I – CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS

Para muitos estudiosos do direito, a teoria da desconsideração da pessoa jurídica ainda é um tabu e motivo de receio e insegurança em sua efetiva aplicação casuística. Apesar de pouco discutida, os argumentos já ventilados e defendidos pela doutrina e jurisprudência nacionais já emprestam uma segurança e estabilidade à utilização desta teoria na nossa prática forense.

No desiderato de desmistificar a relutância em sua aplicação, sob pretexto de mitigar a segurança jurídica, é que se comparece à comunidade jurídica com esse pequeno ensaio científico, trazendo à baila alguns pontos principais acerca da disregard douctrine, ou, como conhecida em nosso país a teoria da desconsideração da personalidade jurídica.

II – GÊNESE, EVOLUÇÃO E SIGNIFICADO DA DESCONSIDERAÇÃO EM NOSSO ORDENAMENTO JURÍDICO.

O ser humano, por natureza e instinto, é um ente que necessita em sua jornada de vida, procurar por progresso e desenvolvimento, criando e utilizando-se para tanto de mecanismos que lhe promova o sucesso. Em seu caminho evolutivo o homem se deparou com alguns problemas conjeturais que procurou resolver de forma pragmática, objetivando suplantar o percalço que o atrapalhara.

Um desses óbices na escala evolutiva humana foi a constatação de que, para algumas tarefas, o homem não pode ver-se só. Seria necessário que se reunisse com outros para então dar o devido cumprimento às tarefas propostas. Assim, com essa necessidade vital, surgiu a pessoa jurídica como sendo a possibilidade de se criar uma tertius persona, autônoma (porém não totalmente) de seus integrantes formadores, com objetivos específicos que não seriam alcançados sem esta união de esforços, registradas no decorrer da história por meio das fundações e corporações tão comuns na antigüidade. Apesar desse surgimento, vemos aqui uma construção ainda muito ligada aos seus componentes, confundindo-se a atividade realizada pela sociedade com as atividades exercidas por cada um dos seus sócios isoladamente, respondendo pessoalmente os mesmos de forma ilimitada e solidária pelos compromissos assumidos pela coletividade, não tendo a independência própria das pessoas jurídicas modernas.

Com mais esse empecilho ao desenvolvimento de suas atividades surgiram mecanismos jurídicos cada vez mais eficazes no sentido de separar a pessoa natural da pessoa jurídica surgindo a autonomia patrimonial entre a criatura e o criador. Tal comportamento se efetuou sob a égide Estatal já que a formação de pessoas jurídicas autônomas acarretaria necessários investimentos privados na esfera estatal, trazendo o desenvolvimento social. Destarte, criou-se verdadeira intangibilidade patrimonial ao sócio natural, dando asas à ganância humana, sendo a personalidade jurídica desvirtuada de seu mister, sendo agora máscara para proteger usuras e atrocidades jamais aceitas pelo Direito dentro de uma esfera jurídica justa e equânime.

A partir do século XIX, na busca pela justiça, os Pretórios, cientes da inversão de finalidades a que as pessoas jurídicas estavam se prestando, principalmente os países da Commun Law, por ser direito eminentemente consuetudinário, iniciaram uma batalha contra esse tipo de postura - que até então se via abrigada no manto protetivo do Direito - desconsiderando a personalidade jurídica e atingindo pessoalmente os sócios partícipes da empresa demandada.

É cediço na doutrina que o primeiro caso a ser ventilada a possibilidade de tal procedimento (desconsideração), foi o de Salomon X Salomon Co, caso britânico em meados de 1897. A teoria foi lançada em primeira instância e acatada pelo magistrado e pela corte de apelação, que, contudo, teve sua decisão reformada pela casa dos Lordes que prestigiou, em detrimento da justiça e da boa ordem social, a autonomia patrimonial da pessoa ficta. Mesmo com a negativa final da desconsideração, foi aí que se deu o verdadeiro nascituro da teoria que com o passar dos anos foi desenvolvida e atualmente ganha status de princípio dentro de muitos ordenamentos jurídicos.

