SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Apresentação do problema. 3. Justificativa. 4. Referencial teórico. 5. O uso de novas tecnologias como forma de acesso a direitos: o caso das listas telefônicas. 6. Considerações finais. 7. Bibliografia.

RESUMO: O presente trabalho busca analisar, por meio da questão do fornecimento de listas telefônicas não impressas, critérios objetivos para solucionar ponderações axiológicas ocasionadas por problemas de forma decorrentes de evolução tecnológica. Para tanto, serão utilizadas as lições de Hebert Hart, Ronald Dworki, Robert Alexy, Jürgen Habermas e Damião Alves de Azevedo, em cotejo com as interpretações evolutivas e teleológica no bojo da hermenêutica jurídica moderna.

PALAVRAS-CHAVE: Hermenêutica jurídica – Ponderação axiológica – Evolução tecnológica.

1. Introdução.

O direito, como um conjunto de regras e princípios normativos e até mesmo supranormativos, necessita da hermenêutica jurídica para dar solução aos conflitos, aparentes ou não, como se queira, que surgem cotidianamente no seio social. De fato, é com a interpretação e integração do ordenamento jurídico que se busca revelar, no caso concreto, dadas as circunstâncias de tempo e espaço, a norma a reger essa determinada situação.

Na verdade, muitas vezes não se trata propriamente de revelar a norma aplicável, mas de revelar qual valor deve prevalecer naquele caso. Deve-se privilegiar a propriedade privada ou o princípio da função social da propriedade? A propriedade privada ou o princípio da justa e ampla competição no mercado? A previsão normativa original em sua acepção literal ou sua interpretação evolutiva segundos os tempos modernos?

Tais questionamentos surgem constatação de que no mundo moderno as evoluções tecnológicas desafiam constantemente o intérprete de normas que nem sempre conseguem acompanhar as mudanças no mundo empírico. Nesse contexto, um grande desafio da hermenêutica jurídica é equacionar o avanço tecnológico com a normas jurídicas existentes, de modo dar aos casos a melhor solução possível, mas dentro de parâmetros objetivos que concretizem a chamada interpretação evolutiva. Ou seja, é preciso revelar não apenas a norma para o caso concreto, mas a norma atual e adequada para o caso concreto, sob pena de tornar estanque uma atividade que, ao contrário, pressupõe constantes mudanças e variações mesmo à luz das mesmas regras e princípios.

A fim de melhor precisar o problema que se pretende estudar, a intenção é analisar especificamente o conceito de lista telefônica, verificar se houve mudanças tecnológicas aptas a afetar essa expressão utilizada na legislação e traçar parâmetros objetivos para, dentro da hermenêutica, definir seu real significado. Sob um enfoque mais, amplo, o objetivo é verificar uma maneira de analisar a utilização de novas tecnologias como forma de acesso a direitos ou valores.

2. Apresentação do problema.

As listas telefônicas sempre fizeram parte da vida dos usuários de telefonia fixa, que recebiam das prestadoras aqueles catálogos cada vez maiores contendo os números de telefones dos assinantes do chamado Serviço Telefônico Fixo Comutado – STFC (telefonia fixa). A obrigatoriedade de fornecimento das listas telefônicas constou no art. 213, §2º, da Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações – LGT):

Art. 213. Será livre a qualquer interessado a divulgação, por qualquer meio, de listas de assinantes do serviço telefônico fixo comutado destinado ao uso do público em geral.

(...)

§ 2º É obrigatório e gratuito o fornecimento, pela prestadora, de listas telefônicas aos assinantes dos serviços, diretamente ou por meio de terceiros, nos termos em que dispuser a Agência.

Até o ano de 2005, as listas telefônicas eram distribuídas na forma impressa, mas a partir de 2006, o contrato de concessão do STFC passou a prever a possibilidade de distribuição não impressa, nos seguintes termos:

Cláusula 1.6. A Concessionária se obriga a fornecer a seus assinantes, diretamente ou por intermédio de terceiros, de forma gratuita, listas telefônicas dos assinantes de todas as prestadoras do Serviço Telefônico Fixo     Comutado, em sua área de concessão, observada a regulamentação.

§ 1º Considerar-se-á adimplida a obrigação prevista no caput por meio da prestação gratuita do serviço de informação de código de acesso de assinante, observados os termos da regulamentação.

§ 2º Sem prejuízo do disposto no parágrafo anterior, é obrigatório o fornecimento de Lista Telefônica Obrigatória e Gratuita - LTOG impressa, quando solicitado pelo assinante.

