INTRODUÇÃO

O presente estudo tem como objetivo analisar e refletir sobre o instituto da ampla defesa do adolescente em situação de conflito com a lei durante todo procedimento processual, desde a apresentação na delegacia especializada até a constituição da sentença jurídica. O tema é relevante tendo em vista que visa ampliar o conhecimento geral e específico aos estudantes de direito, aos operadores do sistema, e ainda, oferecer material de pesquisa que subsidie a formação de consensos no sistema penal juvenil e na sociedade de modo geral. Em última instância, busca contribuir com uma perspectiva dentro do contexto social atual.

Primeiramente, faz-se uma análise do instituto da ampla defesa dentro do processo, esclarecendo sua importância, observando suas peculiaridades e salientando o modo como é aplicado. Trata-se de um direito fundamental, que está positivado na Constituição Federal, devendo ser assegurado pelo sistema judiciário e pelos operadores do direito a fim de garantir a efetividade e a legitimidade da decisão. 

Em um segundo momento, aborda-se a evolução histórica em consonância com a visão internacional do Direito da Infância, com a finalidade de demonstrar suas transformações e conquistas. Nesse sentido, expõe-se a interpretação acerca da Doutrina da Proteção Integral, oferecendo uma diferenciação entre esta e a Doutrina da Situação Irregular revogada, com a perspectiva de demonstrar quais foram as melhorias e se elas são eficazes na prática.

Por fim, a partir de pesquisas, com intuito de clarear e demonstrar a realidade dos adolescentes em conflito com a lei, no que tange o direito à ampla defesa, faz-se uma análise deste instituto no âmbito do direito juvenil, baseando-se em dados apresentados pela pesquisa da Universidade da Bahia realizada nos Tribunais de Justiça dos Estados de São Paulo, Pernambuco, Rio de Janeiro, Paraná, Bahia e Rio Grande do Sul, livros, pesquisas, artigos eletrônicos e observações em audiências. A intenção é demonstrar se há efetividade da ampla defesa, de acordo com o previsto na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente, com base na Doutrina da Proteção Integral. Apontando a necessidade de um olhar mais cauteloso, à luz dos direitos fundamentais frente ao sistema penal juvenil.

DESENVOLVIMENTO

O direito fundamental aqui elencado é consequência do princípio do devido processo legal e ligado necessariamente ao princípio do Contraditório, decorrente de um objetivo comum, de dar oportunidade às partes de conhecimento e direito de resposta perante qualquer alegação ou procedimento dentro do processo.

O direito à defesa é o meio pelo qual o sujeito poderá se defender de tais alegações ou procedimentos. Sendo um princípio fundamental, visa amparar o direito processual e buscar adequação do processo conforme previsão expressa na Constituição Federal. Este princípio constitucional está previsto no art. 5°, LVI e LV da Constituição Federal.

Este direito fundamental subdivide-se em dois tipos: a defesa técnica e a defesa pessoal. De acordo com os ensinamentos de Aury Lopes Júnior, a defesa é um instituto técnico e pessoal, podendo ser atuado de maneira positiva ou negativa, e esta estruturada no binômio: defesa privada ou autodefesa e defesa pública ou técnica, exercida por um defensor, devendo ela ser exercida devidamente em todas as fases processuais, desde pré-processual e conforme os requisitos legais (LOPES, 2006, p.228-229).

No mesmo sentido conceitua Fernando da Costa Tourinho Filho:

Defesa é toda atividade da parte acusada de oposição à atuação da pretensão punitiva. Distingue-se em defesa genérica ou material, quando levada a cabo pela própria parte, mediante atos constitutivos de ações e omissões no sentido de impedir que prospere a atuação da pretensão punitiva, e defesa especifica ou técnica: quando promovida por pessoa especializada que tem como profissão o exercício dessa função técnico-jurídica de defesa das partes (TOURINHO, 2005, p.366).

De acordo com os conceitos trazidos, pode-se entender que a defesa técnica, pública ou específica é aquela realizada por um profissional do direito, com conhecimentos específicos para que atue na defesa do imputado. Já a defesa pessoal, material ou autodefesa é aquela advinda do próprio imputado, podendo ser ela positiva, caso o imputado proponha-se a falar, ou negativa, quando se negue a declarar.