Hodiernamente muitos países de cultura jurídica romana já acataram a doutrina podendo-se falar em “Durchgriff derr juristichen person”, no ordenamento alemão, “superamento della personalitá giuridica”, na Itália, “desestimácion de la personalidad”, no direito argentino. Nos países da Commun Law é conhecida como “Disregard of legal entity” ou mesmo “The liffiting of corporate viel” expressões por vezes utilizadas por autores pátrios, que também a chamam de despersonalização da pessoa jurídica, levantamento do véu corporativo e principalmente desconsideração da personalidade jurídica.

III – COMPOSIÇÃO E ESPÉCIES DE PESSOAS JURÍDICAS

Segundo a insigne mestra Maria Helena Diniz a pessoa jurídica “é a unidade de pessoas naturais ou de patrimônios que visa à consecução de certos fins, reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de direitos e obrigações”.

Da definição exposta temos que a pessoa jurídica se presta à obtenção de fins reconhecidos como válidos em nosso ordenamento jurídico. Se for realizado outro fim que não o colimado por sua constituição, este fim espúrio deverá ser expurgado e quiçá anulado, tendo em vista que não navegou pró os fins da sociedade. Este mesmo ordenamento deve reconhecê-la como sujeito de direitos e obrigações, sendo este o principal objetivo de uma pessoa jurídica, poder ser sujeito em relações independente de seus formadores. O reconhecimento se dá com a sua inserção no mundo jurídico que é constatada a partir do seu registro no órgão competente.

A natureza jurídica deste ente é muito discutida entre os estudiosos. Diversas teorias foram desenvolvidas com o fito de explicar e sedimentar o entendimento de qual a real natureza jurídica da pessoa artificial, destarte, analisá-las e conhecê-las é de suma importância dentro do contexto deste ensejo, sendo indispensável uma breve abordagem das mesmas.

A teoria da ficção concluí que a pessoa jurídica é uma ficção legal, ou da inteligência dos juristas, criada para facilitar as relações, tendo em vista que só o homem pode ser sujeito de direitos.

Com a teoria da realidade objetiva ou orgânica se propaga a tese de que ao lado da pessoa física existe uma pessoa jurídica, com existência própria, com fito de realizar um fim social, conferindo à pessoa jurídica a realização do fenômeno volitivo, impossível a tal ente. Não merecendo prosperar este entendimento já que não podemos aceitar que o Estado, e por conseqüência o Direito que dele deriva, são meras ficções jurídicas.

Por fim e bem sintetizada pela professora já citada temos a teoria da realidade das instituições jurídicas onde “afirma que, como a personalidade humana deriva do direito, da mesma forma este pode concedê-la a agrupamentos de pessoas ou bens. A personalidade jurídica é um atributo que a ordem jurídica outorgada a entes que o merecem (Haurion)”. Como se percebe, esta última é a aceita no ambiente jurídico brasileiro, não obstante a sua independência patrimonial, realidade ideal, jurídica e não sensível devendo, portanto, ser toda pessoa jurídica pátria considerada à luz de tal teoria.

Dentre tantos outros fins visados pela pessoa jurídica temos a viabilização de empreendimentos econômicos, já que algumas atividades promovidas por entes jurídicos necessitam de altos investimentos financeiros, impossíveis de se obter por um indivíduo isoladamente e ainda a imposição legal para os exercícios em de algumas atividades modernas como atividades financeiras ou ainda a administração de seguros. A limitação da responsabilidade obrigacional no patrimônio da empresa se dá exatamente para incentivar o investidor a se aventurar empresarialmente, gerando com isso lucros ao Estado gestor.

