Resumo: A Agência Nacional de Telecomunicações, prevista na Constituição Federal de 1988 e criada pela Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, também conhecida como Lei Geral de Telecomunicações (LGT), detém a competência para regular o setor de telecomunicações, inclusive por meio do exercício de função normativa. Conferiu-se ao ente dotado de conhecimento específico (no caso, a ANATEL) a atribuição de elaborar as normas técnicas regentes do setor regulado. Por outro lado, percebeu-se a necessidade de legitimação substancial da atividade normativa da Agência. A LGT, em atenção a isso, instituiu a Consulta Pública como procedimento necessário e prévio à edição de qualquer ato normativo da ANATEL, abrindo-se aos anseios da sociedade e possibilitando a participação dos cidadãos na elaboração das normas que irão regular o setor de telecomunicações. Além disso, o Regimento Interno a ANATEL ainda previu a Audiência Pública, considerado como mais um mecanismo de participação popular nos procedimentos normativos da Agência. Serve o presente trabalho para demonstrar que, mais do que uma exigência meramente formal para a validade do procedimento normativo, os institutos promovem os princípios do Estado Democrático de Direito e legitimam a atuação administrativa das Agências Reguladoras.

Sumário: 1. Introdução. 2. A Participação Popular no Estado Democrático de Direito. 3. Espaços institucionais de participação da sociedade previstos na LGT e no Regimento Interno da ANATEL. 3.1. A Consulta Pública. 3.2. A Audiência Pública. 4. Conclusão. 5. Referências Bibliográficas.

Palavras-chave: Estado Democrático de Direito. Democracia Participativa. Participação Popular. Audiência Pública. Consulta Pública.

1. Introdução.

                    A Constituição Federal (art. 21, XI, CF) e a LGT atribuíram à Anatel a qualidade de órgão regulador das telecomunicações, a quem conferiu competência para adotar as medidas necessárias para expedir normas sobre prestação de serviços de telecomunicações prestado no regime público e, também, no regime privado.

                    Trata-se de poder normativo, conferido legalmente à Anatel, e do qual resulta o poder de editar normas de caráter geral, abstrato e impessoal, referentes ao setor regulado. Conforme Marcos Juruena Vilela Souto, as leis, em geral, não mais atendem aos novos padrões da sociedade, sendo necessárias normas que tratem de especificidades, que realizem o planejamento dos setores, viabilizem a intervenção do Estado em garantia do cumprimento ou a realização daqueles valores[1].

                    Demais disso, como o legislador não tem qualificação para dispor sobre matérias de grande complexidade e especificidade[2], tal qual ocorre, por exemplo, com os setores de telecomunicações, energia elétrica e petróleo, toda a disciplina de ordem técnica fica a cargo das Agências, tendo, pois, caráter erga omnes, como o teria se disciplina houvesse sido instituída por lei[3].

                    Nessa esteira, os arts. 2º, 3º e 19 da LGT estabeleceram, respectivamente, as atribuições do Poder Público, os direitos dos usuários e as atribuições da Anatel, dentre as quais destacam-se:

Art. 2° O Poder Público tem o dever de: (...)

III - adotar medidas que promovam a competição e a diversidade dos serviços, incrementem sua oferta e propiciem padrões de qualidade compatíveis com a exigência dos usuários; (...)

Art. 3° O usuário de serviços de telecomunicações tem direito: (...)

I - de acesso aos serviços de telecomunicações, com padrões de qualidade e regularidade adequados à sua natureza, em qualquer ponto do território nacional; (...)

Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente:

I - implementar, em sua esfera de atribuições, a política nacional de telecomunicações; (...)

IV - expedir normas quanto à outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público; (...)

X- expedir normas sobre prestação de serviços de telecomunicações no regime privado; (...)

                    Ocorre, no entanto, que os membros das Agências Reguladoras, dentre elas a ANATEL, não são democraticamente eleitos pelo voto popular, o que gera uma discussão acerca da legitimidade das normas gerais e abstratas que editam. Cumpre-nos verificar como esse déficit democrático é suprido por meio dos espaços institucionais de participação da sociedade no procedimento normativo da Agência previstos na Lei nº 9.472/1997.

2. A Participação Popular no Estado Democrático de Direito.

                    A experiência do Estado Social nos mostrou que um paradigma que sofre de crise de legitimidade também pode ruir. O déficit democrático que corrompeu o Estado do Bem-Estar Social consistiu justamente na troca de papeis: as pessoas não eram vistas como cidadãs, mas apenas como clientes daquela grande máquina estatal. Como afirmou Menelick de Carvalho Neto (1998, p. 243), “o Estado interventor transforma-se em empresa acima de outras empresas”.

