1. INTRODUÇÃO

            A demora na tramitação dos processos administrativos, no âmbito de todo o Poder Público é uma realidade a ser observada. Com isso, quando a Administração Fazendária deixa de atuar em um processo, por mais de cinco anos de sua entrada no órgão incumbido de julgá-lo, haverá possibilidade de invocar a extinção do crédito tributário pela demora na solução do contencioso fiscal, arguindo a prescrição intercorrente, em analogia ao que dispõe o Art. 267, II, do Código de Processo Civil pátrio.

Diversos argumentos devem ser observados para motivar a aplicação da prescrição intercorrente no processo administrativo tributário, a começar pelos princípios e prerrogativas Constitucionais, como a segurança jurídica.

            Entretanto, para a grande maioria da doutrina e jurisprudência, enquanto a decisão não houver sido prolatada de forma definitiva, o débito decorrente deste, permanece suspenso, assim como a prescrição.

Muito embora a grande maioria da doutrina e jurisprudência pátria defenda a idéia da inaplicabilidade da prescrição intercorrente no processo administrativo tributário, razões existem para justificar a plausibilidade de posicionamento divergente.

A suspensão do débito administrativo, ao contrário do que aparenta e do que se defende, não inviabiliza a aplicação da prescrição intercorrente e ainda, poderá gerar ao contribuinte graves prejuízos.

Esta hipótese de prescrição se aplica a diversos outros tipos processuais, entre eles, na Execução Fiscal e em Processos Administrativos como um todo, conforme determina a Lei 9.873/99, sendo que, curiosamente, os Processos Administrativos Tributários foram excluídos desta norma geral.

O simples protocolo não satisfaz o contribuinte, que ao procurar a administração pública por meio de petição, requer deste, uma resposta em tempo razoável.

2. DESENVOLVIMENTO

De forma bastante recorrente, o contribuinte oferece a impugnação a determinado processo administrativo e este fica muitos anos parado, sem que do mesmo o contribuinte tenha notícias, até que um dia, decorridos mais de cinco anos do início do procedimento fiscal, sobrevêm-lhe decisão desfavorável. Em tais casos, deverá ser aplicada a prescrição intercorrente.

Existe uma corrente doutrinária que, baseando-se no Art. 173, parágrafo único, do CTN, afirma a possibilidade desta modalidade de prescrição.

Tal tese é defendida principalmente por Marco Aurélio Greco [1], que alega que o prazo determinado no Art. 173 do CTN, caput, existe para o direito de o Fisco constituir o crédito tributário e não, apenas, para efetuar o lançamento, e que o lançamento deve ser encarado como um procedimento administrativo, sujeito à perempção. Assim, de acordo com o parágrafo único do citado artigo, o Fisco teria um prazo fatal para concluir a constituição definitiva do crédito, sob pena de perempção, pois o dever estabelecido no Art. 142, do CTN, deveria ter um prazo estabelecido para a sua conclusão.

Portanto, a arguição da prescrição intercorrente, buscando a extinção do crédito tributário, pelo decurso do prazo, no processo administrativo fiscal, está fundamentada no parágrafo único do Art. 173, do CTN, em razão da Fazenda Pública paralisar o andamento do processo por mais de cinco anos, ou proferir a decisão após este prazo quinquenal, a contar de sua entrada no órgão julgador.

A segurança jurídica, a estabilidade das relações jurídicas e a moralidade administrativa, são os princípios insculpidos na Carta Constitucional que dão sentido ao instituto da prescrição.

Celso Antônio Bandeira de Mello sustenta:

O Direito propõe-se a ensejar uma certa estabilidade, um mínimo de certeza na regência da vida social. Daí o chamado princípio da “segurança jurídica”, o qual, bem por isto, se não é o mais importante dentro todos os princípios gerais de Direito, é, indisputavelmente, um dos mais importantes entre eles. Os institutos da prescrição, da decadência, da preclusão (na esfera processual), do usucapião, da irretroatividade da lei, do direito adquirido, são expressões concretas que bem revelam esta profunda aspiração à estabilidade, à segurança, conatural ao Direito. Tanto mais porque inúmeras dentre as relações compostas pelos sujeitos de direito constituem-se em vista do porvir e não apenas da imediatidade das situações, cumpre, como inafastável requisito de um ordenado convívio social, livre de abalos repentinos ou surpresas desconcertantes, que haja uma certa estabilidade nas situações destarte constituídas. [2]

A Constituição Federal pátria, promulgada em 5 de outubro de 1988, também intitulada Carta Cidadã, concretizou o Estado Democrático de Direito, garantindo que essa justiça se efetive também por meio da aplicação dos institutos da decadência, prescrição e preclusão.

É neste contexto que a prescrição tem o condão de refletir diretamente no princípio da segurança jurídica, como um direito individual do cidadão em ver garantida uma determinada situação jurídica, por ter passado um certo lapso temporal.

Sem esse limite temporal para o exercício de um direito a sociedade entraria em eterno confronto e, no campo tributário, o cidadão estaria indefinidamente a mercê do Estado.

