Fato cada vez mais comum na vida daqueles que compram imóvel a ser construído é o descumprimento por parte da construtora relativamente à obrigação de entrega da unidade imobiliária na data contratualmente aprazada. Isso já levando-se em consideração o “prazo de tolerância” que é geralmente de 180 dias, ou seja em torno de 6 meses.

O conteúdo dos contratos dessa natureza, invariavelmente, contém cláusulas altamente protetoras em relação à construtora em detrimento de alguns direitos do consumidor.

O presente artigo tem como escopo a abordagem do desequilíbrio existente entre os direitos e deveres postos nesses contratos, e o fundamento legal que pode servir de arrimo ao consumidor, caso venha ser necessário fazer valer seus direitos em juízo.

Desse modo, dois pontos serão tratados: o aspecto relativo ao atraso na entrega do imóvel e seus consectários jurídicos e o relativo ao desequilíbrio existente por força de cláusula contratual que prevê penalidade apenas para o comprador (consumidor). Para tanto, o estudo levará em conta instrumento particular de compra e venda de imóvel tipicamente utilizado por construtoras.

 Antes de adentrar no mérito, convém ressaltar que a relação contratual que tem como objeto imóvel construído por empresas para fins de comercialização encontra-se sob a égide do Código de Defesa do Consumidor – CDC, a par das normas cíveis vigentes.

Exsurge desse tipo de contrato, de um lado, o compromisso da construtora de fornecer imóvel e, de outro, o comprador (consumidor), que o receberia como destinatário final, comprometendo-se, por sua vez, a pagar o preço ajustado, configurando-se as partes como fornecedor e consumidor, respectivamente, consoante preveem os artigos 2º e 3º do CDC.

Não é demais ressaltar que o CDC prevê, especificamente, que fornecedor é, dentre outros, toda pessoa que desenvolva a atividade de "construção"[1].

Conforme dito anteriormente, o compromisso de compra e venda dessa natureza, comummente, alberga cláusula contendo um prazo de tolerância de 180 dias, quanto à eventual atraso na entrega, a contar da data indicada para o término da obra, sem que se possa aplicar qualquer penalidade, o que, por si só, já é muito discutível, contando, porém, com a complacência do Poder Judiciário.

O problema surge quando o termo final do referido prazo de tolerância ocorre e o imóvel não é entregue. Surge, assim, o dever da construtora reparar os danos patrimoniais sofridos pelo adquirente, conforme dispõe o inciso VI do art. 6º do CDC, sendo um direito básico do consumidor, vejamos:

“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

...

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;” – grifei.

Nesse sentido estreme de dúvida que o comprador, desde então, se vê privado de fruir dos direitos inerentes â propriedade, encontrando óbice para dispor de seu patrimônio como melhor lhe aprouver, sem ter contribuído em nada para isso.

Seja residindo no imóvel em questão, seja fruindo de rendimentos próprios da sua locação, é certo que o consumidor se encontra privado do exercício desses direitos inerentes à propriedade e, por conta do inadimplemento contratual da construtora, injustamente passa a sofrer inaceitáveis prejuízos.

Desse modo, deve a construtora reparar todos os danos advindos de seu comportamento faltoso. Nisso inserem-se os lucros cessantes, que, a par de contemplados pelo que se encontra disposto no inciso VI do art. 6º do CDC, acima transcrito, encontram assento legal expresso nos arts. 402 e 403 do Código Civil:

“Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.”

Nessa esteira, inclusive, caminha a jurisprudência pátria, seja no Superior Tribunal de Justiça, seja nos Tribunais de Justiça, não divergindo desse entendimento, a título de exemplo, as Egrégias Turmas Recursais dos Juizados Especiais do Distrito Federal, conforme bem ilustra a ementa do Acórdão abaixo transcrito:

“Ementa

JUIZADOS ESPECIAIS. CONSUMIDOR. COMPRA DE IMÓVEL DA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA DO BEM. RISCO DA ATIVIDADE. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES. POSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DE VALOR DOS ALUGUEIS DEVIDOS BASEADO NA MÉDIA DE MERCADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1. O INADIMPLEMENTO CONTRATUAL PERPETRADO PELA RECORRENTE É HÁBIL A ENSEJAR A REPARAÇÃO DAS PERDAS E DANOS SOFRIDOS PELO CONSUMIDOR, SOB A MODALIDADE DE LUCROS CESSANTES, MORMENTE QUANDO O RECORRENTE NÃO DEMONSTROU NENHUMA CLÁUSULA EXCLUDENTE DE SUA RESPONSABILIDADE QUANTO AO ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL ADQUIRIDO.

