1 INTRODUÇÃO

O presente artigo visa analisar a terceirização de serviços no âmbito da Administração Pública.

Abordaremos os aspectos gerais do sistema de terceirização de serviços, bem como teceremos breves comentários acerca da possível responsabilização do ente público como tomador dos serviços.

2DESENVOLVIMENTO

2.1 Breves considerações

A terceirização é um fenômeno recenteque decorreuda globalização e da crise econômica mundial.Neste sentido é a lição de Vólia Bomfim Cassar[1]:

“A globalização e a crise mundial tornaram o mercado interno mais frágil, exigindo maior produtividade por menores custos para melhor competir com o mercado externo. O primeiro atingido com essa urgente necessidade de redução de custos foi o trabalhador, que teve vários direitos flexibilizados e outros revogados. A terceirização é apenas uma das formas que os empresários têm buscado para amenizar seus gastos, reinvestindo no negócio ou aumentando seus lucros. Daí porque dos anos 90 para cá a locação de serviços ou terceirização tem sido moda.”

Assim sendo,pode-se concluir que, na trilha dos ensinamentos da referida jurista,a terceirização foi um dos meios encontrados pelos empresários para diminuir os gastos e aumentar os lucros.

Quanto ao seu conceito, o Ministro Mauricio Godinho Delgado[2] entende que a terceirização “é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente”.

Já para Vólia Bomfim Cassar[3], a terceirização pode ser conceituada como sendo “uma relação trilateral formada entre o trabalhador, o intermediador de mão de obra e o tomador de serviços, caracterizada pela não coincidência do empregador real com o formal”.

2.2 Histórico da Terceirização no Brasil

No Brasil, a origem embrionária da terceirização de serviços encontra-se nos artigos 455 (empreitada e subempreitada) e 652, “a”, II (pequena empreitada), ambos da Consolidação das Leis do Trabalho[4]:

Art. 455 - Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.

Art. 652 - Compete às Juntas de Conciliação e Julgamento: 

a) conciliar e julgar:

(...)

III - os dissídios resultantes de contratos de empreitadas em que o empreiteiro seja operário ou artífice;

Posteriormente, o Decreto-Lei nº 200/1967[5] permitiu a descentralização de atividades no âmbito da Administração Pública:

Art. 10- A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada.

(...)

§ 7º - Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, a execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos da execução.

Em 1970, a Lei nº 5.645[6] trouxe um rol exemplificativo de atividades que poderiam ser objeto de descentralização no âmbito da Administração Pública, in verbis:

Art. 3º Segundo a correlação e afinidade, a natureza dos trabalhos, ou o nível de conhecimentos aplicados, a cada Grupo, abrangendo várias atividades, compreenderá:

(...)

Parágrafo único – As atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores e outras assemelhadas serão, de preferência, objeto de execução mediante contrato, de acordo com o art. 10, § 7º, do Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967

Em seguida, a legislação pátria (Leis nº 6.019/1974 e 7.102/1983) passou a permitir a terceirização de atividades no âmbito privado.

Por fim, em 1997, o Decreto nº 2.271[7] trouxe novo rol exemplificativo de atividades que podem ser objeto de execução indireta no âmbito da Administração Pública, in verbis:

Art. 1º-No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.

§ 1º - As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta.

§ 2º- Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias fundacionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal

2.3 Terceirização na Administração Pública

Da análise do art. 10, § 7º, doDecreto-Lei nº 200/1967, constata-se que somente podem ser descentralizados os serviços considerados auxiliares, mas necessários e fundamentais ao desempenho de suas atividades fins.

Logo, é vedadoo exercício de quaisquer atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos dos órgãos ou entidades.

O grande problema do referido Decreto era quanto às incertezas geradas com relação às atividades que estariam englobadas pela possibilidade de descentralização. Compartilhando do mesmo entendimento, o jurista Mauricio Godinho Delgado[8]:

O texto do diploma, como se percebe, induzia a administração estatal a desobrigar-se da realização de tarefas executivas, instrumentais, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato. Na em que a administração estatal submete-se ao princípio da legalidade e na medida em que surge lei determinando o procedimento de descentralização dos encargos de execução aventados pelo Dec.-Lei n. 200, resta claro que um conjunto de tarefas enfrentadas pelos entes estatais poderia ser efetuado através de empresas concretizadoras desses serviços, portanto, mediante terceirização. A dúvida que se mantinha situava-se quanto a extensão da terceirização autorizada na administração pública, isto é, o grupo de tarefas, atividades e funções que poderiam ser objeto de procedimento terceirizante.

Tal problemática, é verdade, foi solucionada em parte com a edição da Lei nº 5.645/1970, que trouxe em seu bojo algumas hipóteses em que a Administração Pública poderia destinar parcela de suas atividades (não finalísticas) para a iniciativa privada.

Discorrendo acerca deste rol listado pela Lei nº 5.645/1970, Mauricio Godinho Delgado pontuou que a terceirização somente poderia ser autorizada quando destinada a atividades meramente instrumentais. Vejamos:

Observe-se o rol lançado pela Lei nº 5.645-70: atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas. Trata-se de claro rol exemplificativo, como se vê. Não obstante isso, é também inquestionável que todas as atividades referidas nesse rol encontram-se unificadas pela circunstancia de dizerem respeito a atividades de apoio, instrumentais, atividades-meio.