No que pese a ampla defesa, além de ser um princípio fundamental constitucional, é órgão da administração da Justiça e não mero representante dos interesses do acusado, pois exerce, substancialmente, a preservação e tutela de valores e interesses do corpo social, garantindo assim a proteção da própria sociedade (BATISTA, 1976, p.169).

É de responsabilidade do Estado constituir um defensor público, caso o imputado não tenha recursos para arcar com gastos para constituir um defensor particular, como disposto no art. 5°, LXXIV da Constituição Federal, “O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”. Para isto existe uma Defensoria Pública, instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados (art. 134 da CF).

Na ausência de garantia deste instituto dentro do procedimento processual, o processo poderá ser considerado nulo. Como conceitua Fernando da Costa Tourinho Filho, sobre a importância deste instituto, a ampla defesa faz-se tão necessária que a inobservância desta formalidade processual pode ensejar a nulidade absoluta do processo, conforme artigo 564, III, c do Código de Processo Penal, “in verbis” (TOURINHO, 2005, p.367)

Sendo assim, o direito à ampla defesa é um instituto de extrema importância, pois visa à aplicação de regras infraconstitucionais de modo que assegure os direitos fundamentais estabelecidos pela Constituição Federal, pressupondo a responsabilidade do Estado para que sejam eles respeitados e resguardados, com o intuito de concretizar o direito a ser ouvido no processo.

Nos ensinamentos do autor Luiz Guilherme Bittencourt Marinoni, o direito à defesa faz-se necessário e é de tamanha importância também, no sentido de legitimar a tarefa jurisdicional. Assegurando as garantias do devido processo legal durante o procedimento, a decisão será legitima. A legitimidade não decorre da decisão, mas sim da observância das normas previstas para o desenvolvimento do procedimento processual (MARINONI, 2011, p.1133). Tendo em vista que o direito à defesa, apesar de uma garantia para o acusado, é também a garantia do próprio processo, como um legitimador da própria função jurisdicional do Estado.

Para melhor compreender a efetividade jurídica no âmbito da ampla defesa, cabe fazer a distinção entre eficácia jurídica e eficácia social da norma. A eficácia jurídica simboliza a capacidade de produzir determinados efeitos jurídicos como: a aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade da norma. Já a eficácia social está diretamente relacionada com a função social da lei, a realização do direito de fato, de um direito eficaz na sua aplicação, confundindo-se com a idéia de efetividade, conforme conceitua Roberto Luis Barroso:

A efetividade significa a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social. Ela representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social (BARROSO, 2006, p.82-83).

Diante disto, é de extrema importância que a eficácia jurídica e social das normas constitucionais seja observada de maneira espontânea pelo judiciário e suas autoridades, bem como pelos operadores do direito, para que tais normas não sejam desvalorizadas e levadas ao desuso; afinal, a ineficácia das normas constitucionais gera descrença da nossa Lei Maior. Em se tratando do direito fundamental à defesa, é necessário que seja preservado por mecanismos que protejam adequadamente, visando sua efetiva aplicabilidade.

O instituto referido estende-se aos adolescentes que, após o reconhecimento dos Direitos da Infância, passaram a ser considerados sujeitos de direitos. O direito à ampla defesa aos adolescentes está previsto no art. 227, parágrafo 3, inc. IV da Constituição Federal, bem como está reproduzido no art.207 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Esse novo entendimento trouxe o movimento de defesa pelos direitos de crianças e adolescentes. De acordo com João Batista Saraiva, no início do século XX, juntamente com a criação do primeiro Tribunal de Menores nos Estados Unidos que se estendeu a outros países, passou a ser construída a Doutrina do Direito do Menor. Fundada no binômio carência/delinquência, esta doutrina visava assegurar a proteção do menor, lançando os fundamentos da Doutrina da Situação Irregular. O primeiro instrumento que reconheceu o direito da criança foi a Declaração de Gênova. Essa fase no direito brasileiro foi estampada com o Código de Menores.

Posteriormente, após mais avanços, com o advento da Convenção das Nações Unidas dos Direitos da Criança, as Regras Mínimas das Nações Unidas para Administração da Justiça de Menores, as Regras das Nações Unidas para Proteção dos Menores Privados de Liberdade e as Diretrizes das Nações Unidas para Prevenção de Delinquência Juvenil, no final do século XX, nasceu uma nova concepção jurídica de infância, a Doutrina da Proteção Integral.

