Sumário: 1. Considerações iniciais;2. Da competência legislativa concorrente sobre proteção e defesa da saúde; 3. Das normas federais sobre proteção e defesa da saúde; 4. Das normas estaduais e das ADIs em trâmite no STF; 5.Breves conclusões; 6. Referências bibliográficas.

Resumo: Este artigoabordaos limites da competência legislativa dos Estados no âmbito da competência concorrentesobre proteção e defesa da saúde. Para tanto, o trabalho trata da repartição constitucional de competências, com ênfase na competência concorrente. São também apresentadas as normas gerais editadas pela União que, em suma, vedam as farmácias e drogarias de comercializaram artigos de conveniência, autorizando-lhes a venda de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos. Em seguida, o estudo aborda as leis estaduais que, em contrariedade às normas federais, autorizam o comércio de itens de conveniência por farmácias e drogarias. Por fim, são mostradasas ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas perante o Supremo Tribunal Federal em que se questiona a constitucionalidade das regras estaduais, bem como o entendimento da Corte sobre o tema.

Palavras-chave: Repartição constitucional de competências. Proteção e defesada saúde. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Supremo Tribunal Federal.

1. Considerações iniciais

A Lei n^o 5.991, de 17 de dezembro de 1973, “dispõe sobre o Controle Sanitário do Comércio de Drogas, Medicamentos, Insumos Farmacêuticos e Correlatos, e dá outras Providências”. Trata-se de norma federal editada pela União através da qual é disciplinado o controle sanitário de drogas, medicamentos farmacêuticos e correlatos em todo o território nacional (art. 1^o).

Paralelamente a esse diploma normativo, diversos Estados da Federação têm editado leis que, “protegendo interesses meramente econômicos, permitem a comercialização de uma variedade de produtos e a prestação de serviços não relacionados à saúde em farmácias e drogarias.” (PESSOA e LIMA E SILVA, 2011).

Por conta da dicotomia entre a norma federal e as estaduais,travou-se, assim, uma discussão sobre os limites de atuação do legislador estadual no âmbito da legislação concorrente acerca da proteção e defesa da saúde (art. 24, XII, CF/88).O questionamentochegou à seara judicial, no âmbito de diversas Ações Diretas de Inconstitucionalidade que tramitam perante o Supremo Tribunal Federal, cujo detalhamento será feito a seguir. Em tais ações, discute-se, em síntese, a invasão de competência legislativa da União por parte de leis estaduais que dispõem sobre o comércio de produtos de conveniência em farmácias e drogarias.

Nesse sentido, este artigo aborda, primeiramente, a repartição constitucional de competências, em especial no tocante à proteção e defesa da saúde. O tópico seguinte traz um elenco dos principais atos normativos federais sobre a temática. Em seguida, são analisados os principais argumentos apresentados nas citadas ADIs, bem como a jurisprudência do STF sobre o tema.

Pretende-se, portanto, perquirir se o legislador estadual pode, no seu respectivo território, dispor sobre a comercialização de artigos de conveniência em farmácias e drogarias ou se, por outro lado, a legislação federal veda tal iniciativa legislativa local.

2. Da competência legislativa concorrentesobre proteção e defesa da saúde

Dentro do capítulo II, intitulado “Da União” (dentro do Título III – “Da organização do Estado”), nos artigos de 21 a 24, a Carta de 1988 estabelece o que a doutrina chama de repartição de competências legislativas e administrativas entre os entes que compõem a Federação: União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Essa divisão é feita com base no princípio da predominância do interesse (BULOS, 2007, p. 757), segundo o qual “à União caberão aquelas matérias e questões de predominante interesse geral, nacional, ao passo que aos Estados tocarão as matérias e assuntos de predominante interesse regional.” Por fim, competem aos Municípios “os assuntos de interesse local.” (SILVA, 1993, p. 418).

Ao dissertar sobre o sistema de repartição das competências estabelecido pela Carta de 1988, Silva (1993, p. 419) bem observou que:

A nossa Constituição adota esse sistema complexo que busca realizar o equilíbrio federativo, por meio de uma repartição de competências que se fundamenta na técnica da enumeração dos poderes da União (arts. 21 e 22), com poderes remanescentes para os Estados (art. 25, § 1^o) e poderes definidos indicativamente para os Municípios (art. 30), mas combina, com essa reserva de campos específicos (nem sempre exclusivos, mas apenas privativos), possibilidades de delegação (art. 22, parágrafo único), áreas comuns em que se prevêem atuações paralelas da União, Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 23) e setores concorrentes entre União e Estados em que a competência para estabelecer políticas gerais, diretrizes gerais ou normas gerais cabe à União, enquanto se defere aos Estados e até aos Municípios a competências suplementar.[1]

O tema ora debatido insere-senesse último setor acima mencionado, dito concorrente. De fato,a Constituição Federal dispõe, em seu art. 24, inciso XII, que “compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) XII – previdência social, proteção e defesa da saúde.”[2]

Trata-se da competência legislativa concorrente, na qual cabe à União o estabelecimento de normas gerais, nos termos do § 1^o do art. 24 da CF/88[3].Essa competência da União em editar normas gerais convive com a competência suplementar dos Estados,prevista no § 2^o do mesmo dispositivo constitucional, que aduz: “A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados”.