Como se vê, a tecnologia evoluiu e possibilitou a divulgação de informações por meio do próprio telefone. Daí surgiu o serviço de informação de código de acesso de assinantes, mais conhecido como “serviço 102”, por meio do qual o assinante liga e obtém informação acerca dos números de telefones fixos, sem qualquer necessidade de ter em mãos uma lista impressa. Tais facilidades, então, proporcionadas pela evolução tecnológica, foram incorporadas ao ordenamento jurídico. Além da própria redação do contrato de concessão, o Regulamento sobre as Condições de Acesso e Fruição dos Serviços de Utilidade Pública e de Apoio ao STFC, aprovado pela Resolução nº 357/2004 da Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel, que já previa o oferecimento gratuito do “serviço 102” a partir de 1º de janeiro de 2006, foi alterado pela Resolução nº 439/2006 para fazer constar redação idêntica àquela já colacionada do contrato de concessão[1].

O questionamento hermenêutico que surge, portanto, é saber se a legislação infralegal editada pela Anatel poderia considerar adimplida a obrigação legal de fornecimento de listas telefônicas apenas com o fornecimento gratuito do “serviço 102” ou se a redação do §2º do art. 213 da Lei nº 9.472/97 impõe a obrigatoriedade de fornecimento de listas telefônicas na forma impressa. Em outras palavras, é de se perquirir acerca da possibilidade de interpretação evolutiva do dispositivo legal e da existência de parâmetros objetivos para decidir a questão que não se restrinjam à mera ponderação de valores, sobretudo numa questão que se restringe à forma como se garantem os direitos.

3. Justificativa.

O tema em questão é relevante porque a partir de uma questão pontual acerca da interpretação de uma expressão legal é possível tentar compreender o impacto da evolução tecnológica no ordenamento jurídico e analisar a hermenêutica jurídica não apenas por meio da chamada ponderação axiológica, mas por meio de critérios objetivos que visam a atingir a finalidade atual das normas jurídicas.

Ademais, do ponto de vista prático, vale registrar que a presente questão já foi e ainda é objeto de discussões judiciais, inclusive envolvendo o Ministério Público, e afeta a vida de milhões de consumidores brasileiros, umas vez que todos os assinantes de STFC têm acesso às tais listas telefônicas.

4. Referencial teórico.

Hebert Hart, ao defender o positivismo jurídico, argumenta que o ordenamento jurídico não possui completude, ou seja, ele admite a existência de lacunas ou vazios não regulados pelo direito. Por ser adepto do positivismo e considerando a infinidade de situações possíveis no mundo prático, Hart critica a ficção de se cogitar acerca de um ordenamento jurídico completo, sem falhas. Na verdade, é possível dizer que, por uma questão de inesgotabilidade de casos concretos, todos admitem a existência de lacunas, mas para Hart a solução que se dá nesses casos é pura criação jurídica, ou seja, está fora do ordenamento jurídico. Para ele, o juiz, nesses casos, inclusive naqueles de conceitos jurídicos vagos, indeterminados ou plurissignificativos, deveria criar o direito com base em sua discricionariedade a fim de decidir a questão.

Para Ronald Dworkin, por sua vez, o ordenamento jurídico é uno, sendo as lacunas apenas aparentes, uma vez que elas são preenchidas pela integração do ordenamento jurídico. Assim, mesmo nos hard cases há que se falar em uma resposta certa dada pelo próprio ordenamento jurídico, sem criações discricionárias. Para ele, o sistema jurídico não seria formado apenas por regras, mas por regras e princípios, estes últimos a serem utilizados para preencher aquelas aparentes lacunas encontradas, o que já seria suficiente para acabar ou ao menos diminuir a discricionariedade defendida por Hart. Tenta-se, pois, fugir tanto da amplitude do jusnaturalismo quanto do reducionismo do positivismo, pensando-se num ordenamento jurídico pós-positivo baseado em regras, mas também em princípios, numa clara reaproximação do direito à ética.

Já Robert Alexy discorda de Dowrkin acerca da única resposta certa. Aponta que os casos devem ser solucionados primeiramente com base nas regras a apenas posteriormente com base nos princípios. Entende que os conflitos entre as regras são resolvidos abstratamente e no âmbito da validade, ao passo que os conflitos entre os princípios são resolvidos concretamente e no âmbito da ponderação. Os princípios seriam, portanto, como mandados de otimização.