                    Esse, inclusive, o principal fator que levou à derrocada do Estado Social: muitos falam em crise fiscal, mas o que desgatou ainda mais o referido paradigma foi a falta de legitimidade. Aprendemos com a experiência que o Estado não pode se sobrelevar à vontade dos cidadãos, que devem ter voz ativa e participar da vida política da comunidade que os cerca. Aliás, de bom alvitre ressaltar, a principal bandeira do Estado Democrático de Direito consiste justamente na alteração da relação entre público e privado, em que o interesse público não se resume apenas ao espaço estatal. De fato, conforme ensina Menelick de Carvalho Neto, a relação entre público e privado, no referido paradigma, sofre alterações:

Associações da sociedade civil passam a representar o interesse público contra o Estado privatizado ou omisso. Os direitos de primeira e segunda geração ganham novo significado. Os de primeira são retomados como direitos (agora revestidos de uma conotação sobretudo processual) de participação no debate público que informa e conforma a soberania democrática de um novo paradigma, o paradigma constitucional do Estado Democrático de Direito e seu direito participativo, pluralista e aberto[4].

                    Eduardo Augusto de Oliveira Ramires concorda com a proposição. Para o autor, é essencial a existência de mecanismos de controle da regulação, em clara alusão de que a legitimidade dos atos das agências reguladoras deve ser observada do ponto de vista substancial, o qual seria “garantido pela observância de uma procedimentalização decisória voltada à participação dos diferentes interesses privados e públicos enredados nas soluções regulatórias, de maneira a se produzir uma demonstração adequada da complexidade técnica e social envolvida, estabelecendo os meios para a obtenção de um consenso legitimador da regulação adotada”[5].

                    A abertura das agências reguladoras à participação popular, portanto, atende a anseios que levaram à derrocada do paradigma do Estado do Bem-Estar Social, abrindo aos cidadãos a possibilidade de fazer valer os seus interesses perante a entidade reguladora, traduzidos em normas gerais e abstratas, aplicáveis ao setor regulado. No entanto, cabe notar, na esteira do que preconiza Sérgio Varella Bruna (2003, p. 187) acerca da oitiva dos interessados na formação das decisões, “a aceitação social, que caracteriza essa decisão como legítima, é prévia, quando ainda é incerto o resultado a ser alcançado no processo decisório”, destacando que “um procedimento bem sucedido não elimina, mas absorve o descontentamento dos vencidos”. Essas são as funções dos espaços institucionais de participação popular no âmbito do procedimento normativo da Anatel e que serão estudados a seguir.

3. Espaços institucionais de participação da sociedade previstos na LGT e no Regimento Interno da ANATEL.

3.1. A Consulta Pública.

                    O art. 42 da LGT é o principal dispositivo que destaca a necessidade de submissão das minutas de ato normativo à consulta pública. Assevera o preceito:

Art. 42. As minutas de atos normativos serão submetidas à consulta pública, formalizada por publicação no Diário Oficial da União, devendo as críticas e sugestões merecer exame e permanecer à disposição do público na Biblioteca.

                    A Exposição de Motivos n° 231/MC– EM-LGT, de 10.12.1996, destacou que a previsão do procedimento de Consulta Pública no âmbito do procedimento normativo da ANATEL caracteriza-se com um mecanismo voltado a “dificultar comportamentos oportunistas e inibir ações indesejáveis por parte de operadoras e grupos de interesses”. É instrumento que confere abertura democrática ao procedimento normativo de competência da ANATEL, capacitando-a a ouvir as sugestões da sociedade civil às propostas de normas regulamentares, inserindo-a nesse processo. Nesse sentido, explica a Exposição de Motivos da LGT:

O órgão regulador difere de outros organismos governamentais porque, em vez de simplesmente prestar um serviço ao público, tem de tomar decisões que pressupõem o exercício de poder discricionário. Para que ele seja eficiente e eficaz, portanto, é necessário que disponha de competência técnica; além disso, é fundamental que: (...)

