I - INTRODUÇÃO

                        A doutrina prevalente no tocante a distribuição das funções públicas é a da trilogia das funções do Estado, consistentes nas funções legislativa, judiciária e a executiva ou administrativa.

                        A complexidade das sociedades e, consequentemente, da atuação estatal, ensejou a maior interpenetração entre os Poderes, de forma que eles passaram a exercer, além da função típica, própria  e preponderante do órgão, as funções atípicas que forem necessárias para o atendimento do interesse público que lhe foi confiado.

                        O artigo que se segue procura  identificar a função administrativa em si e por contraste com outras funções estatais,  abordando os alguns critérios de distinção  mencionados pela doutrina.

II – FUNDAMENTAÇÃO

ii.1  A distribuição das funções públicas 

         A doutrina prevalente no tocante a distribuição das funções públicas é a da trilogia das funções do Estado, consistentes nas funções legislativa, judiciária e a executiva ou administrativa.

                        As primeiras bases teóricas dessa teoria foram desenvolvidas pelo pensador grego Aristóteles[1], que identificou três funções distintas exercidas pelo soberano,  consistentes em (i) editar normas gerais e abstratas a serem observadas por todos; (ii) aplicar as  normas ao caso concreto; (iii) dirimir conflitos.

                        Esse momento histórico do surgimento das bases teóricas da trilogia das funções do Estado é abordadas por Pedro Lenza[2], nos seguintes termos:

As primeiras bases teóricas para a “tripartição de Poderes” foram lançadas na Antiguidade grega por Aristóteles, em sua obra Política, em que o pensador vislumbrava a existência de três funções distintas exercidas pelo poder soberano, quais sejam, a função de editar normas gerais e abstratas a serem observadas por todos, a de aplicar as referidas normas ao caso concreto (administrando) e a função de julgamento, dirimindo os conflitos oriundos da execução das normas gerais nos casos concretos.

                        Embora tenha identificado as três funções decorrentes do exercício do poder, essas funções, no momento histórico da teorização desenvolvida por Aristóteles, eram  concentradas numa única pessoa, o soberano. Ele editava o ato geral, aplicava-o  aos casos concretos e  resolvia os litígios.

                        Montesquieu, partindo das bases teóricas desenvolvidas por Aristóteles para identificar três funções distintas no exercício do poder, desenvolveu as bases para a consagrada Teoria da Tripartição dos Poderes[3], na qual cada uma das funções estatais é exercida por um órgão independente e autônomo, no propósito de afastar o absolutismo e tirania do soberano e preservar a liberdade dos homens.

                        A teoria desenvolvida por Montesquieu a partir da trilogia das funções do estado identificada por Aristóteles é tratada por Pedro Lenza[4] no excerto a seguir transcrito:

O grande avanço trazido por Montesquieu não foi a identificação do exercício de três funções estatais.  De fato, partindo desse pressuposto aristotélico, o grande pensador francês inovou dizendo que tais funções estariam intimamente conectadas a três órgãos distintos, autônomos e independentes entre si.  Cada função corresponderia a um órgão, não mais de concentrando nas mãos únicas do soberano. Tal teoria surge em contraposição ao absolutismo, servindo de base estrutural para o desenvolvimento de diversos movimentos como as revoluções americana e francesa, consagrando-se na Declaração Francesa dos Direitos do Homem e Cidadão, em seu art. 16.

Por meio dessa teoria, cada Poder exercia uma função típica, inerente a sua natureza, atuando independente e autonomamente.  Assim, cada órgão exercia somente a função que fosse típica, não mais sendo permitido a um único órgão, legislar, aplicar a lei e julgar, de modo unilateral, como se percebia no absolutismo.

                        Essa teoria da separação dos poderes, que pregava a separação absoluta das funções estatais como forma de evitar o arbítrio do soberano, foi adotada, com abrandamentos, por grande parte dos Estados modernos.

                        É que a complexidade das sociedades e, consequentemente, da atuação estatal, ensejou a maior interpenetração entre os Poderes, de forma que eles passaram a exercer, além da função típica, própria  e preponderante do órgão, as funções atípicas que forem necessárias para o atendimento do interesse público que lhe foi confiado.

                        A propósito da adoção, com abrandamentos, da trilogia das funções do Estado, e o princípio da predominância das funções estatais, confira-se a doutrina de Luiz Tarcísio Teixeira Ferreira[5]:

A doutrina prevalente, ao menos no mundo ocidental, e a da trilogia das funções do Estado, são elas a legislativa, a judiciária e a executiva ou administrativa. Tais funções são correspondentes aos denominados “Poderes” Legislativo, Judiciário e Executivo.