Nesta etapa, há uma mudança importante de enfoque, havendo o entendimento de que, se existe a situação irregular do “menor”, a responsabilidade será da família, da sociedade ou do estado, que deverão ser responsabilizados por não terem dado a respectiva tutela e proteção a que toda criança e adolescente tem direito. Inclui-se aí a imposição de limites por parte dos adultos.

Neste entendimento, é reconhecido que o imputado encontra-se em fase peculiar de desenvolvimento, necessitando de proteção e também quando do cometimento do ato infracional, da coerção como efeito pedagógico. Doutrina esta adotada pela Constituição Federal em seu artigo 227, norteadora do Estatuto da Criança e do Adolescente, vigente atualmente.

Assim sendo, diferenciando as doutrinas apresentadas, pode-se dizer que na doutrina da situação irregular o “menor” e a criança estavam irregulares, e por isso precisavam de tratamento, para serem adestrados, moldados socialmente. Já na doutrina da proteção integral, quem passa a ser considerado irregular é a família, a sociedade e o Estado, quando não conseguem mais dar conta da proteção da criança. Isto mudou o enfoque de quem deve ser responsabilizado, pois a lei, atualmente, protege a todos e responsabiliza aquele que violar direitos, pois se considera crianças e adolescentes como prioridade absoluta.

Entretanto, apesar dessa evolução no contexto histórico do Direito da Infância, as garantias expressamente previstas, tanto no Estatuto da Criança e do Adolescente quanto na Constituição Federal, não são a realidade prática, ou seja, a teoria não se aplica, como afirma João Batista Saraiva “práticas norteadoras pela antiga Doutrina da Situação Irregular permanecem em vigor, travestidas de operacionalidade do Estatuto da Criança e do Adolescente, a produzir um neomenorismo” (Saraiva, 2006, p.55).

Nesse sentido, os princípios que baseiam a doutrina atual, como a prioridade absoluta e o superior interesse do adolescente, restam subvertidos (inversão ideológica dos direitos humanos), dando ensejo a um modelo de decisionismo processual incoerente com a Constituição Federal (CRAIDY, 2012, p.27). Os desafios enfrentados dizem respeito às carências estruturais do Estado brasileiro para concretizar os direitos fundamentais (à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, etc.) previstos constitucionalmente, como também na interpretação retroativa produzida nas práticas jurídicas, onde os direitos são interpretados como concessão ou benefícios (CRAIDY, 2012, p.26).

Essa falta de efetividade do Estatuto da Criança e do Adolescente, inspirado pela Doutrina da Proteção Integral, decorre de fatores sociais e culturais, tendo em vista a necessidade de uma interpretação adequada deste direito, bem como condicionantes estruturais para sua implementação. Apesar da mudança legislativa, que superou o modelo anterior de Estado Autoritário, sendo substituído por uma concepção de Estado Democrático de Direito, continuamos a ter uma sociedade e um direito que não condizem com um Estado materialmente democrático em relação à efetividade dos direitos fundamentais.

Neste sentido, analisando o principio constitucional, da ampla defesa aos adolescentes em situação de conflito com a lei, desde a apresentação na delegacia especializada até a constituição de peças jurídicas, podemos verificar que existem características peculiares que orientam a justiça penal juvenil. A justiça deve garantir de maneira eficaz a defesa e a visibilidade desse sujeito de direitos, que tem assegurado constitucionalmente esses pressupostos.

Conforme ensinamentos de Salo Carvalho, apud Carmem Maria Craidy, o procedimento processual no âmbito dos adolescentes, referente à defesa técnica, ou seja, presença de defensor publico ou privado, ocorre do seguinte modo:

A defesa dos adolescentes em conflito com a lei se dá: Na fase pré-processual, na audiência de apresentação tem a presença do representante do Ministério Publico, e posteriormente com o juiz da Justiça Instantânea. Durante esta fase, decide-se: pelo arquivamento dos autos, pela abertura do processo, ou pela aplicação de remissão. Durante a fase processual, é papel da defesa atuar na audiência de instrução e julgamento, momento em que se apura o envolvimento do adolescente com o ato infracional do qual está sendo acusado, em seguida caso o adolescente seja condenado, cabe à defesa atuar junto à execução da medida socioeducativa aplicada (CRAIDY, 2012 p.149).