(d) disponha de regras e controles internos para limitar o poder das pessoas individualmente, de maneira a dificultar o comportamento oportunista e inibir ações indesejáveis por parte de operadoras e grupos de interesse. Exemplos dessas regras e controles são: decisão colegiada; processo de decisão variável em função do impacto da decisão (maior o impacto, maior o envolvimento colegiado na decisão); utilização de grupos consultivos; adoção do mecanismo de submeter a consulta pública os assuntos de maior relevância, antes da tomada de decisão; e período de carência entre a tomada de uma decisão e sua entrada em vigor, dando oportunidade às várias partes afetadas de se manifestar.

                    A Consulta Pública, portanto, abre espaço para o diálogo entre o órgão regulador e a sociedade civil, possibilitando que seus anseios, preocupações e interesses sejam considerados e, até mesmo, inseridos no texto normativo eventualmente aprovado pela Agência Reguladora. Não há dúvidas, portanto, de que a introdução do mecanismo de consulta pública no âmbito da LGT confere legitimidade às normas regentes do setor editadas pela ANATEL, bem como induz a uma maior propensão ao seu cumprimento por parte daqueles que são por elas obrigadas, já que finalizadas com sua participação.

                    Além de prevista na LGT, a Consulta Pública também é tratada no Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013. Segundo o art. 59 do referido documento, “a consulta pública tem por finalidade submeter minuta de ato normativo, documento ou matéria de interesse relevante, a críticas e sugestões do público em geral”, destacando ainda que a competência para iniciar o procedimento é do Conselho Diretor, o Órgão Máximo da Agência, ou de um dos Superintendentes, nas matérias de suas competências (conforme art. 59, § 1º do Regimento Interno da Anatel).

                    Além disso, conforme os preceitos regimentais da Agência, a Consulta Pública deverá ser publicada no Diário Oficial e conferir prazo não inferior a 10 (dez) dias para que a sociedade contribua com a proposta normativa da Agência, o qual poderá ser prorrogado, conforme o § 5º do art. 59 do Regimento Interno da Agência. Interessante, aqui, registrar o disposto no § 6º do art. 59 do Regimento Interno da Anatel, segundo o qual, “na fixação dos prazos para a apresentação de críticas e sugestões às Consultas Públicas, a Agência deverá considerar, entre outros, a complexidade, a relevância e o interesse público da matéria em análise”. Nesse ponto, deve-se destacar que a Agência, mesmo na vigência do Regimento Interno anterior, já observava a necessidade de, na fixação do prazo para contribuições da sociedade à Consulta Pública, observar a complexidade, o interesse público e a relevância da matéria.

                    Ainda com espeque no Princípio da Transparência, com o fito de ampliar a publicidade dos atos da ANATEL, tendo em vista o reconhecimento de que a publicidade não se confunde com a publicação oficial (com efeito, a noção de publicidade é mais abrangente do que a de publicação oficial), o Regimento Interno da ANATEL preconiza que a divulgação da Consulta Pública será feita também na página da Agência na Internet, na mesma data da publicação oficial, acompanhada dos documentos que embasaram a proposição normativa. Cumpre notar que o § 3º do art. 59 do Regimento Interno da Anatel especifica tais documentos: (a) informes e demais manifestações das áreas técnicas da Agência; (b) manifestações de sua Procuradoria, quando houver; (c) análises e votos dos Conselheiros; (d) gravação ou transcrição dos debates ocorridos nas Sessões ou Reuniões em que a matéria foi apreciada; e (e) texto resumido que explique de forma clara e suficiente o objeto da consulta.

                    Com fundamento no princípio da motivação dos atos da Administração Pública, o § 4º do art. 59 do Regimento Interno da Anatel afirma que as críticas e sugestões à Consulta Pública proposta serão encaminhadas à autoridade competente para análise, em documento próprio, anexado aos autos do procedimento, o qual conterá as razões para a adoção ou não das contribuições recolhidas. Registre-se que o documento referido permanecerá à disposição do público na Biblioteca e na página da ANATEL na Internet.

3.2. Audiência Pública.

                    O Regimento Interno da Anatel ainda prevê em seu bojo o mecanismo da Audiência Pública, com o fito de ampliar a participação social no âmbito das matérias de interesse do setor regulado pela Anatel. Rodrigo Santos Neves ensina que, apesar de a audiência pública e consulta pública serem parecidos, não devem ser confundidos:

A consulta pública é a abertura da Administração Pública ao público em geral, para que os interessados enviem, por documentos formais (escritos), suas críticas e sugestões acerca de determinada decisão a ser tomada pela agência. Já a audiência pública é uma forma de abertura da Administração em que os interessados comparecem em sessão previamente marcada e participam do processo deliberativo por meio de debates orais.[6]