Como o Direito é fruto da convivência social, este só existe por causa do homem, devendo ser tido como a forma mais adequada possível para que este atinja os seus fins, levando sempre em conta que está inserido em um contexto social onde todos são equânimes. Com a pessoa jurídica, não muda essa afirmativa, ela nasce com o escopo de ajudar o homem na realização de alguns atos que, sozinho, não poderia realizá-los. Mas o Direito cria a pessoa jurídica de forma ideal, imputando-a fins que só somariam ao desenvolvimento social como um todo. Não previa o direito, à época da instituição da pessoa jurídica como um remédio ao seu problema imediato, que esta entidade se desvirtuaria e se transformaria em meio pelo qual se perpetuariam fraudes, ilegalidades e abusos de poder como vemos costumeiramente nos dias atuais.

Para que estas deturpações de finalidade fossem coibidas, o direito, a priori através de construções doutrinárias e jurisprudenciais, e a posteriori dentro do próprio texto legal, tratou de criar mecanismos jurídicos que impedissem tal prática reprovada por nosso ordenamento jurídico.

IV – HIPÓTESES LEGAIS DE RESPONSABILIZAÇÃO DAS PESSOAS NATURAIS COMPONENTES DE UMA SOCIEDADE.

Um instituto diferente do da desconsideração da personalidade jurídica é o que imputa responsabilidade pessoal à pessoa que integra a pessoa jurídica. Algumas vezes são confundidas as duas construções, sendo por este motivo considerada relevante tal diferenciação.

Não obstante as já reconhecidas confusões geradas pela semelhança entre os dois institutos podemos diferenciá-los, pois a desconsideração pressupõe alguns pré requisitos que a própria lei impôs, já que esta teoria nasceu positivamente com o advento do Código de Proteção e Defesa do Consumidor especificamente em seu art. 28 e parágrafos.

Para que seja efetuada a desconsideração, necessárias são as presenças de requisitos legais tais como: abuso de direito, excesso de poder, a violação ao contrato social ou ao estatuto, a infração de lei ou ainda os atos e fatos ilícitos, cogitando ainda ao final, da insolvência, falência ou encerramento das atividades causadas por má administração.

Alguns textos de lei, anteriores ao CDC, são tidos por alguns autores como casos típicos da utilização da doutrina disregard. Típicos exemplos são a Lei Nº. 5.172/66 (CTN), que dispõe sobre a responsabilidade dos diretores, gerentes e representantes das pessoas jurídicas pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias; a Lei Nº. 4.729/65 (Sonegação Fiscal), que imputa responsabilidade penal a todos que, ligados a pessoa jurídica, tenham praticado ou concorrido para a prática da sonegação; bem como o decreto 22.626/33 (Lei da Usura) e a Lei Nº. 4.137/62 que trata da repressão ao abuso do poder econômico, determinando a responsabilidade dos diretores e gerentes da pessoa jurídica que praticarem os ilícitos previstos.

Data venia, e com todo respeito ao entendimento dos doutrinadores que entendem os dispositivos legais citados como sendo casos de desconsideração da personalidade jurídica, devemos argumentar que, nos casos ventilados, já houve determinação legal em responsabilizar pessoalmente os sócios, não carecendo de qualquer medida excepcional, tomada pelo órgão jurisdicional, como é o caso da desconsideração da personalidade jurídica, para que os seus efeitos sejam surtidos de pronto. Essas hipóteses tratam tão somente de imputação de responsabilidade pessoal aos sócios ou administradores, não havendo necessidade de se socorrer à teoria em estudo.

A nosso ver, as Leis que abraçam expressamente a Disregard Theory são, pioneiramente a Lei 8.78/90 (CDC), e aproveitando o ensejo aberto por esta, as Leis Nº. 8.884/94 (Lei de Proteção à Ordem Econômica), e Nº. 9.605/98 (Lei de Proteção Ambiental), ambas praticamente repetindo o que foi determinado pelo art. 28 do CDC.

V – DISPOSITIVOS DO CDC

Por ser a Lei que positivou a Teoria da Desestimação da Pessoa jurídica em nosso País, é imperioso que se entenda a intenção do legislador ao imputar no ordenamento os ditames proferidos pelo art. 28 do CDC, senão vejamos a sua redação in verbis:

“Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

§1 º. – (Vetado).