Ocorre que a utilização indiscriminada dos princípios para a solução dos casos concretos acaba por trazer insegurança jurídica e até mesmo relatividade das leis formais, bem como pode estimular a invasão de competências do Poder Legislativo pelo Poder Judiciário. A ponderação axiológica, dessa forma, acaba por fazer uso do princípio da proporcionalidade, que, por sua vez, como dito, pode dar margem à ausência de critérios para a solução das questões jurídicas.

Jürgen Habermas, nessa esteira, faz críticas ao balanceamento proposto por Robert Alexy. Primeiro, aduz que a ideia da ponderação axiológica acabaria por retirar do direito o poder normativo que lhe é necessário para cumprir seu mister. O direito passaria a ser ditado apenas pelos fins, objetivos ou valores, causando, assim, justamente a insegurança que se objetiva evitar. Segundo Habermas, não haveria critérios racionais para a ponderação, uma vez que o tal sopesamento de valores ocorreria de forma arbitrária. Em segundo lugar, Habermas aponta um problema conceitual ao indicar que o direito deixaria de ser definido pelo que é certo ou errado e passaria a sê-lo pelo que é adequado ou inadequado, atraindo mais uma vez o campo da discricionariedade.

Damião Alves de Azevedo também critica Robert Alex pela possibilidade de geração de insegurança jurídica. Considera que a fórmula preconizada por Alexy acaba por burocratizar o direito e a interpretação das suas normas, como se fosse possível criar e seguir uma tábua de operações hermenêuticas a fim de solucionar todos os casos surgidos do convívio humano. Ocorre que as situações fáticas são, por assim dizer, infinitas, tanto pelo leque de possibilidades quanto pela evolução do pensamento humano, que constantemente traz novos problemas, muitos deles meras novas roupagens de problemas antigos, o que já é suficiente para lhes chamar de novos problemas. Dessa forma, olvidando-se dessa infinidade de situações jurídicas, pode-se dizer que a teoria de Robert Alexy, ao menos do ponto de vista filosófico, se aproximaria do positivismo, já que parte do pressuposto de uma eventual possibilidade de já traçar todos os parâmetros para todas as situações concretas. Se o positivismo enxerga no direito posto a regulação de todas as situações possíveis, a teoria de Robert Alexy, em seu âmbito de atuação ou incidência, regularia toda a hermenêutica, já construindo os trilhos por onde deveriam caminhar os raciocínios dos intérpretes. Trilhos, por sinal, tão largos que acabam por fugir do próprio escopo de servir de trilho.

É que, de certa forma, a pretexto de tentar criar uma fórmula para solucionar os conflitos normativos que surgem em decorrência das situações práticas, Alexy paradoxalmente acaba por tornar demasiada aberta a fórmula de ponderação de valores, a ponto de muitos autores criticarem tal amplitude da teoria dos princípios. De fato, a definição de prevalência de um princípio em relação a outro no caso concreto torna-se bastante ampla. Em outras palavras, a ponderação axiológica acaba por confundir-se com a subjetividade do julgador, segundo seus critérios até mesmo pessoais, e não segundo os ditames constitucionais, interferindo na função legiferante e até mesmo na democracia.

Dessa forma, é na esteira dessa dicotomia entre a crítica de que a ponderação axiológica pode causar insegurança jurídica, de um lado, e a necessidade de se promover interpretação evolutiva, de outro, que se situa o problema pontual descrito neste trabalho.

5. O uso de novas tecnologias como forma de acesso aos direitos: o caso das listas telefônicas.

Acerca do problema específico aqui apresentado, os argumentos contrários à legislação infralegal que permitiu o cumprimento da obrigação legal de distribuir as listas telefônicas por meio do oferecimento gratuito do “serviço 102” são basicamente de ordem principiológica. Advogam que a legislação infralegal prejudicaria o direito à informação ou simplesmente o “valor informação”. Por outro lado, os argumentos favoráveis à legislação infralegal se escoram nos princípios da eficiência, da celeridade, da economicidade e da proteção ao meio ambiente.

É de se perquirir, então, primeiramente, se há ponderação de valores a ser feita e eventualmente como ela deve ser feita. Entende-se, na verdade, que nem há que se cogitar de ponderação de valores nesse caso, uma vez que, para que existisse, seria preciso admitir um conflito envolvendo o direito à informação. Ou seja, seria preciso admitir, ainda que no plano abstrato, que uma das duas opções (listas impressas ou não impressas) afetaria o direito à informação das pessoas. Contudo, tal premissa não pode ser admitida porque o direito à informação está garantido numa ou noutra opção.

