divisão dos poderes foi, em outros tempos, arma necessária da liberdade e afirmação da personalidade humana (séculos XVIII e XIX). Em nossos dias é um princípio decadente na técnica do constitucionalismo. Decadente em virtude das contradições e da incompatibilidade em que se acha perante a dilatação dos fins reconhecidos ao Estado e da posição em que se deve colocar o Estado para proteger eficazmente a liberdade do indivíduo e sua personalidade.[6] 

Sendo assim, o controle jurisdicional pode recair mesmo sobre atos discricionários prolatados pela Administração na condução do processo seletivo, sem que isso signifique que o Estado-juiz irá substituir-se ao administrador na apreciação do mérito do ato administrativo, pois a intervenção judicial é apenas restauradora da juridicidade que deve fundamentar a atuação da Administração Pública, tendo como parâmetro os princípios e as regras expressos no ordenamento jurídico.

Miguel Seabra Fagundes explica como se dá o controle jurisdicional em comento:

A Administração não é mais órgão ativo do Estado. A demanda vem situá-la, diante do indivíduo, como parte, em condição de igualdade com ele. O Judiciário resolve o conflito pela operação interpretativa e pratica também os atos consequentemente necessários a ultimar o processo executório. Há, portanto, duas fases, na operação executiva, realizada pelo Judiciário. Uma tipicamente jurisdicional, em que se constata e decide a contenda entre a Administração e o indivíduo, outra formalmente jurisdicional, mas materialmente administrativa, que é a da execução da sentença pela força.[7]

Nesse contexto, mostra-se crucial o papel do Judiciário, enquanto guardião da ordem constitucional e conformador da ação administrativa ao horizonte hermenêutico do Poder Constituinte, o que enseja, inclusive, a interferência judicial em políticas públicas, tendo em vista a proteção de direitos fundamentais.

Ante a riqueza de situações ocorrentes no afazer administrativo, é impossível prever todas as hipóteses de irregularidades que podem ensejar o controle judicial de atos administrativos.

À guisa de ilustração, no âmbito do controle judicial da legalidade de provas, a jurisprudência admite pacificamente a intervenção do Estado-juiz quando as questões padecerem de erro material ou não estiverem abrangidas pelo conteúdo programático do edital.[8]

Para além dessa compreensão, Germana Moraes[9] observa a tendência do STF de superar o mero controle de legalidade e aferir a constitucionalidade do procedimento de correção de provas, inclusive subjetivas, especialmente à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. A depender da fase do concurso em que se insere a prova eivada de vício e do momento em que se encontra o procedimento concursal, a consequência da intervenção jurisdicional pode ser a admissão do candidato a uma fase posterior do concurso, a alteração da lista de classificação ou até a própria nomeação do prejudicado.

Outro exemplo diz respeito ao controle, por parte do Ministério Público, da probidade administrativa, entendida como dever funcional tanto do ponto de vista interno, inserido na relação jurídica que liga o agente público à Administração Pública, quanto do ponto de vista externo, eis que os agentes administrativos devem observar o preceito nas relações jurídicas com terceiros. Destacam-se como fortes focos de improbidade no Brasil: a aplicação irregular de verba pública, o desvio de verba pública, a falta de prestação de contas, superfaturamento de obras públicas e a frustração de concurso de ingresso de servidores e de procedimentos licitatórios.

A partir da revisão de antigos paradigmas, passa-se a entender que ao Poder Judiciário cabe analisar até mesmo o mérito do ato administrativo, no sentido de perquirir a sua conformidade com a principiologia constitucional, especialmente com o princípio da proporcionalidade. Dessa forma, cada vez mais, deixa-se de discutir se é possível o controle nessa hipótese, para se refletir sobre os limites da apreciação judicial do ato administrativo discricionário.

Admite-se que o juiz poderá exercer o controle sobre os atos administrativos quando estiver diante das chamadas “zonas de certeza positiva ou negativa”, ou seja, quando não possuir dúvidas de que a decisão administrativa está adequada ou inadequada, confrontando as regras e princípios aplicáveis com as circunstâncias do caso concreto. Ao revés, nos casos de “zonas de penumbra" ou “zonas de incerteza”, deve o juiz realizar um exercício de autocontenção, prestigiando o juízo discricionário realizado pela autoridade administrativa.

O controle contemporâneo da Administração Pública, à luz do princípio da juridicidade (ou do princípio da legalidade em sentido atualizado), considera que deve haver uma margem decisória para a ponderação e concretização das normas constitucionais, não mais se sustentando a ideia de que cabe à lei predeterminar de forma suficientemente completa a atuação do administrador público.

Propicia-se, portanto, uma margem maior de autonomia para as escolhas administrativas, com o desenvolvimento de novas técnicas de gestão pública e de execução de políticas públicas, prestigiando-se a eficiência, a desburocratização, a consensualidade e efetiva concretização dos objetivos fundamentais do nosso Estado Democrático de Direito.

3 Conclusões

Atualmente, consolida-se a compreensão do princípio da legalidade não como vinculação positiva ou negativa à lei, mas como vinculação da Administração Pública ao Direito, com destaque para os princípios constitucionais que regem a matéria.

Não sendo possível prever em leis todas as escolhas do administrador, os parâmetros de controle passam a ser as regras e princípios do ordenamento jurídico, especialmente os de status constitucional, eis que as ações da Administração Pública submetem-se ao Direito em todas as suas expressões.

Para sua concretização, o ordenamento constitucional exige um Judiciário consciente de seu destacado mister na efetivação das normas constitucionais, considerando que os objetivos, parâmetros e direitos fundamentais insculpidos no texto constitucional gozam de plena força normativa, vinculando todos os poderes constituídos. Inafastável, portanto, a justiciabilidade dos atos da Administração Pública.

Tal controle, de maneira alguma, afronta a independência dos Poderes, pois a distribuição de funções se justifica na medida em que satisfazem os ditames constitucionais, não podendo a separação de Poderes servir de escudo para a consolidação de práticas ilegais/ilícitas.

O controle contemporâneo da Administração Pública, à luz do princípio da juridicidade (ou do princípio da legalidade em sentido atualizado), considera que deve haver uma margem decisória para a ponderação e concretização das normas constitucionais, propiciando-se uma margem maior de autonomia para as escolhas administrativas, com o desenvolvimento de novas técnicas de gestão pública e de execução de políticas públicas, prestigiando-se a eficiência, a desburocratização, a consensualidade e efetiva concretização dos objetivos fundamentais do nosso Estado Democrático de Direito.

Referências

BAPTISTA, Patrícia. Transformações do Direito Administrativo. Rio de Janeiro, Renovar, 2003.

BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em Mandado de Segurança n. 14.202/RS. Relator: Ministro Paulo Medina. Sexta Turma. Brasília, 23 de março de 2004.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 440.335/RS. Relator: Ministro Eros Grau. Segunda Turma. Brasília, 17 de junho de 2008.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 526.600/SP. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Primeira Turma. Brasília, 12 de junho de 2007.

BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2007

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1991.

FAGUNDES, Miguel Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. 7. ed. atualizada por Gustavo Binenbojm. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

MORAES, Germana de Oliveira. O Judiciário e o Direito dos Concursos. Revista da Escola de Magistratura Federal da 5ª Região, Recife, v. I, n. 2, p. 57-80, mai. 2001.

SÁ, Fabiana Costa Lima de. Evolução conceptual do princípio da legalidade administrativa. In: MORARES, Germana de Oliveira (Coord.). Temas atuais de Direito Administrativo. Fortaleza: ABC Fortaleza, 2000, p. 151-162.