Todavia, efetivar uma defesa técnica, qualificada e atenta aos direitos dos adolescentes acusados de cometimento de atos infracionais constitui-se um desafio no nosso sistema atual. Como afirma Ana Paula Motta Costa:

No cotidiano processual, entretanto, existem dificuldades na efetivação do direito à defesa em função da prática de interpretação restrita da legalidade e da existência de lacunas na legislação estatutária quanto à previsão expressa da necessidade de presença de defensor em alguns momentos processuais específicos (COSTA, 2012, p.197).

Para além da limitação da legislação, há uma ausência de compreensão no que tange um processo penal voltado para o adolescente, onde se faz necessário um equilíbrio entre acusação e defesa, a partir da devida aplicação dos direitos e garantias deste sujeito, em situação peculiar de desenvolvimento.

De acordo com o estudo realizado pela Associação Nacional dos Centros de Defesa – ANCED, apud Ana Paula Motta Costa:

a garantia do devido processo legal os adolescentes acusados da prática de ato infracional ainda é um território permeado de ilegalidade, incompreensões e deformidades jurídicas. A falta de defesa técnica adequada é constante, e a simples presença do defensor no acompanhamento da instrução não tem sido uma garantia real de defesa (COSTA, 2012, p.68).

Portanto, ainda que presentes os defensores, há fragilidade no conteúdo das defesas realizadas pela falta de especialização na área da infância e juventude. Afinal, a temática dos direitos da criança e do adolescente diz respeito ao campo social em conexão com o jurídico. Nesse sentido é considerada frágil a base doutrinária do sistema penal juvenil (COSTA, 2012, p.198-201).

No que tange a autodefesa, o adolescente deve ter seu direito de ser ouvido ou não resguardado. O defensor, como conhecedor técnico, tem o dever de prestar assistência judiciária, a fim de garantir que o adolescente entenda como e por que exercer esta garantia (COSTA, 2012, p.209). A autodefesa é faculdade do imputado, podendo ele manifestar-se ou não, sem lhe causar prejuízo.  Contudo, a realidade observada nas varas judiciais da infância e da juventude demonstra que o direito à autodefesa não é levado a sério e muitas vezes é utilizado contra os jovens. 

Assim é nítido que o direito à defesa, apesar da previsão constitucional (CF) e específica (ECA), não é efetivo. A nova concepção do direito da infância ainda é um campo desconhecido e está sendo assimilada pela sociedade e pelo sistema judiciário. Nesse sentido, afirma a autora Ana Paula Motta Costa:

As dificuldades identificadas para efetividade do direito a defesa, bem como para o reconhecimento dos direitos dos adolescentes nos processos judiciais, revelam a ausência de reconhecimento efetivo dos adolescentes como sujeitos de direitos individuais, que limitam o poder punitivo do Estado (COSTA, 2012, p.205).

A partir do entendimento que a falta de efetividade do direito à defesa gera a ilegitimidade da decisão, em suma, temos um sistema ineficaz, que não atua conforme as regras. A pesquisa da Universidade Federal da Bahia conclui:

A análise dos dados coletados junto aos Tribunais de Justiça e Superior Tribunal de Justiça em matéria de medida socioeducativa de internação, e posteriormente, a observação de casos junto às Varas da Infância e Juventude de São Paulo, Porto Alegre, Recife e Salvador, permitiram concluir que, apesar das propostas garantidoras do Estatuto, a prática forense nem sempre está com ela alinhada. Foi possível constatar que a medida de internação é sistematicamente imposta com baixa fundamentação legal. Em muitos casos, sem a devida consideração dos requisitos legais exigidos pelo ECA (MINAHIM, 2010, p.57).

Em síntese, o direito à defesa nos processos de apuração de ato infracional cometido por adolescentes, de acordo com os princípios constitucionais e direitos fundamentais, deve estar respaldado na condição peculiar de desenvolvimento e o direito de ser ouvido.

Este direito é uma garantia que deve ser observada em todas as fases do procedimento processual, sob pena da medida sócio-educativa ser ilegítima. Devido à fragilidade desta legislação, à ausência de uma interpretação ampla condizente com os preceitos legais e à falta de reconhecimento do adolescente como um sujeito especial, esta garantia não é assegurada, restando prejudicada sua efetividade.