A autorização legal à terceirização no âmbito das entidades estatais é, como visto, limitada a exclusivamente a atividades-meio, atividades meramente instrumentais.[9]

Posteriormente o Decreto nº 2.271/1997 trouxe novo rol de atividades que poderiam ser objeto de execução indireta. 

Inequívoco, pois, que a Administração Pública, quando a atividade a ser executada for classificada como de apoio, poderá celebrar contratos de terceirização de serviços com a iniciativa privada.

Atualmente, tal modalidade é muito comum no âmbito da Administração Pública, sendo utilizada para a contratação de serviços de conservação, limpeza, transporte, segurança e etc.

Problemático, contudo, é quando a empresa contratada pela Administração Pública torna-se inadimplente no tocante às verbas trabalhistas devidas a seus empregados, ou então, quando encerra suas atividades de maneira irregular, desaparecendo do mercado.

Nestas situações, os empregados destas empresas buscam na Administração Pública a reparação dos danos que lhes foram causados através do ajuizamento de reclamações trabalhistas com pedido de responsabilização subsidiária do ente público tomador dos serviços.

2.4 Possível responsabilização do ente público como tomador dos serviços

A Justiça do Trabalho, em passado recente,possuía entendimento pacífico no sentido de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador implicava na responsabilidade subsidiária do ente público tomador dos serviços[10], in verbis:

SÚMULA Nº 331

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).

Logo, bastava o ente público ser parte na reclamação trabalhista para ser condenado em responsabilidade subsidiária. Em consequência, qualquer tese de defesa era ineficaz para a absolvição do ente público.

 Como o referido entendimento do Tribunal Superior do Trabalho conflitava com o disposto no art. 71, § 1º, da Lei nº. 8.666/1993[11], o Distrito Federal ajuizou Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC nº. 16/DF), questionando a constitucionalidade do aludido artigo de lei.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADC em questão, declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº. 8.666/93.

Entretanto, quando dos debates do julgamento da ADC nº. 16/DF, o Supremo Tribunal Federal admitiu que o ente público poderia ser condenado em responsabilidade subsidiária se ficasse comprovada, de forma patente, a sua culpa in vigilando. Vejamos trecho dos debates da Sessão de Julgamento:

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUZO (PRESIDENTE E RELATOR: Agora há de ser no sentido de que ela vai ter de examinar os fatos. Estou de acordo. Vai ter de examinar os fatos.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – Nós temos de mudar, portanto a nossa postura em relação à não admissibilidade dos recursos. Até pode ocorrer, Ministra Cármen já ressaltou -, num quadro, sei lá, de culpa in vigilando, PATENTE, FLAGRANTE, que a Administração venha a ser responsabilizada porque não tomou as cautelas de estilo.

Com a decisão do Supremo Tribunal Federal, não havia mais espaço para o antigo entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, na medida em que a comprovação da fiscalização do contrato deveria levar à absolvição do ente público.

Em consequência, o Tribunal Superior do Trabalho reformulou sua Súmula nº. 331[12] para estabelecer que o ente público somente será condenado subsidiariamente se ficar evidenciada sua conduta culposa, in verbis:

“IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.”

Apesar da nova redação da Súmula nº. 331, as Turmas do Tribunal Superior do Trabalho ainda divergemno que tange à forma de comprovação da culpa do ente público. Alguns ministros absolvem o ente público caso o acórdão regional não tenha delimitado a culpa (responsabilidade imputada com fundamento em culpa presumida, responsabilidade objetiva e aplicação pura e simples da redação anterior da Súmula nº. 331, inciso IV, do TST)[13]. Outros ministros mantêm a condenação do ente público utilizando-se do argumento de que este não comprovou que teria fiscalizado (inversão do ônus da prova)[14] as atividades prestadas pelas empresas terceirizadas. Há ministros, por sua vez, que determinam o retorno dos autos a origem para nova análise do quadro fático-probatório[15]. Há ainda aqueles que entendem que caberia ao reclamante comprovar que o ente público não fiscalizou o contrato[16].

No ponto, é necessário salientar que esta divergência de entendimentos encontra-se longe de ser solucionada, na medida em que a Colenda Subseção de Dissídios Individuais – I[17] (órgão responsável pela solução dos conflitos de entendimentos das Turmas) suspendeu todos os julgamentos dos processos sobre responsabilidade subsidiária até o julgamento final do RE nº. 603.397[18], no qual se reconheceu a repercussão geral da questão.

3CONCLUSÃO

A terceirização de serviços, em que pese às polêmicas que a cercam, vem sendo utilizada com frequência pela Administração Pública, em especial para a execução de atividades denominadas de instrumentais (conservação, limpeza, transporte, segurança e etc).

Com o julgamento da ADC nº 16/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da CRFB/88 e admitiu a responsabilidade subsidiária do ente público, na hipótese de ficar comprovada de forma patente a sua culpa in vigilando.

Logo, à luz do entendimento da Corte Suprema, o ente público somente poderá ser condenado em responsabilidade subsidiária se ficar comprovado a sua culpa in vigilando.

4REFERÊNCIAS

CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 5. ed. Niterói: Impeuts, 2011.

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011.

SÍTIO DO PLANALTO: www.planalto.gov.br 

SÍTIO DO TST: www.tst.jus.br 

SÍTIO DO STF: www.stf.jus.br