§ 2º. – As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código.

§ 3º. – As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código.

§ 4º. – As sociedades coligadas só responderão por culpa.

§ 5º. – Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.”

Podemos, à luz do tópico anterior, afirmar que a teoria da desconsideração da personalidade jurídica só vem realmente esculpida no caput e § 5º. do art. 28, os outros parágrafos tratam de mera responsabilidade solidária ou subsidiaria, que a própria lei determina, sendo descabida a intervenção do judiciário para desconsiderar a Pessoa Jurídica.

Desta feita, temos que a lei estabeleceu, numerus clausus, as possibilidades da aplicação de tal teoria. Não esquecendo que em alguns casos foi ampla de sorte a tornar-se confusa, talvez por um excesso de zelo do legislador a fim de evitar que se constatassem lacunas no diploma legal por ele confeccionado.

Na simples leitura da redação do artigo, observa-se que a lei trouxe como causa de ensejo da desconsideração o abuso de direito, excesso de poder, infração de lei, fato ou ato ilícito, violação de estatutos ou contrato social (1ª. Parte do caput); A falência, o estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocadas por má administração (2ª. parte do caput) e por fim, no § 5º. Abarca a possibilidade de qualquer hipótese em que a personalidade da pessoa jurídica seja, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

Logo, é elucidativo tecer breves comentários com escopo de discutir brevemente cada uma das possibilidades descritas na lei.

O abuso de direito é o exercício de um direito de modo a desvirtuar sua finalidade social. Consiste no exercício anormal de um direito, revelada a intenção, de seu titular, de prejudicar ou lesar.Assim, caso haja um excesso no direito que é lícito alguém exercer, este deixa de existir, haja vista ser impossível um ato ser, ao mesmo tempo, contra e a favor do direito, desta forma, qualquer direito que seja exercido por seu legitimado em detrimento de outrem estará sendo excedido, não podendo prosperar os seus efeitos na esfera jurídica. Ë o caso da empresa que é constituída apenas para fins espúrios, tal como realizar negócios que a pessoa física estaria impedido por alguma razão legal ou contratual.

Numa inteligente articulação, em artigo de sua autoria, Marlon Tomazette declara que “na seqüência o código refere-se ao excesso de poder, que diz respeito aos administradores que praticaram atos para os quais não tem poder. Ora, os poderes dos administradores são definidos pela lei, pelo contrato social ou pelo estatuto, cuja violação também é indicada como hipótese de desconsideração. Assim, podemos reunir em um grupo o excesso de poder, a violação ao contrato social ou ao estatuto, a infração a lei e os fatos e atos ilícitos”. Tais medidas são atentatórias à justiça e por isso são veementemente rechaçadas do nosso ordenamento.

No concernente à falência, o estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocadas por má administração, as críticas são duras haja vista a ampla subjetividade do termo má administração. Os mais bem fundamentados posicionamentos preferem enveredar pela isonomia de tratamento, já que o credor de uma empresa que faliu por meios lícitos é tão credor quanto um outro de uma empresa que encerrou suas atividades de forma fraudulenta. Assim eles defendem o entendimento de que não haveria a necessidade da expressão “por má administração”, devendo toda pessoa jurídica que se encontra na situação descrita pelo artigo ser passível de ter sua personalidade desconsiderada.

Em ensaio monográfico o Ilustre Osmir Globekner assevera que “a hipótese contemplada no § 5º., parece inconciliável com o caput. Expressões demasiadamente genéricas: sempre, de qualquer forma, parecem inutilizar as hipótese do caput. Tão genérico, abrangente e ilimitado é o parágrafo, que, aplicado literalmente, dispensaria o caput, tornaria inócua a própria construção teórica do instituto da desconsideração, implicando derrogar a limitação da responsabilidade de toda e qualquer empresa no que diz respeito às relações de consumo” continua o seu raciocínio concluindo que “a interpretação mais consentânea parece ser a de que o § 5º., constitui uma abertura ao rol de hipóteses do caput, sem prejuízo dos pressupostos teóricos da doutrina que o dispositivo visou consagrar. A aplicação do § 5º. deve restringir-se às situações em eu o fornecedor do produto ou serviço ao consumidor constitui a pessoa jurídica, ou a utiliza, especificamente para livrar-se da responsabilização de prejuízos causados ao consumidor.”