CONCLUSÃO

Como se pôde verificar ao longo deste artigo, buscamos afirmar os direitos fundamentais dos adolescentes em situação de conflito com a lei; um assunto polêmico, complexo, que envolve diferentes variáveis e não pode ser analisado isoladamente. Neste sentido, é necessário contextualizá-lo no âmbito social, cultural, político e econômico.

Por meio da pesquisa realizada, conclui-se que houve uma plausível evolução referente aos direitos das crianças e dos adolescentes com a concepção da Doutrina da Proteção Integral. Todavia, é nítido que existem falhas no nosso sistema penal juvenil e que princípios constitucionais garantidos na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente não são assegurados e aplicados na prática, gerando injustiças no sistema de responsabilização e descrença na Justiça.

A Doutrina da Proteção Integral assegura aos adolescentes autores de atos infracionais garantias processuais na apuração do ato infracional, dentre elas o direito à defesa. Levando em conta que o resultado do procedimento pode incidir em definitivo na vida do adolescente, pois agrega preconceitos e causa estigmas de um caráter criminal, é imprescindível que se busque meios para a devida proteção e efetividade deste instituto em prol dos adolescentes, a fim de tornar mais justo e eficaz o procedimento processual.

Pensar o sistema penal juvenil é, necessariamente, pensar um sistema de responsabilidade diferenciado dos adultos, baseado nos princípios de proteção e de prioridade absoluta do adolescente, visando à reeducação e a ressocialização dos sujeitos que se encontram em processo de desenvolvimento. Um sistema que garanta de maneira eficaz a defesa e a visibilidade desse sujeito de direitos, que tem assegurado esses pressupostos na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente Lei Federal. É preciso abandonar as posições e as interpretações antigas, baseadas na Doutrina da Situação Irregular, e passar a observar o sujeito adolescente, conforme nova postura, de acordo com a interpretação lógica e sociológica dos Direitos da Criança e do Adolescente. 

BIBLIOGRAFIA

BARROSO, Roberto Luis. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas - Limites e Possibilidades da Constituição Brasileira. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

BATISTA, Nilo. Defesa Deficiente. Decisões criminais comentadas. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1976.

CEDICA/RS. Estatuto da Criança e do Adolescente e Legislação Congênere. Rio Grande do Sul, 2012.

COSTA, Ana Paula Motta. Os Adolescentes e seus Direitos Fundamentais – da invisibilidade à indiferença. Porto Alegre, 2012.

CRAIDY, Carmem Maria; LAZZAROTTO, Gislei Domingas Romanzini; OLIVEIRA, Magda Martins. Processos Educativos com Adolescentes em Conflito com a Lei. Porto Alegre: Mediação, 2012.

LOPES, Aury Jr. Direito Processual Penal – e sua conformidade Constitucional. 3.ed. Rio de Janeiro, 2008.

LOPES, Aury Jr. Introdução Critica ao Processo Penal – Fundamentação da Instrumentalidade Garantista. Rio de Janeiro, set. 2006.

MARINONI, Luiz Guilherme Bittencourt. Da Teoria da Relação Jurídica Processual ao Processo Civil do Estado Constitucional. Revista dos Tribunais, v. 852, p. 11, Out 2006.

MENDEZ, Emilio Garcia. Adolescentes e responsabilidade penal: um debate Latino-Americano, Porto Alegre, AJURIS, ESMP-RS, FESDEP-RS, 2000.

MINAHIM, Maria Auxiliadora (coord.). Universidade Federal da Bahia – UFBA. Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça (SAL)

SARAIVA, João Batista Saraiva. Adolescente em conflito com a lei: da indiferença a proteção integral: uma abordagem sobre a responsabilidade penal juvenil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

SARAIVA, João Batista Saraiva. Compêndio de direito penal juvenil: adolescente e ato infracional. 3.ed. rev. ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

SARAIVA. Vade Mecum Compacto. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 2012

TJMS, Tribunal de Justiça. Juiz da Capital ministra palestra no Fonajuv em Vitória (ES).2013. Disponível em: http://uj.novaprolink. com.br/ noticias/ 1100517/juiz_ da_capital_ ministra_ palestra_no_ fonajuv_em_vitoria_es

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 7.ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. Juizado da Infância e da Juventude. Porto Alegre, n.1. Nov. 2003.