Cabe salientar, entretanto, que “os Estados e o Distrito Federal não podem editar normas gerais, encargo exclusivo da União.” Além disso, frise-se que “o exercício da competência suplementar não lhes autoriza a realizar inovações inusitadas e ilógicas, porque o constituinte de 1988 não lhes outorgou o poder de inovar.” Isso ocorre porque “o respeito ao plano federal, em sede de suplementaridade, é incondicional à preservação das vigas-mestras da Carta Magna.” (BULOS, 2007, p. 760).

Por outro lado, caso a União não cumpra seu papel de editar normas gerais em temas de legislação concorrente, os Estados disporão de competência legislativa plena. De fato, permite a Lei Maior que, “inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.” (art. 24, § 3^o). Por fim, adverte a Carta de 1988 que, “a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.” (art. 24, § 4^o).

Segundo Moraes (2000), essa orientação constitucional “consiste em permitir ao governo federal a fixação das normas gerais, sem descer a pormenores, cabendo aos Estados-membros a adequação da legislação às peculiaridades locais.”

A competência legislativa concorrente abarca, assim, dois elementos informativos. O primeiro refere-se à “possibilidade de disposição sobre o mesmo assunto ou matéria por mais de uma entidade federativa” (SILVA, 1993, p. 421), conclusão a que se chega pela observância do caput do art. 24, no qual está fixado que “compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...)”. Assim, tanto a União, como os Estados e o Distrito Federal podem dispor sobre os temas versados no citado artigo. Observe-se que tal competência não é estendida aos Municípios.

Como segundo elemento informativo, verifica-se que a competência legislativa concorrente compreende também “a primazia da União no que tange à fixação de normas gerais.” (SILVA, 1993, p. 421), nos termos do já transcrito § 1^o do art. 24.

Assim, no tocante à competência legislativa concorrente sobre proteção e defesa da saúde, caberá à União fixar disposições gerais sobre o tema, podendo os Estados suplementar (complementar) tais regramentos, nunca contrariá-los. Apenas se não houver norma geral fixada pela União, é que competirá aos Estados a disposição legislativa plena sobre a matéria, no atendimento às suas respectivas peculiaridades. Nessa última situação, caso a União venha a editar normas gerais versando sobre a matéria, restará suspensa a eficácia da lei estadual, na parte que lhe for contrária.

Cabe agora analisar as normas federais que tratamda proteção e defesa da saúde, para que se verifique se a União cumpriu seu papel de editar normas gerais.

3. Das normas federais sobre proteção e defesa da saúde

Em atenção ao disposto no aludido art. 24, XII, da CF/88, a União editou a Lei federal n^o5.991, de 17 de dezembro de 1973, que “dispõe sobre o Controle Sanitário do Comércio de Drogas, Medicamentos, Insumos Farmacêuticos e Correlatos, e dá outras Providências”. O diploma legal vai regular, em todo o país, “o controle sanitário do comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos” (art. 1^o).

Em seu art. 4^o, a norma federal estabelece, de forma detalhada, quais os produtos que podem ser comercializados em farmácias e drogarias (incisos X e XI) – dos quais se destacam medicamentos, drogas, insumos farmacêuticos e correlatos –, bem como aqueles cuja venda seja permitida em lojas de conveniência e drugstore(inciso XX) – nos quais se incluem produtos de primeira necessidade, tais como alimentos, produtos de higiene e limpeza.

O Advogado-Geral da União, na manifestação que apresentou na ADI 4949[4], faz uma extensatranscrição das normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa que versam sobre o tema e que foram editadas em atenção à competência da Agência de “estabelecer normas, propor, acompanhar e executar as políticas, as diretrizes e as ações de vigilância” (art. 7^o, inciso III, da Lei n^o 9.782/99).

Nesse sentido, após abordar as Resoluções RDC 328/99 e RDC 173/03, o AGU afirma que tais diplomas foram revogados pela Resolução RDC 44/09 que, em seu art. 29, permite o comércio e dispensação em farmácias e drogarias de certos correlatos a medicamentos, a serem dispostos em norma sanitária específica. Não há, portanto, autorização para a transação com artigos de conveniência.

Em seguida, transcreve o Advogado-Geral da União, ainda na aludida manifestação aposta na ADI 4949, trechos da Instrução Normativa 9/09 da Anvisaque, em seu art. 13, proíbe,de forma expressa, que as farmácias e drogarias negociem produtos não permitidos pela IN.