2. NESSE SENTIDO É O ENTENDIMENTO DO EG. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: "A JURISPRUDÊNCIA DESTA CASA É PACÍFICA NO SENTIDO DE QUE, DESCUMPRIDO O PRAZO PARA ENTREGA DO IMÓVEL OBJETO DO COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA, É CABÍVEL A CONDENAÇÃO POR LUCROS CESSANTES. NESSE CASO, HÁ PRESUNÇÃO DE PREJUÍZO DO PROMITENTE-COMPRADOR, CABENDO AO VENDEDOR, PARA SE EXIMIR DO DEVER DE INDENIZAR, FAZER PROVA DE QUE A MORA CONTRATUAL NÃO LHE É IMPUTÁVEL." (AGRG NO RESP 1.202.506/RJ, REL. MINISTRO SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA).

3.  OS LUCROS CESSANTES, NO CASO, PODEM SER COMPREENDIDOS TANTO COMO O VALOR DO ALUGUEL QUE O COMPRADOR TEVE DE DESEMBOLSAR PARA SUA PRÓPRIA MORADIA ENQUANTO AGUARDAVA A ENTREGA DO IMÓVEL ADQUIRIDO, QUANTO OS VALORES QUE ELE PODERIA AUFERIR SE FIZESSE DO IMÓVEL SUA FONTE DE RENDA, POSTO QUE NÃO SE PODE OLVIDAR QUE O DIREITO DE PERCEBER OS FRUTOS DO IMÓVEL, POR MEIO DE ALUGUEIS, TAMBÉM É UM DOS DIREITOS DA PROPRIEDADE SOBRE O BEM.

4. MANTIDA A SENTENÇA QUANTO AOS VALORES FIXADOS A TÍTULO DE LUCROS CESSANTES, PORQUANTO SUA FIXAÇÃO FOI PAUTADA PELA RAZOABILIDADE, NÃO MERECENDO REPAROS NESSE SENTIDO, OBSERVANDO-SE O VALOR DE MERCADO PARA UM IMÓVEL COM AS MESMAS CARACTERÍSTICAS.

5. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, SERVINDO-SE A SÚMULA DE JULGAMENTO COMO ACÓRDÃO, CONFORME DISPOSTO NO ART. 46, DA LEI Nº 9.099/95. CONDENAÇÃO DO RECORRENTE VENCIDO NAS CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, FIXADOS EM R$ 300,00 (TREZENTOS REAIS). (2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal - ACJ – Acórdão nº 616035 - Relator : JOSÉ GUILHERME DE SOUZA - Relator Designado: JOÃO FISCHER -  Data de Julgamento: 07/08/2012 - Disponibilização no DJ-e: 06/09/2012 Pág. : 332)” – grifei. 

Por tais motivos, a construtora deve pagar os lucros cessantes suportados pelo consumidor (comprador), desde a data em que deveria ter entregue o imóvel em tela, considerado o prazo de tolerância de 180 até a data da efetiva entrega.

E, para que se efetive a devida reparação relativa aos lucros cessantes, o parâmetro justo e razoável a ser utilizado para esse fim é o valor de locação admitido pelo mercado imobiliário em negociações envolvendo imóvel com configurações e padrão de qualidade similares àquele que foi objeto da avença.

Adentrando à questão relativa a multa moratória, não se desconhece que o CDC não regula a existência de cláusulas penais contra os fornecedores nos contratos de consumo, apenas prevê, como direito básico do consumidor, a "efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais" (art. 6º, inc. VI, do CDC).

Outro ponto marcante em contratos como o ora em discussão, é a inexistência de cláusula penal em desfavor da construtora, mas, tão somente, em relação ao comprador, em caso de eventual inadimplemento contratual, demonstrando claro desequilíbrio contratual em desfavor do consumidor.

De outra banda, entretanto, o CDC, como já mencionado, assegura a efetiva indenização do consumidor, de modo que devem ser indenizados todos os prejuízos por ele suportados em decorrência do atraso na entrega do imóvel. 