Essa trilogia e decorrente da consagrada Teoria da Tripartição dos Poderes, da lavra do Barão de Montesquieu, apresentada como solução para impedir a indesejada concentração de poderes em um único ente ou pessoa, assim preservando-se a liberdade dos homens contra o absolutismo, a tirania dos governantes.

Contudo, é preciso ressaltar que a distribuição dessas funções públicas não ocorre de forma que cada um dos Poderes exerça determinada função de maneira absoluta ou estanque, mas sim de forma predominante ou preponderante.  Trata-se do princípio da predominância das funções estatais.

                        O alerta para que a teoria da tripartição de funções seja analisada à luz do ordenamento jurídico porque o legislador constituinte tem ampla liberdade para disciplinar a distribuição horizontal de competências  consta da doutrina de Rafael Munhoz de Mello[6]:

É certo que a posição clássica sobre a tripartição de funções, que se baseia principalmente na obra de Montesquieu, não é um dogma intemporal que deva ser adotado como verdade absoluta, independentemente do direito positivo. Antes disso, a teoria deve ser analisada ä luz do ordenamento jurídico, objeto a ser descrito pelo jurista tal qual é, não como poderia ou deveria ser. 

Com efeito, o poder estatal é organizado na forma determinada pelo legislador constituinte, que tem ampla liberdade para optar por essa ou aquela solução, de acordo com o momento histórico em que a Constituição é elaborada. Ë evidente que o órgão constituinte, ao disciplinar a distribuição horizontal de competências, não está vinculado a teorias da ciência política ou jurídica.  Assim, cada ordenamento tem uma forma de separação dos poderes, conforme disponha o direito positivo respectivo. 

                        A realidade não permite que exista uma correspondência exata entre uma unidade autônoma de poder e uma determinada função, o que se verificaria se o Executivo exercesse apenas a função administrativa, o Legislativo apenas a  função de criação de leis e o Judiciário apenas a função jurisdicional.

                        Dessa forma, as unidades autônomas de poder, que são o Legislativo, Executivo e Judiciário, exercem as funções  que a ordem jurídica lhe atribui, porém de  forma preponderante aquela função que corresponde ao seu nome[7].

                        E, muito embora a trilogia das funções estatais seja a base para o desenvolvimento da teoria da separação dos poderes,  não se pode olvidar que as funções legislativa, jurisdicional e administrativa  são identificadas  em todo e qualquer Estado, independentemente de serem  exercidas por um único órgão ou por órgãos distintos e autônomos.

II.2      A função administrativa 

                        A doutrina, de há muito, dedica-se a identificação da função administrativa em si e por contraste com outras funções estatais, o que resultou na elaboração de diversos critérios de distinção, dentre os quais o critério orgânico,  o material e o formal.

                        Como anota Odete Medauar, “a dificuldade de caracterizar sempre existiu, mas na época atual se agravou porque a Administração se tornou mais complexa e se mostra cada vez mais como centros diferenciados que realizam atividades de diferentes tipos, sob formas e regimes também diversos”[8].

                        O critério orgânico diferencia as funções legislativa, jurisdicional e administrativa com base nos órgãos que as exercem.  Por tal critério toda atividade desenvolvida pelo legislativo será manifestação do da função legislativa, ocorrendo o mesmo em relação às funções administrativa e judicial.

                         Porém, esse critério não é adequado à análise das funções.  Como dito, cada unidade autônoma de poder exerce as funções que a ordem jurídica lhe atribui, porém de  forma preponderante aquela função que corresponde ao seu nome[9].

                        O critério material considera a natureza da atividade desenvolvida no exercício de cada uma das funções, independentemente do órgão competente para exercê-la. Confira-se a explicação desse critério nas palavras de Rafael Munhoz de Mello[10]:

O critério material, por sua vez, leva em consideração a natureza da atividade desenvolvida no exercício de cada uma das funções, pouco importando o órgão competente para exercê-la.  A função legislativa teria por traço caracterizador a criação da lei, entendida como normal geral e abstrata; a jurisdicional caracterizar-se-ia pela solução de lides através da aplicação do Direito ao caso concreto; por fim, a administrativa seria a função pela qual o Estado atenderia, de modo individual e concreto, aos fins que lhe foram atribuídos pela lei. Tais características consistem no que se costuma considerar como essencial a cada uma das funções estatais, sob o ponto de vista material.

                        Todavia, esse critério, por não considerar o regime jurídico distinto a que sujeitas as atividades desenvolvidas no âmbito de cada unidade autônoma de poder, não tem servido ao propósito a que se destina.