Cita igualmente o AGU a Resolução RDC 17/13, também da Anvisa, que teria, segundo afirma, “em linhas gerais, reiterado a disciplina traçada pela Lei federal n^o5.991/73 e pelas normas anteriormente editadas pela própria ANVISA.”[5] O art. 17 da norma traz um rol exaustivo das atividades autorizadas, não estando nele inserido o comércio de artigos de conveniência por farmácias e drogarias.

Na petição inicial da ADI 4949, ajuizada pela Procuradoria-Geral da República, lembra a requerente que “farmácia não é padaria”. Afirma, do mesmo modo – embasada em argumentos fornecidos pela Anvisa–, que “os riscos de automedicação e intoxicação (...) justificam a restrição ao comércio de produtos não farmacêuticos e a delimitação de quis medicamentos isentos de prescrição poderão permanecer al alcance do usuário”[6].

Explorados os diplomas legais, editados pela União, que disciplinam a matéria, passa-se, nesse momento, à análise das normas estaduais que dispõem de forma diversa e das ações que tramitam no âmbito do Supremo Tribunal Federal.

4. Das normas estaduais e das ADIs em trâmite no STF

Como dito, a União, cumprindo sua competência constitucional de editar normas gerais sobre proteção e defesa da saúde (art. 24, XII, CF/88), editou a Lei federal n^o5.991/73 e diversas resoluções e instruções normativas da Anvisa. Em síntese, tais normas proíbem que farmácias e drogarias comercializem produtos de conveniência, permitindo que tais estabelecimentos comerciais negociem medicamentos, drogas, insumos farmacêuticos e seus correlatos.

Dessa forma, em virtude da existência dessas normas gerais exaradas pela União sobre a matéria, caberia aos Estados, no exercício de sua competência legislativa suplementar, editar normas que complementassem, no âmbito regional, os dispositivos federais. Não lhes seria permitido, entretanto, contrariar os atos normativos federais. Isso porque, já que há normas federais proibindo a comercialização de itens de conveniência por farmácias e drogarias, não caberia aos Estados permitir tal transação, mas somente complementar tal regramento, sem contrariá-los.

A despeito disso, constata-se que diversos Estados da Federação editaram leis disciplinando, de forma contrária às normas federais, o comércio em farmácias e drogarias.Tem-se notícia de 12 leis estaduaiseditadas nesse sentido e que são objeto de ações diretas de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.

Trata-se das Leis nº 12.623/07 do Estado de São Paulo; nº 4.353/09 do Distrito Federal; nº 762/10 do Estado de Roraima; n^o4.663/95 do Estado do Rio de Janeiro; nº 2.248/10 do Estado de Rondônia; nº 5.465/05 do Estado do Piauí; nº 7.668/04 do Estado da Paraíba; nº 18.679/09 do Estado de Minas Gerais; nº 2.149/09 do Estado do Acre; nº 14.588/09 do Estado do Ceará; nº 63/09 do Estado do Amazonas; e nº 1.4103/10 do Estado de Pernambuco[7].Tais normas locais, em síntese, permitiram a comercialização de artigos de conveniência variados por farmácias e drogarias, nas suas respectivas regiões.

As ADIs ajuizadas perante a Suprema Corte do paísem face desses diplomas normativos, em resumo, apontam que o legislador estadual extrapolou seu âmbito de competência suplementar das normas federais editadas pela União, já que as contrariou. Segundo os autores das ações, essas leis usurparam a competência da União para legislar sobre normas gerais acerca de proteção e defesa da saúde, além de contrariarem a Lei federal n^o5.991/73 e as resoluções e instruções normativas exaradas pela Anvisa.

Confirmando a necessidade de o regulamento do tema ser feito através de normas gerais editadas pela União,o Procurador-Geral da República, na petição inicial de uma das ações que ajuizou (ADI 4949), ressaltou que “a restrição do comércio de produtos não farmacêuticos em drogarias e a proteção do direito à saúde são, sem dúvida, temas essenciais que devem ser submetidos a normação mais rígida”. E concluiu, nesse sentido, que não podem “os Estados legislarem livremente, em contrariedade às normas federais.”

Em posicionamento apresentado nas ações ajuizadas após a interpretação dada pelo STF ao § 3^o do art. 103[8], o Advogado-Geral da União manifestou-se pela procedência das ADIs 4949, 4950, 4953, 4955, 4956 e 4957[9]. Entendeu o AGU, em suma, que essas normas, “ao invés de suplementar a disciplina federal”, pretenderam “substituir as normas gerais da União que regulam os tipos de produtos que podem ser comercializados por farmácias e drogarias.”[10] Em conclusão, frisou o AGU que se constata, portanto, “que a disciplina da atividade exercida pelos estabelecimentos farmacêuticos, por constituir tema de caráter geral e pertinente à proteção e defesa da saúde, é da competência legislativa da União.” Por conta disso, “ao editar norma que alarga a gama de produtos a serem comercializados por farmácias e drogarias”, o legislador estadual viola “o disposto pelos artigo 24, inciso XII e §§ 1^o e 2^o, da Constituição Federal, subvertendo a técnica de repartição de competências prevista pela Carta.”