Isso implica dizer que, a par dos lucros cessantes, é direito do consumidor o recebimento da multa moratória por conta da inadimplência ocorrida, em que pese a ausência de dispositivo contratual nesse sentido, haja vista a necessidade de reparação integral dos danos causados pela construtora.

Para tanto, incumbe ao Poder Judiciário intervir na relação contratual no sentido de determinar o seu reequilíbrio, por meio da modificação da cláusula que trata da penalidade prevista para o caso de inadimplemento do comprador, no sentido de se aplicar à construtora as mesmas sanções contratuais, como medida que visa a equidade e afasta o nefasto desequilíbrio do ajuste firmado pelas partes.

Por força da evidente desproporcionalidade presente no contrato, que é no mínimo um abuso, para usar de eufemismo, e com amparo nos incisos V e VI do art. 6º do CDC, o consumidor tem o direito a ver modificada a cláusula penal unilateral, de modo a estabelecer a proporcionalidade das prestações recíprocas em relação à construtora. Significa dizer, em última análise, alcançar a equidade, por meio do reequilíbrio contratual. Vejamos os mencionados dispositivos legais:

“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

...

        V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

        VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;” – grifei.

Ademais, não seria justo nem razoável que a inadimplência por parte do comprador - parte mais fraca na relação contratual - resultasse em sua penalização com a aplicação de multa moratória calculada sobre o débito corrigido e o pagamento de juros moratórios, além da correção monetária, enquanto que para a construtora não surgisse qualquer sanção, por conta de sua inadimplência.

No presente caso, contudo, haja vista a natureza remuneratória do capital que tem os juros moratórios, tem-se que, por meio da indenização dos lucros cessantes, já estaria contemplada a referida remuneração do capital da AUTORA.

A par disso, e do mesmo modo, não há a menor razão para que não seja aplicada multa moratória à construtora (no mesmo percentual fixado no contrato para o caso de inadimplemento por parte do comprador), calculada sobre o valor do imóvel objeto da avença corrigido, apesar de não existir previsão contratual desse pagamento em caso de descumprimento das suas obrigações.

Neste ponto, entendo que se deve prestigiar a equidade, uma forma justa da aplicação do Direito, modificando o dispositivo contratual destacado nas linhas anteriores ao caso ora apresentado, observando-se, assim, os critérios de igualdade e de justiça. Seria a concretude da interpretação contratual mais favorável ao consumidor, sendo certo que sequer trata-se de favorecimento, mas de efetivo equilíbrio.

Assim, o consumidor, parte mais fraca na relação contratual, deve ser contemplado com o direito ao recebimento de multa no mesmo percentual devido à construtora, adotando-se a mesma previsão contratual para o caso de mora no cumprimento das obrigações do comprador. Para isso, contudo, será necessário recorrer ao Estado Juiz para que, por força de decisão judicial, venha a ser determinada a modificação da cláusula penal constante no contrato.

Por fim, é importante deixar assentado, para que não haja confusão, que os lucros cessantes e a multa moratória, ademais não se confundirem, por terem naturezas jurídicas próprias, surgem por força de situações distintas, quer dizer, fatos diferentes atraem as respectivas incidências desses institutos. Desse modo, não haveria que se falar em bis in idem pela exigência de ambos.

A multa moratória tem natureza jurídica voltada a penalizar uma conduta antijurídica; visa penalizar a construtora por seu descumprimento da obrigação relativa à entrega do imóvel objeto do compromisso de venda e compra no prazo devidamente acordado.

Surge a possibilidade de sua incidência a partir do momento em que a obrigação é descumprida, sendo esse o único motivo de sua aplicação.

Os lucros cessantes têm natureza jurídica remuneratória. O instituto visa compensar a privação do direito de uso ou fruição da propriedade. Quer dizer, visa compensar a justa remuneração advinda da exploração da propriedade que, por culpa de terceiro, deixou-se de auferir-se.

Um motivo é diferente do outro: um por não ter sido cumprida uma obrigação contratual (entrega do imóvel), o outro por não se poder usar ou fruir do bem imóvel, ou seja, pela sua privação.

A diferença é facilmente percebida quando tratamos de dívida de valor, tal qual o pagamento de uma duplicata fora do prazo.

