O sistema progressivo é atribuído ao inglês Alexander Maconochie e ao irlandês Walter Crofton. O primeiro foi o criador do sistema de marcas (mark system), que consistia na possibilidade dos condenados receberem vales ou marcas, se eles se comportassem de acordo com os mandamentos do estabelecimento prisional. Segundo as explicações de Edmundo Oliveira (2002, p.53) [1], o mark system “era uma forma de indeterminação da pena, medida em razão do trabalho, da boa conduta do condenado, bem como levando em consideração, ainda, a gravidade do delito praticado”.

O sistema de marcas passou por três estágios:

a)  Período de prova, que consistia no completo isolamento do preso.

b)  Observação, que consistia na permissão do trabalho coletivo.

c)  Livramento condicional, que consistia na liberdade vigiada até o fim da pena.

Já Walter Crofton, então diretor de uma prisão na Irlanda, aperfeiçoou o sistema progressivo pregando o seguinte: os nove primeiros meses deveriam ser de isolamento total nas celas. Num segundo momento, os detentos passavam a trabalhar em obras públicas e, dependendo do comportamento deles, poderiam progredir para uma fase em que se trabalhava sem supervisão nem vigilância. Superadas essas fases, chegava-se ao livramento condicional (FRAGOSO, 1986).

Segundo Roberto Lyra:

O sistema irlandês de Walter Crofton (1857) concilia os anteriores, baseando-se no rigor da segregação absoluta no primeiro período, e progressiva emancipação, segundo os resultados da emenda. Nessa conformidade, galgam-se os demais períodos – o segundo, com segregação celular noturna e vida em comum durante o dia, porém, com a obrigação do silencio; o terceiro, o de prisão intermédia (penitenciaria industrial ou agrícola), de noite e de dia em vida comum para demonstrar praticamente os resultados das provações anteriores, isto é, a esperada regeneração e a aptidão para a liberdade; por fim, chega-se ao período do livramento condicional[2].

                 O sistema progressivo, sem sombra de dúvidas, representou um grande avanço na aplicação das penas privativas de liberdade. O sistema progressivo irlandês, inclusive, foi o adotado pelo código penal brasileiro de 1940, não obstante algumas particularidades que este apresentou.

A progressão no Codigo Penal Brasileiro de 1940 só era admitida para os que cumpriam pena de reclusão. O art. 30, caput, previa que o recluso passasse por um período de isolamento durante o dia, pelo tempo máximo de três meses.

Também denominado de período de prova, o período de isolamento destinava-se a observação direta do condenado. Este era visitado pelos órgãos competentes da administração penitenciária encarregados de estudar-lhe a individualidade. Recebia assistência moral e, por meio de todos esses cuidados, colhiam-se elementos para a determinação do conveniente tratamento penal que, depois, seria proporcionado. É natural que esse período seja restringido ao estritamente necessário para tal finalidade. Só se compreenderia a segregação absoluta com prazo fatal se o seu objetivo fosse o castigo.

Depois de algum tempo, o código penal passou a admitir o trabalho coletivo dentro do estabelecimento penal, ou fora dele, em obras ou serviços públicos, sendo remunerado, mas permanecendo no isolamento no período noturno (arts. 29, § 1º e 30, § 1º).

Já o art. 30, § 2º, previa que o condenado com bom comportamento poderia ser transferido para colônia penal ou estabelecimento similar, desde que cumprisse metade da pena - quando esta fosse igual ou inferior a três anos – ou um terço – se superior a três anos.

Em relação ao livramento condicional, o Código Penal de 1940 estabelecia o seguinte:

Art. 60. O juiz pode conceder livramento condicional ao condenado a pena de reclusão ou de detenção superior a três anos, desde que:

I - cumprida mais de metade da pena, se o criminoso é primário, e mais de três quartos, se reincidente;

II - verificada a ausência ou a cessação da periculosidade, e provados bom comportamento durante a vida carcerária e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto;

III - satisfeitas as obrigações civis resultantes do crime, salvo quando provada a insolvência do condenado;

Parágrafo único. As penas que correspondem a crimes autônomos podem somar-se, para o efeito do livramento, quando qualquer delas é superior a três anos. 

Com a edição da lei de execução penal e a reforma da parte geral do Código Penal, promovida pela lei nº 7.209/84 (em que os artigos 33 a 42 do atual código penal é que tratam da pena privativa de liberdade), o sistema progressivo foi vangloriado.

O art. 33 trata da reclusão e da detenção prevendo que “a pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado”.

O art. 59 trata das circunstâncias judiciais, que devem ser consideradas pelo juiz na fixação da pena-base, sendo que servem para nortear as penas aplicáveis dentre as cominadas; o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, a substituição da pena privativa de liberdade aplicada por outra espécie de pena, se cabível.

Na fixação da pena-base, o juiz está atrelado aos limites mínimo e máximo abstratamente previstos no preceito secundário da infração penal (art. 59, II).

Fixada a pena privativa de liberdade, deverá o juiz, embasado no art. 33 do CP, estabelecer seu regime inicial de cumprimento, observando os seguintes critérios objetivos e subjetivos:

a)  Tipo de pena (reclusão, detenção ou prisão simples)

b)  Quantidade da pena

c)  Se o réu é primário ou reincidente

d)  Circunstâncias judiciais

A pena de reclusão deve ser cumprida, inicialmente, em regime fechado (art. 33, § 2º, a), semiaberto (art. 33, § 2º, b) ou aberto (art. 33, § 2º, c). Já a pena de detenção deve ser cumprida, inicialmente, em regime semiaberto (acima de quatro anos ou reincidente), ou aberto (não superior a quatro anos, sendo primário o agente). A regressão (sanção imposta ao reeducando faltoso) pode fazer com que um crime, punido com detenção seja executado no fechado, porém, como incidente da execução, jamais como regime inicial (art. 33, caput, do CP e art. 133 da Lei de Execução Penal).