Neste contexto adverte Walmir Luiz Becker:

Seria contrário ao princípio constitucional da moralidade administrativa, consagrado no art. 37 da Constituição Federal de 1988, admitir-se que a administração tributária, em face de um processo administrativo fiscal, pudesse ficar inerte pelo tempo que bem entendesse, sem maiores cuidados quanto à sua movimentação, no pressuposto de que não estaria sujeita à decadência ou prescrição, enquanto não proferida a decisão final do julgador administrativo. [3]

Eurico Marcos Diniz de Santi, mencionando o posicionamento favorável a existência da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal, cita o entendimento adotado por Ângelo Verospi que assim leciona:

Interposta uma impugnação ou recurso, e não julgados pela autoridade competente dentro do prazo, estaria fluindo a contagem da prescrição. Teríamos, assim, o que se chama de “prescrição intercorrente”, pois ocorre durante o procedimento administrativo. [4] 

Ainda no que tange a Segurança Jurídica, Eurico Marcos Diniz de Santi assim leciona:

A segurança jurídica é um valor fundamental que o ordenamento jurídico persegue. O direito em si não apresenta segurança. Muito pelo contrário, o direito convive com o risco, com a insegurança: todas as normas jurídicas infraconstitucionais e constitucionais são, com exceção das chamadas cláusulas pétreas e das normas individuais e concretas que recebem o efeito da coisa julgada, suscetíveis de alteração, seja mediante o exercício das competências legislativa, judicial e administrativa. Por isso a determinação do direito só é aferível no horizonte do presente. A segurança jurídica do futuro é garantir a estabilidade jurídica do presente que se torna passado. [5]

Cumpre ainda ressaltar, o disposto na lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, em especial no seu artigo 2º que assim determina:

Art. 2º — A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. 

Esta lei invoca em vários dos seus artigos, que tanto o administrado como o administrador têm prazos para o cumprimento de suas obrigações, como por exemplo, o administrado possui o prazo de dez dias para a interposição de recurso administrativo, salvo lei em contrário, conforme o artigo 59 [6], e o administrador, conforme o artigo 62 [7], quando interposto o recurso, o órgão competente para ele conhecer deverá intimar os demais interessados para que, no prazo de cinco dias úteis, apresentem alegações.

O Decreto 20.910, de 6 de janeiro de 1932, que regula a aplicação prescrição quinquenal no âmbito da administração pública, dispondo em seu artigo 1º que:

As dívidas passivas a União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. 

Quanto à prescrição no curso da execução fiscal, assim se pronunciou Humberto Teodoro Junior:

Hoje, pode-se dizer tranquilo o entendimento jurisprudencial de que a Fazenda Pública não pode abandonar a execução fiscal pendente sem correr o risco de prescrição intercorrente, desde é claro que a paralisação dure mais do que o quinquênio legal. [8] 

O pressuposto temporal que se analisa na prescrição intercorrente vem definido na norma legal, e tem seu início a partir do momento em que o interessado podia agir e não o fez, caracterizando-se a pendência no processo.

Conforme bem coloca Bruno Resende Rabello:

Não obstante a clareza da norma, doutrina e jurisprudência criaram a figura da prescrição intercorrente, com fundamento na inércia do suposto titular do direito não praticar os atos processuais que lhe incumbiam, deixando o processo paralisado por lapso superior ao fixado para o exercício da pretensão. Evidentemente, a paralisia do processo que daria causa à prescrição seria somente aquela imputável ao autor. O STJ sempre refutou a ideia de prescrição intercorrente nos casos em que a paralisação do processo pudesse ser atribuída à deficiência dos serviços forenses ou ao próprio beneficiário da prescrição, como na hipótese de retenção indevida dos autos. [9]

Em observância do princípio da oficialidade [10], o processo administrativo caminha por impulso da própria Administração, até a decisão final. Para isso, deve ela tomar todas as providências necessárias para que o mesmo, uma vez iniciado, chegue ao seu término, sem que o interessado precise se preocupar com o andamento. É o que disciplina o Art. 262 do CPC [11].

Neste mesmo caminho, Hely Lopes Meirelles doutrina: 

O princípio da oficialidade atribui sempre à movimentação do processo administrativo à Administração, ainda que instaurado por provocação do particular: uma vez iniciado passa a pertencer ao Poder Público, a quem compete o seu impulsionamento, até a decisão final. Se a Administração o retarda, ou dele se desinteressa, infringe o princípio da oficialidade, e seus agentes podem ser responsabilizados pela omissão. [12]

Tratando ainda sobre o princípio da oficialidade, o mesmo autor assim se manifesta:

Outra consequência deste princípio é a de que a instância não perime, nem o processo se extingue pelo decurso do tempo, senão quando a lei expressamente o estabelece. [13] 

Nesta esteira, veio à lei A lei 11.051/04 que trouxe previsão de prescrição intercorrente no processo judicial, alterando o parágrafo 4º do artigo 40, da lei 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais), estabelecendo que:

Art. 6º — O artigo 40, da Lei 6.830, de 22 de setembro de 1980, passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 40.