                        Por tal critério, representaria exercício da função jurisdicional a imposição de penas, independentemente dela ter sido aplicada por um órgão do poder judiciário ou por um órgão administrativo. Porém, embora sejam atividades materialmente idênticas, elas se submetem a regimes jurídicos distintos, o que demonstra a fragilidade do critério.

                        O critério formal não  considera o órgão ou a atividade desenvolvida   para identificar a função exercida, mas sim o elemento formal consistente no  regime jurídico que informa a atividade desenvolvida.

                         Esse critério tem sido considerado por diversos doutrinadores como o mais adequado para distinguir as funções estatais, como adiante se verá,  ao entendimento de que é o regime jurídico que deve diferenciar uma atividade de outra.

                        Sobre o elemento diferenciador adotado por esse critério e sua utilidade para a análise jurídica das funções estatais, assim se posiciona Rafael Munhoz de Mello[11]:

Já o critério formal não tem como traço diferenciador nem o órgão que exerça a função (critério orgânico) e nem o conteúdo da atividade desenvolvida (critério material), mas sim um elemento estritamente formal, qual seja, o regime jurídico.

É o critério formal o mais adequado ä análise jurídica das funções estatais.  Com efeito, para o jurista é o regime jurídico que deve ser utilizado para diferenciar um fenômeno do outro, sendo de pouca relevância elementos subjetivos e materiais.  Mesmo porque o direito positivo pode atribuir regimes jurídicos idênticos a fenômenos distintos e vice-versa: atribuir regimes jurídicos diversos a fenômenos idênticos.

Para o critério formal, a noção de função administrativa não importa o órgão que a exerça ou a natureza da atividade, importa apenas seu “valor formal”, para utilizar expressão de Osvaldo Aranha Bandeira de Mello.

                        Luiz Tarcísio Teixeira[12] ao abordar a distribuição das funções públicas e referir-se a impossibilidade de, na prática, traçar-se uma correspondência exata entre um dado centro orgânico de poder e uma certa função, filia-se expressamente ao critério objetivo formal para a identificação de funções.  Eis o respectivo excerto:

Estamos, assim, com o eminente jurista Celso Antonio Bandeira de Mello[13], para quem o critério que melhor explica a identificação e atribuição de funções e o objetivo formal que se pauta em critérios diretamente decorrentes da ordem jurídica, isto e, e da forma que e em razão da atribuição feita pelo ordenamento jurídico vigente.

                        Pelo critério formal, o que identifica a função administrativa é o seu regime jurídico cuja principal característica é um peculiar modo de submissão à lei formal, evidenciando-se tratar-se de uma atividade infralegal, subordinada à legislativa.[14]

                        Isso porque, cabe à função legislativa inovar a ordem jurídica de modo primário escolhendo os interesses que devem ser atendidos pelo Estado de acordo com o juízo político exercido num determinado momento histórico.

                        O papel da função administrativa consiste em adotar as medidas adequadas ao atendimento do interesse público previamente definido pelas instituições políticas de cúpula, utilizando-se do aparato administrativo estatal. Odete Medauar[15] apresenta uma síntese para identificar a função administrativa:

Pode-se tentar uma síntese, para identificar função administrativa como a atividade estatal que: coadjuva as instituições políticas de cúpula no exercício da atividade de governo;  organiza a realização  das finalidades publicas postas pelas instituições políticas de cúpula; produz serviços, bens e utilidades para a população.

                        Dimitri Dimoulis[16], além de ressaltar a submissão hierárquica da função administrativa aos dispositivos legais e constitucionais, ressalta o caráter não definitivo de suas decisões. Confira-se:

Atividade de concretização e implementação dos dispositivos constitucionais e legais. Além da submissão hierárquica aos referidos dispositivos, a função executiva é caracterizada por dois elementos: o impacto concreto-real de suas atividades, já que no âmbito executivo os imperativos jurídicos são literalmente realizados (prestação de serviços, pagamentos, exercício de coação etc.); o caráter não definitivo das decisões que são passíveis de controle pelo Judiciário.

                        As notas caracterizadoras da função administrativa e a sua distinção em relação à função legislativa  são abordadas por Rafael Munhoz de Mello [17],  nos seguintes termos:

“O papel da função administrativa é bem distinto. Não se trata mais de escolher  os interesses que merecem atendimento pelo Estado, mas sim de efetivamente atender a eles, através da atuação do aparato administrativo estatal. Em seu papel subordinado ä lei formal, aos órgãos que exercem função administrativa   não cabe eleição do interesse público, tarefa que é de competência dos órgãos que exercem função legislativa. À Administração Pública compete adoção das medidas de atendimento do interesse público, previamente escolhido pelo legislador, na forma estabelecida  em lei.