As citadas ADIs ainda não foram objeto de julgamento pelo STF, que não possui entendimento exarado especificamente sobre o tema. Entretanto, cabe registrar que a Corte, analisando situação semelhante –sobrenorma estadual que dispunha acerca da informação quanto à presença de organismos geneticamente modificados em alimentos e ingredientes alimentares destinados ao consumo humano e animal, questionada em face de normas federais –, entendeu que “seja dispondo sobre consumo (CF, art. 24, V), seja sobre proteção e defesa da saúde (CF, art. 24, XII), busca o Diploma estadual impugnado inaugurar regulamentação paralela e explicitamente contraposta à legislação federal vigente.” Estaria, com isso, configurada uma “extrapolação, pelo legislador estadual, da autorização constitucional voltada para o preenchimento de lacunas acaso verificadas na legislação federal.”[11]

5. Breves conclusões

Primeiramente, verifica-se que a Constituição Federal de 1988inseriu o tema proteção e defesa da saúdeno âmbito da competêncialegislativa concorrente. Nessa seara, cabe à União a edição de normas gerais e aos Estados e Distrito Federal, a competência para suplementar os atos normativos federais, sem, contudo, contrariá-los.

Nesse sentido, constatou-se que, no desempenho de sua função conferida pela Lei Maior, a União editou a Lei federal n^o 5.991/73, bem como algumas resoluções e instruções normativasda Anvisa. Em síntese, tais diplomas federais proíbem que farmácias e drogarias comercializem artigos de conveniência, sendo-lhes, por outro lado, permitido o comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos.

Em contrariedade a esses preceitos exarados pelo ente central, alguns Estados da Federação editaram leis que permitiam, no âmbito de suas respectivas regiões, a venda dos itens de conveniência por farmácias e drogarias. Esses diplomas normativostiveram sua constitucionalidade questionada através de 12 Ações Diretas de Inconstitucionalidade ajuizadas perante o Supremo Tribunal Federal, ainda pendentes de julgamento.

Nessas ações,aponta-se que o legislador estadual teria extrapolado sua função constitucional suplementar, ao contrariar as regras gerais fixadas pela União sobre proteção e defesa da saúde. Haveria, dessa forma, uma usurpação da competência da União em legislar sobre o assunto.

Apesar de não ter ainda posicionamento específico sobre a matéria, sabe-se que a Suprema Corteentende que, no tocante à proteção e defesa da saúde, não pode a lei estadual regulamentar a matéria de forma “paralela e explicitamente contraposta à legislação federal vigente”. Caberia, portanto, aos Estados a função de complementar as normas gerais, através do “preenchimento de lacunas acaso verificadas na legislação federal.”[12]

Conclui-se, com isso, que as normas estaduais, ao autorizarem a transação pelas farmácias e drogarias de artigos de conveniência, contrariaram as regras federais sobre o tema, usurpando a competência legislativa da União, em afronta ao disposto no art. 24, inciso XII e parágrafos, da Lei Maior.

6. Referências bibliográficas

ARAUJO, Fabíola Souza. A atuação do Advogado-Geral da União na ação direta de inconstitucionalidade: compreensão inicial do Supremo Tribunal Federal. Conteúdo Jurídico, Brasilia-DF: 08 jun. 2013a. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.43795&h=%22a%22>. Acesso em: 14 jun. 2013.

ARAUJO, Fabiola Souza. A atuação do Advogado-Geral da União na ação direta de inconstitucionalidade: mudança no entendimento do Supremo Tribunal Federal. Conteúdo Juridico, Brasilia-DF: 18 jun. 2013b. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.43989&seo=1>. Acesso em: 18 jun. 2013.

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.

MORAES, Alexandre de. Competências administrativas e legislativas para vigilância sanitária de alimentos. Brasília a. 37 n. 145 jan./mar. 2000. Disponível em: http://www2.senado.gov.br/bdsf/bitstream/handle/id/557/r145-09.pdf?sequence=4. Acesso em: 14.06.2013.

PESSOA, Daniel Porto e LIMA E SILVA, Alexandre. O comércio de artigos de conveniência e a prestação de serviços não relacionados à saúde em farmácias e drogarias. In: Revista Científica do Departamento de Ciências Jurídicas, Políticas e Gerenciais do Uni-BH. Belo Horizonte, Vol. IV, n. 2, dezembro de 2011.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9^a ed. São Paulo: Malheiros, 1993.