De fato, a manutenção das listas telefônicas impressas mantém integral o direito à informação, o que nem é objeto de questionamentos. Por outro lado, o fornecimento das informações pelo “serviço 102” também assegura o direito à informação, que é normalmente repassada. A única mudança diz respeito à forma como a informação é fornecida, ou seja, não é possível argumentar que ela deixou de ser fornecida.

Porém, os que argumentam o contrário poderiam dizer que a forma como a informação é repassada compromete o próprio acesso à informação e, consequentemente, o direito à informação. Aí sim teríamos um conflito aparente de princípios ou valores. Só que nesse caso o próprio argumento partiria do pressuposto de uma ofensa reflexa ao valor “informação”.

Já é possível identificar, aí, um critério objetivo à ponderação de valores. O comprometimento total de um princípio ou o comprometimento meramente reflexo de outro princípio. Nesses caso parece que deva prevalecer o comprometimento reflexo de um princípio. Aqui não há antinomia entre os valores. Ao contrário, é possível assegurar ambos, sendo que um integralmente e outro parcialmente, na medida do possível (embora se entenda, como já dito, que o direito à informação não sofre qualquer abalo no caso sob análise).

De qualquer forma, é preciso identificar e analisar o argumento de comprometimento parcial de um princípio. Pois bem. Quando o argumento diz respeito à forma como o princípio é concretizado, tem-se, aí, um argumento de ofensa parcial ao princípio. Ainda que se argumente que a forma prejudica totalmente a concretização do princípio, o simples fato de se tratar de argumento de forma implica um argumento de ofensa potencialmente parcial, merecendo assim ser tratado.

Em seguida, ao analisar o argumento de comprometimento parcial do princípio é necessário verificar se a forma prejudica todas as pessoas envolvidas na questão, parte delas ou nenhuma delas. Aí, diante dessa análise é possível chegar a uma conclusão sobre o verdadeiro impacto que se tem sobre o valor em discussão. No caso das listas telefônicas, portanto, deve ser verificado se a forma como a informação é repassada por meio do “serviço 102”, ou seja, por meio do telefone fixo, prejudica a totalidade, parte ou nenhum dos assinantes.

Nesse caso, o acesso à informação é feito pelo próprio telefone fixo contratado, ou seja, por meio da própria tecnologia que faz a pessoa fazer jus à lista telefônica. Em outras palavras, é condição para ter direito à lista telefônica ser a pessoa assinante de telefonia fixa. Dessa forma, todos destinatários da norma são plenamente atendidos com o “serviço 102”, sem qualquer prejuízo.

Fora essas questões, a interpretação evolutiva impõe que se entenda lista telefônica como um conjunto de informações, e não propriamente como uma publicação física impressa. Na verdade, a interpretação teleológica aponta que o objetivo da norma é viabilizar o acesso à informação, e não à forma como a informação é repassada.

Além disso, ainda há três argumentos favoráveis à legislação infralegal: (i) não há no §2º do art. 213 da Lei nº 9.472/97 qualquer referência à necessidade de impressão das listas; (ii) o fornecimento das listas telefônicas devem ocorrer nos termos em que dispuser a agência reguladora, autarquia competente para acompanhar a evolução do setor, bem como o surgimento de novas possibilidades tecnológicas; e (iii) a legislação permite que o assinante, se assim desejar, peça o envio da lista telefônica impressa independentemente de ter acesso gratuito ao “serviço 102”.

6. Considerações finais.

Ampliando o escopo do caso específico das listas telefônicas aqui analisado, o fato é que a hermenêutica jurídica deve estar atenta às evoluções tecnológicas e às novas possibilidades que elas proporcionam à população. Daí ser possível exigir, por exemplo, inscrição em concurso público e declaração de imposto de renda exclusivamente pela internet.

Nessa seara tecnológica, percebe-se que a discussão valorativa muitas vezes se dá em torno da forma como se tem acesso aos direitos, que, aliás, deve ser tratada de maneira diversa do conteúdo a que a norma visa garantir. Destarte, se por um lado a ponderação axiológica é bastante útil, como aduzem Ronald Dworkin e Robert Alexy, por outro são válidas as preocupações de Jürgen Habermas acerca da segurança jurídica.

De fato, a hermenêutica jurídica deve se inspirar nas interpretações teleológica e evolutiva, mas observar critérios objetivos, na medida do possível, a fim de dar a solução aos casos concretos, sobretudo quando se discute a utilização de novas tecnologias como forma de acesso a direitos. Nesse caso, é de se perquirir, objetivamente, a quantidade de pessoas que têm acesso à nova forma tecnológica disposta, de modo a mensurar o real prejuízo do conteúdo do princípio para aquele universo de destinatários da norma.

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