A falta de pagamento no dia previsto atrai a aplicação da multa por atraso que, nas questões relativas ao consumidor é fixada em 2%, e incide uma única vez sobre o valor integral da dívida. Neste ponto, vale ressaltar que o próprio CDC reconhece a possibilidade da aplicação de multa por descumprimento de obrigação e não nega a possibilidade da cobrança de juros moratórios, que tem natureza jurídica remuneratória, tal qual os lucros cessantes.

A par disso, cumulativamente, os juros moratórios podem ser exigidos proporcionalmente ao tempo transcorrido desde a data em que era exigível a dívida até o seu efetivo pagamento. Esses juros tem clara finalidade remuneratória, quando se trata de dívida de valor, têm a exata medida dos lucros cessantes, pois remunera aquilo que justamente se esperava auferir relativamente ao capital (que é um bem, integrante da propriedade – patrimônio), cuja utilização se encontra privada.

Pensar em bis in idem é negar vigência às normas legais que prescrevem e não negam a incidência concomitante dos dois institutos, que a depender das circunstâncias pode ocorrer isoladamente ou conjuntamente. 

O próprio Superior Tribunal de Justiça já admite a concomitância da multa moratória e dos lucros cessantes, conforme decidido no REsp nº 968091/DF e no REsp nº 1355554/RJ, cujos acórdãos transcrevo abaixo, verbis:

DIREITO CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. INADIMPLEMENTO PARCIAL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. MORA. CLÁUSULA PENAL. PERDAS E DANOS. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE.

1.- A obrigação de indenizar é corolário natural daquele que pratica ato lesivo ao interesse ou direito de outrem. Se a cláusula penal compensatória funciona como pre-fixação das perdas e danos, o mesmo não ocorre com a cláusula penal moratória, que não compensa nem substitui o inadimplemento, apenas pune a mora.

2.- Assim, a cominação contratual de uma multa para o caso de mora não interfere na responsabilidade civil decorrente do retardo no cumprimento da obrigação que já deflui naturalmente do próprio sistema.

3.- O promitente comprador, em caso de atraso na entrega do imóvel adquirido pode pleitear, por isso, além da multa moratória expressamente estabelecida no contrato, também o cumprimento, mesmo que tardio da obrigação e ainda a indenização correspondente aos lucros cessantes pela não fruição do imóvel durante o período da mora da promitente vendedora.

4.- Recurso Especial a que se nega provimento. (REsp 1.355.554 / RJ, Min. Relator Sidnei Beneti, 3ª Turma, Data da Publicação: DJe 04/02/2013) – grifei.

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA. OBRIGAÇÃO. DESCUMPRIMENTO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. INEXISTÊNCIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA.

1. A instituição de cláusula penal moratória não compensa o inadimplemento, pois se traduz em punição ao devedor que, a despeito de sua incidência, se vê obrigado ao pagamento de indenização relativa aos prejuízos dele decorrentes. Precedente.

2. O reconhecimento de violação a literal disposição de lei somente se dá quando dela se extrai interpretação desarrazoada, o que não é o caso dos autos.

3. Dissídio jurisprudencial não configurado em face da ausência de similitude fática entre os arestos confrontados.

4. Recurso especial não conhecido. (REsp 968091 / DF, Min. Fernando Gonçalves, 4ª Turma, Data da Publicação: DJe 30/03/2009 - RSTJ vol. 214, p. 297) – grifei 

Desse modo, a exigência da aplicação da multa moratória não se confunde com a exigência de lucros cessantes, podendo ocorrer concomitantemente (cumulativamente), pois originam-se, respectivamente, de dois fatos distintos, quais sejam, o descumprimento da obrigação no tempo certo e a privação do uso e fruição de um bem.

Isso quer dizer que a multa moratória é uma sanção pela demora no cumprimento da obrigação, que não se confunde com os lucros cessantes, que visam compensar o credor em relação ao que obteria se acaso dispusesse do capital inadimplido.

Em conclusão, vindo a ser modificada a cláusula penal contratual para que se aplique à cosnstrutora o mesmo dispositivo relativo à inadimplência, é possível, a partir daí, exigir-se a multa por atraso na entrega do imóvel cumulada com os lucros cessantes pela privação do seu uso ou fruição, devidamente corrigidos monetariamente.