§ 4º Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.

Há quem questione a constitucionalidade deste dispositivo introduzido na LEF, por não se adequar formalmente ao que determina o Art. 146, III, “b”, da Constituição Federal de 1988, que exige lei complementar ao se dispor sobre normas gerais em matéria tributária, quanto ao instituto da prescrição.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ está pacificada no que diz respeito à aplicação da prescrição intercorrente em execuções fiscais onde a parte credora fica inerte na promoção dos atos e procedimentos de impulsão processual por mais de cinco anos.

Neste sentido, então, com fundamento no § 4º do art. 40 da LEF, enunciou-se a Súmula 314 do STJ [14]: 

Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente.

Desse modo, para as execuções fiscais, a partir da introdução da novel norma legal, a Jurisprudência do STJ [15] vem acolhendo o seguinte entendimento: 

1. Se a execução fiscal, ante a inércia do credor, permanece paralisada por mais de cinco anos a partir do despacho que ordena a suspensão do feito, cabível a decretação da prescrição intercorrente.

2. O preceito do art. 40 da LEF não tem o condão de tornar imprescritível a dívida fiscal, já que não resiste ao confronto com o art. 174 do CTN.

3. Tratando-se de execução fiscal, a partir da Lei nº 11.051, de 29.12.04, que acrescentou o § 4º ao art. 40 da Lei nº 6.830/80, pode o juiz decretar de ofício a prescrição, após ouvida a Fazenda Pública exeqüente.

Desta forma, o legislador ordinário instituiu a prescrição intercorrente para o processo judicial, impedindo que a Fazenda Pública mantenha-se inerte diante do processo, sob pena de arquivamento definitivo deste, e consequentemente do seu direito de cobrança.

No âmbito dos processos administrativos o tratamento não deve ser diferente. O principio da segurança jurídica é o marco para a existência da prescrição, sendo assim, deverá ser aplicada em toda e qualquer relação jurídica existente, não somente nas que tramitam no âmbito do Judiciário, mas também nas que repercutem na seara administrativa.

3. CONCLUSÃO

Parece-nos crível que a inércia injustificável da Administração Pública no tramite dos Processos Administrativos Tributários causa enorme prejuízos aos contribuintes, que necessitam de ferramenta de combate às condutas que prejudiquem a celeridade no contencioso administrativo.

É inconcebível que decisões administrativas demorem anos para serem julgadas, ficando o contribuinte eternamente a mercê do Estado e este despido de qualquer ônus pela sua ineficácia e demora na prestação jurisdicional.

            O Fisco possuir a eternidade para decidir um litígio demonstra um enorme abismo nos pilares da segurança jurídica que se persegue através do estado democrático de direito, razão pela qual a prescrição intercorrente deverá ser aplicada aos processos administrativos pendentes de julgamento há mais de cinco anos.

            A aplicação da prescrição intercorrente nos Processos Administrativos Tributários, portanto, é medida necessária para controle dos atos da Administração Pública, garantindo segurança jurídica aos administrados em busca da justiça fiscal que se persegue.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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RABELLO, Bruno Resende. As perspectivas da advocacia pública e a nova ordem econômica. Editora OAB/SC, 2005.

Notas:

[1] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 20ª Ed. São Paulo. Malheiros, 2002.

[2] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17ªed. São Paulo: Malheiros, 2004.

[3] BECKER, Walmir Luiz. A prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Disponível no site do escritório Teixeira, Ribeiro, Becker Advogados.

[4] SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. São Paulo: Max Limonad, 2000.

[5] SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. São Paulo. Max Limonad, 2001, p. 79.

[6] Art. 59. Salvo disposição legal específica, é de 10 dias o prazo para interposição de recurso administrativo, contado a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida.

[7] Art. 62. Interposto o recurso, o órgão competente para dele conhecer deverá intimar os demais interessados, no prazo de cinco dias, apresentarem alegações.

[8] JUNIOR, Humberto Teodoro. Lei de Execução Fiscal. São Paulo. 6ª ed. Saraiva, 1999, p. 130

[9] RABELLO, Bruno Resende. As perspectivas da advocacia pública e a nova ordem econômica. Editora OAB/SC, 2005.

[10] O princípio da oficialidade caracteriza-se pelo dever da administração em impulsionar o procedimento de forma automática, sem prejuízo da atuação dos interessados.

[11] Art. 262. O processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial.

[12] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 19. ed. Atualizada. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 17.

[13] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 19. ed. Atualizada. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 17.

[14] BRASIL. STJ. SÚMULA nº 314, 1ª Seção, data julgamento 12/12/2005, DJ 08.02.2006 p. 258. Disponível em: http://www.stj.gov.br.

[15] BRASIL. STJ. AgRg no Ag 922486/SC. Rel. Min. CASTRO MEIRA; 2ª T. data de julgamento: 13/11/2007; DJ 27.11.2007 p. 297 Disponível em: http://www.stj.gov.br.