                    Deve-se destacar que a Consulta Pública é passo necessário à edição de uma norma reguladora por parte da Anatel, sob pena de nulidade do ato normativo. Ou seja, com isso se quer dizer que todo ato normativo deve ser precedido de Consulta Pública. A mesma consequência não pode ser atribuída à não realização da Audiência Pública, que é reservada para ampliar o debate público das matérias consideradas relevantes pela Agência. O fato, no entanto, é que ambos os mecanismos buscam incentivar a participação da sociedade no procedimento normativo da Agência. Portanto, a Audiência Pública será considerada, para fins do presente trabalho e ao lado da Consulta Pública, como mais um mecanismo para ampliar a participação popular nos processos que correm perante a Agência, dentre eles o de cunho normativo. Nessa esteira, destaca o art. 56 do Regimento Interno da ANATEL que a Audiência Pública destina-se a debater ou apresentar, oralmente, matéria de interesse relevante, definida pelo Conselho Diretor. Qualquer pessoa poderá se manifestar nas Audiências Públicas promovidas pela ANATEL.

                    O art. 57 do Regimento Interno da ANATEL, de seu turno, busca definir os critérios formais para a realização da Audiência Pública, cujo procedimento será estabelecido por meio de Portaria. Desse modo, assevera o dispositivo que “a data, a hora, o local, o objeto e o procedimento da Audiência Pública serão divulgados com pelo menos 5 (cinco) dias de antecedê ncia, no Diário Oficial da União, na Biblioteca e na página da Agência na Internet”. Mais uma vez, preocupou-se a Anatel em ampliar o conhecimento da população acerca da realização da Audiência Pública, ao determinar, em seu Regimento Interno, que tal informação deveria estar disponível em sua Biblioteca e também constar do sítio eletrônico da Agência na Internet. Tendo em vista essa finalidade, qual seja, possibilitar o acompanhamento e participação do maior número possível de interessados, o art. 58 do Regimento Interno da Agência destaca que a Audiência Pública será transmitida em tempo real pelo sítio eletrônico da Anatel na Internet, exceto em caso de inviabilidade técnica. As Audiências Públicas serão gravadas, sendo que qualquer interessado pode solicitar cópia dessa gravação.

                    A divulgação da Audiência Pública deverá ser acompanhada de todos os documentos que a fundamentam, tal como ocorre com a divulgação do procedimento de Consulta Pública, cabendo à ANATEL, ainda, consolidar as críticas e sugestões recebidas em documento próprio, justificando as razões de sua adoção ou não, em clara preocupação quanto à devida motivação do futuro ato normativo que será editado pela Agência.

4. Conclusão.

                    Os mecanismos de Consulta Pública e de Audiência Pública, portanto, não devem ser considerados como simples formalidades na elaboração dos atos normativos editados pela ANATEL em sua função de entidade reguladora do setor de telecomunicações. Servem os instrumentos como forma de possibilitar a participação dos cidadãos no procedimento normativo da Agência, possibilitando a eles influenciar e contrapor seus interesses nas decisões setoriais a serem tomadas pela ANATEL, em clara inspiração retirada do paradigma do Estado Democrático de Direito.

5. Referências Bibliográficas

BRUNA, Sérgio Varella. Agências Reguladoras: Poder Normativo, Consulta Pública, Revisão Judicial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Agências Reguladoras e Poder Normativo. In: Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado. Salvador, nº 07, Setembro/Outubro/Novembro 2006. Disponível em: www.direitodoestado.com.br. Acesso em 11 de janeiro de 2010.

CARVALHO NETO, Menelick de. A Hermenêutica Constitucional sob o Paradigma do Estado Democrático de Direito. Revista Notícia do Direito Brasileiro, Brasília, vol. 6, p. 235-250, jul/dez 1998.

MINISTÉRIO DAS COMUNICAÇÕES. GABINETE DO MINISTRO. 1996. Exposição de motivos nº 231. Brasília : Ministério das Comunicações, 1996.

NEVES, Rodrigo Santos. Função Normativa das Agências Reguladoras: Uma Contribuição da Teoria dos Sistemas à Regulação Jurídica da Economia. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009.

RAMIRES, Eduardo Augusto de Oliveira. Direito das Telecomunicações: A Regulação para a Competição. Belo Horizonte: Editora Forum, 2005.

SOUTO, Marcos Juruena Vilela. Direito Administrativo Regulatório. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2002.