Ainda é bom esclarecer que esta teoria possuiu um fim social, colimado por seus institutos e atingidos quando de sua aplicação. A descaracterização da função atribuída pelo Direito à pessoa jurídica é o que possibilita a efetivação desta teoria. Quando detectada a situação de que a empresa é apenas um alter ego, que encobre os desmandos promovidos por uma pessoa natural; quando há a utilização espúria da pessoa artificial para a pessoa física escapar de obrigações devidas ou mesmo burlar a lei fraudando e prejudicando a terceiros, é evidente que a doutrina deve ser aplicada, sem receios, já que a finalidade social da empresa foi deturpada.

Urge salientar ainda que a desconsideração deve ser medida tomada em caráter excepcionalíssimo, quando percebida a desventura na função social da pessoa jurídica, já que o princípio da autonomia patrimonial é de suma importância ao desenvolvimento econômico-social e ainda é, como realmente deve ser, muito prestigiado na conjetura jurídica atual.

Assim, fora da esfera hipotética criada pela lei, a teoria pode ser aplicada, contudo, com muita cautela, sem banalizar o instituto da autonomia patrimonial. A separação dos bens da pessoa física componente dos da pessoa jurídica é condição sine qua non para a obtenção dos fins da pessoa fictícia e sem ela vários objetivos humanos seriam inviáveis. O principal perigo da utilização deste mecanismo doutrino-jurisprudencial é a banalização dos seus efeitos, gerando assim uma total banalização desta autonomia. A preocupação do direito hodierno é a de buscar o equilíbrio entre a aplicação e os conhecimentos dos casos em que realmente a desestimação é necessária. Aí está o segredo da tênue linha entre a segurança jurídica, tão festejada modernamente, e a Justiça em seu sentido ideal, sendo esta sempre o objetivo perquirido pelo Direito.

VI – CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por ser um instituto imprescindível ao convívio e desenvolvimento humano, a pessoa jurídica não poderia simplesmente desaparecer, pois tal medida traria o caos social, atrasando a comunidade causando um retrocesso inadmissível. Com vistas a esses fatos, trataram os juristas de estabelecerem algumas teorias que disciplinavam a existência de tais entes.

Entre estes mecanismos encontramos a teoria em estudo onde em breve histórico da disregard douctrine, constatamos que é um instituto que há muito já era solicitado pelas necessidades sociais, ante os desvios de finalidade que as pessoas jurídicas vinham se prestando, utilizadas por pessoas inescrupulosas que emprestavam o seu caráter volitivo às mesmas, utilizando-as para fins espúrios. Surgida nos países de Commun Law, por ser construção eminentemente pretoriana, e por serem estes países adeptos do direito consuetudinário, esta teoria se desenvolveu e infestou os países de cultura romana, pois a necessidade social de coibir os atos fraudulentos eram as mesmas que as de ocorrência dos países anglo-saxão.

No Brasil a lei que introduziu esta construção casuística foi o CDC, trazendo os casos em que a personalidade jurídica poderia ser desconsiderada.

A teoria da desconsideração tem grande utilidade pragmática diuturnamente em nosso tribunais e que a sua aplicação deve ser pautada nos casos estritamente previstos em lei. Não devendo, contudo, perder o seu caráter de proteção e de possibilidade de aplicação exclusivamente pelo judiciário.

Ë claro que não se olvida da importância da pessoa jurídica na conjetura jurídica atual, e não se prega aqui pela banalização na aplicação desta teoria. Acreditamos que deve realmente haver uma coragem e responsabilidade maior na hora da aplicação do instituto, pois sem isso se perpetuariam situações de fato e de direito que não seriam interessantes ao direito.