Em relação às contravenções penais punidas com prisão simples, não se pode aplicar o regime prisional fechado, pois o art. 6º da Lei de Contravenções Penais é expresso no sentido de que a pena de prisão simples deve ser cumprida em regime semiaberto ou aberto.

A regra no direito penal brasileiro é a progressão de regime, independentemente do crime cometido e da pena imposta. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal se manifestou editando a Súmula vinculante nº 26, in verbis:

Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.

Outras súmulas do STF que tratam do tema: 715, 716, 717, 718 e 719.

Súmulas do STJ: 269, 439, 440 e 471.

A jurisprudência do STF tem se firmado no sentido de adotar o princípio da presunção de inocência para efeito de progressão de regime de cumprimento da pena:

[...] a existência de ação penal em curso não pode ser considerada para afastar a progressão de regime de cumprimento da pena. Esse o entendimento da 1ª turma ao conceder, em parte, habeas corpus para determinar que o juízo de 1º grau analise se o paciente preenche os requisitos legais para progredir ao regime semiaberto, nos termos do art. 112 da lei de execução penal – LEP (“A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão”). Asseverou-se que tais requisitos seriam cumulativos, razão pela qual, atestado o seu preenchimento pelo juiz da execução, não se revelaria licita a sua negativa com fundamento apenas na situação  processual indefinida do réu, porquanto a isso corresponderia antecipar o juízo condenatório. Consignou-se que o ordenamento jurídico pátrio vedaria a possibilidade de alguém ser considerado culpado com respaldo em meras suspeitas, tendo em vista o principio da presunção de inocência” (HC 99141/SP, rel. Min. Luiz Fux, 29.03.2011).

A pena privativa de liberdade deve ser cumprida em penitenciária quando se tratar de regime fechado (art. 87 da LEP). O condenado não tem direito a frequentar cursos fora do estabelecimento, quer de instrução, quer profissionalizante. E o trabalho externo só será autorizado (pelo juiz ou diretor do estabelecimento) em obras ou serviços públicos, desde que o condenado, demonstrando aptidão, tenha cumprido, pelo menos, um sexto da pena, tomando-se as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina (art. 37 da LEP).

No regime semiaberto, o condenado pode frequentar cursos supletivos, profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior. Também é permitido o trabalho externo, inclusive, na iniciativa privada. O STF tem entendido que não é necessária a condição de empregado para ter direito ao trabalho externo:

[...] a segunda turma concedeu habeas corpus para permitir o réu exercer trabalho externo nas condições a serem estabelecidas pelo juízo da execução. No caso, o paciente fora condenado à pena de 25 anos de reclusão pela pratica dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor. Posteriormente, progredira para o regime semiaberto e, pelo seu trabalho, remira, até a data da impetração, 564 dias da sanção imposta. Então, pedira autorização para realizar trabalho externo. Apresentara registro como microempresário – com o numero do CNPJ e endereço comercial – e documento a atestar que sua atividade seria de instalação e manutenção elétrica. O pleito fora indeferido por sucessivas decisões sob o fundamento de que o reeducando não teria empregador que pudesse elaborar relatórios mensais e controlar suas atividades. Asseverou-se que o paciente seria microempresário e dispor-se-ia a trabalhar. Consignou-se não haver impedimento para que ele mesmo apresentasse, periodicamente, ao juiz da execução notas fiscais dos serviços prestados. Ademais, seria preciosismo exigir a condição de empregado, especialmente em momento de crise econômica (HC 110605/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowshi, 06.12.2011).

Já o regime aberto deve ser cumprido em prisão-albergue, prisão em estabelecimento adequado ou prisão domiciliar (arts. 33, § 1º, ‘c’, do CP e 117 da LEP). O preso que cumpre a pena em regime aberto está sujeito, obrigatoriamente, às condições estabelecidas pelo art. 115 da LEP, além de outras que o juiz estabelecer.

Sem sombra de dúvidas, as leis 7.209/84 e 7.210/84 trouxeram grandes avanços para a fixação e o cumprimento das penas privativas de liberdade, colocando em evidência o caráter retributivo e preventivo das penas.

Já o sistema progressivo se mostra o mais adequado para o cumprimento das penas, pois incute na mente dos detentos a possibilidade de progredirem para um regime menos severo de cumprimento da pena, fazendo com que eles procurem cumprir suas penas de forma adequada.

REFERÊNCIAS

OLIVEIRA, Edmundo. O futuro alternativo das prisões. Rio de janeiro: forense, 2002, p. 53.

LYRA, Roberto. Comentários ao código penal. Rio de janeiro: Forense, 1942. V.2, p. 91.

_____________. Habeas corpus 99141/SP. Rel. Min. Luiz Fux. Julgado em 29 de março de 2011. Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/18766367/habeas-corpus-hc-99141-sp-stf>. Acesso em: 17 mai. 2013.

_____________. Habeas corpus 110.605/RS. Rel. Min. Ricardo Lewandowishi. Julgado em 6 de dezembro de 2011. Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21585166/habeas-corpus-hc-110605-rs-stf>. Acesso em: 18 mai. 2013.