                        Algumas notas que distinguem a função administrativa da função jurisdicional constam da doutrina de Odete Medauar[18], conforme se constada no trecho a seguir transcrito:

Comparada à função jurisdicional, salientam-se as seguintes notas diferenciadoras: a função administrativa não visa precipuamente à atuação da lei, embora, como já se observou, deva nortear-se pelo princípio da legalidade.  Em segundo lugar, inexiste na função administrativa o caráter de substitutividade em relação a dois sujeitos em disputa: havendo situação de controvérsia em seu âmbito, a própria Administração toma a decisão que vai solucioná-la. Quanto aos efeitos de seus atos, falta-lhes a imutabilidade decorrente da coisa julgada; de regra, podem ser revistos por outros atos administrativos ou por atos jurisdicionais.

                        As considerações até aqui realizadas acerca da função administrativa, com destaque para o seu caráter infralegal e  a tarefa de satisfazer  certas finalidades previamente impostas ordem jurídica em prol do interesse público, permeiam o conceito de função administrativa trazido por Lucia Valle Figueiredo[19]:

A função administrativa consiste no dever de o Estado, ou de quem aja em seu nome, dar cumprimento ao fiel, no caso concreto, aos comandos normativos, de maneira geral ou individual, para a realização dos fins públicos, sob regime prevalente de regime público, por meio de atos e comportamentos controláveis internamente, bem como externamente pelo Legislativo (com o auxílio do Tribunal de Constas da União), atos, estes, revisíveis pelo Judiciário.

                        Vale ressaltar que apenas parte da função administrativa é exercida através do processo administrativo, tido como instrumento apto a assegurar o melhor cumprimento dos fins da Administração e a proteção dos direitos dos administrados e a sua participação na formação da vontade estatal.

                        Em geral, os ordenamentos jurídicos impõem a formalização de todo o rito que conduz a atuação administrativa quando os atos têm repercussão na esfera de direitos dos seus administrativos.  É o que ressalta Odete Medauar[20]:

Por realizar-se de maneira múltipla e complexa, só parte da função administrativa se exerce em esquema processual.   Os ordenamentos, em geral, impõem a processualidade em determinados tipos de atuação administrativa que mais diretamente afetam direitos dos indivíduos ou restringem atividades, como, por ex., a decretação de sanções, disciplinares ou não; também no consentimento de atividades que possam prejudicar terceiros ou a coletividade; e ainda, quando a função administrativa sujeita-se, no seu exercício, à observância da igualdade entre  administrados.

                        Oportuno também observar que onde há função, não há autonomia de vontade, de forma que a função pública exercida pela Administração é indisponível porque exercida em nome do interesse público. Em razão disso, ela tem o poder-dever de agir utilizando-se das prerrogativas ou poderes que o ordenamento jurídico lhe confere para o atendimento das finalidades públicas.

                        A propósito dos mencionados exercício de função, ausência de autonomia de vontade e dever de bem curar o interesse público, cumpre citar a doutrina de Celso Antonio Bandeira de Mello[21]:

Onde há função, pelo contrario, não há autonomia da vontade, nem liberdade em que se expressa, nem a autodeterminação da finalidade a ser buscada, nem a procura de interesses próprios, pessoais. Há adscrição a uma finalidade previamente estabelecida na lei, e, no caso de função publica, há submissão da vontade ao escopo pré-traçado na Constituição ou na lei e há dever de bem curar um interesse alheio, que no caso, e o interesse público; vale dizer, da coletividade como um todo, e não da entidade governamental em si mesma considerada.

                                    A função administrativa é, pois,  atividade infralegal, subordinada à legislativa,  destinada a  concretização  dos interesses públicos albergados pelo ordenamento jurídico, caracterizada pelo impacto  concreto de suas atividades – prestação de serviços públicos – e caráter não definitivo de suas decisões, eis que  passiveis de controle interno e externo, exercido pelos órgãos de controle e pelo poder judiciário.

III- CONCLUSÃO

                                    A função administrativa, consistente na atividade estatal infralegal que objetiva o atendimento dos interesses públicos albergados pelo ordenamento jurídico, constitui-se função comum aos denominados poderes legislativo, executivo e judiciário, posto que a doutrina reconhece que existe apenas uma preponderância de atuação por parte do órgão competente à emanação de determinada categoria de atos, de forma que, além das funções típicas, o órgão também exerce as funções atípicas.