SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. O Ministério Público no Processo Civil; 3. Classificação dos atos processuais; 4. A invalidade dos atos processuais; 4.1. Inexistência do ato, Nulidade absoluta e nulidade relativa 5. Formalismo processual e a instrumentalidade das formas; 6. A nulidade pela não intervenção obrigatória do Ministério Público e o avanço no projeto do Novo Código de Processo Civil; 7. Conclusão; 8. Referências.

RESUMO: Trata-se de um ensaio em que se procura delinear a atuação obrigatória do Ministério Público no processo civil segundo o sistema de nulidades. Serão analisadas as propostas de alteração no Código de Processo civil, sendo observadas as possíveis evoluções no tratamento do sistema de nulidades e sua conformidade com o princípio da instrumentalidade.

Palavras-chave: Nulidades; Ministério Público; princípio da instrumentalidade, propostas de alteração do Código de Processo Civil.

ABSTRAT: This is an essay that searches to delineate the role of compulsory prosecution in civil proceedings under the system of nonentities. Consideration will be analyzed to proposals to amend the Civil Procedure Code, observing possible evolutions in the treatment system nonentities and their conformity with the principle of instrumentality.

Key-words: Nullities; Public Ministry; principle of instrumentality; proposals to amend the new Civil Procedure Code.

1.     INTRODUÇÃO

O Ministério Público é uma instituição essencial à Justiça, concebida na ordem constitucional, com o propósito de tutelar o interesse público primário. Toda vez que o Ministério Público é chamado a se manifestar sua atuação estará voltada para o interesse público. Portanto, em princípio,  havendo previsão de sua intervenção no processo civil, esta não ocorrendo, aconteceria  uma nulidade absoluta, sendo esta, inclusive a previsão normativa do Código Processo Civil.

Sendo desatendido o disposto nos arts. 84 e 246, do CPC, estaremos diante de uma nulidade cominada, sendo esta nulidade entendida como absoluta.  No entanto, as nulidades no processo civil devem ser vista à luz do princípio da instrumentalidade das formas. Portanto, para decretação da nulidade de um ato processual e sua insanabilidade não basta que ele seja formalmente defeituoso.

2.     O MINISTÉRIO PÚBLICO NO PROCESSO CIVIL

Na forma do art. 127, caput, da Constituição, “o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais  indisponíveis”.

Pelo mandamento Constitucional previsto no artigo 127, as principais finalidades do Ministério Público consistem na defesa: a) a ordem jurídica; b) regime democrático; c) os interesses sociais e os direitos individuais indisponíveis.

Em uma análise com olhos desarmados, pode parecer que o Ministério Público estaria legitimado a agir ou intervir em todo e qualquer processo, sempre que se estivesse em jogo qualquer violação à lei e efetiva e em todos os casos em que haja violação da ordem jurídica, o que redundaria em funcionar  em  todos os  casos  submetidos  à apreciação do Poder  Judiciário, por ser essencial à função  jurisdicional do Estado[1].

Não podemos tomar as expressões defesa da ordem jurídica e essencial à função jurisdicional do Estado, no sentido absoluto, mas entendê-las dentro das finalidades que a própria Constituição destinou ao Ministério Público.

A Constituição erigiu o Ministério Público à condição de instituição, conferindo-lhe organização e finalidades sociais voltadas ao bem comum, estando encarregado de defender a ordem  jurídica e sendo essencial à função  jurisdicional, mas quando de fato esteja em jogo a defesa do  regime democrático, ou de um  interesse social, ou de um  interesse  individual indisponível, ou seja, estando em  jogo um  interesse assim qualificado, o Ministério Público estará legitimado a defendê-lo, sendo em alguns casos,  como órgão agente, em outros, como órgão interveniente. A legislação infraconstitucional pode prevê novas atribuições,  mas em conformidade com suas atribuições previstas na Constituição.[2] Portanto, na esfera cível, o Ministério Público terá legitimidade ativa para a causa nas hipóteses expressamente elencadas na lei e compatíveis com o regramento constitucional, como por exemplo, na tutela dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. É vedado, pois, atribuir à instituição a defesa de interesses individuais disponíveis, sem qualquer relevância social, sob pena de incorrer em flagrante inconstitucionalidade[3]. Na mesma linha de raciocínio a situação na qual cumpre ao Ministério Público intervir como fiscal da lei, nos termos do artigo 82 do Código de Processo Civil, isto é, quando há interesse público, evidenciado pela qualidade da parte ou natureza da lide.

Jairo Cruz Moreira enfatiza que a compreensão do atual papel do Ministério Público como órgão interveniente passa pelo estudo do que hoje se denomina de pós-positivismo, em que o legalismo cede lugar ao constitucionalismo democrático, valores constitucionais, a ponderação ao invés da mera subsunção e a onipresença da Constituição sobre a legislação ordinária.[4]

Portanto, a simples previsão genérica de intervenção do Ministério Público em todas as situações que a lei adjetiva indicar não se mostra consentânea com sua missão constitucional deste órgão, devendo se feita uma verdadeira racionalização de sua atuação no processo civil. Tal situação se evidencia de maneira tão evidente que o Conselho Nacional do Ministério Público chegou publicar a Recomendação de nº 16/2007, que versa sobre tal situação. 

Para Cândido Rangel Dinamarco o Ministério Público recebe da Constituição e da lei uma série de legitimidades para o processo civil, permitindo que ele se faça parte no processo. Para o autor a outorga de legitimidade, seja para promover demandas em juízo ou para intervir no processo, sendo técnica para que o Estado possa tomar iniciativas vedadas aos juízes, em virtude do princípio da inércia inicial e o princípio dispositivo. Dinamarco aponta acientificidade  na diferenciação  de fiscal da lei e ser parte, pois para ele parte é todo o sujeito que figura no processo com possibilidades de pedir, alegar e provar, sem considerar as razões ou modalidades de sua legitimidade ad causam[5].

Posição similar é sufragada por Calmon de Passos,  vejamos sua lição: “Mas, seja propondo a ação, seja intervindo em ação proposta por outrem, o Ministério público se põe numa relação dialética e antagonística com os titulares, ou quando nada com alguns deles, da relação substancial deduzida em juízo; torna-se contraditor da parte privada  e em face dela ou em confronto  com ela recorre  a todos os meios previstos em lei para fazer valer o interesse de que é titular. Se isso não é típico  de uma atuação de parte, nada mais será típico”[6].

No processo civil, o Ministério Público, tem sua estrutura institucional traçada como órgão agente e órgão interveniente. O Prof. Antonio Cláudio da Costa Machado[7] lembra que este traço foi discutido pelos italianos: "É justamente em meio a esta realidade que começam a florescer entre os juristas italianos, novas ideias acerca da intervenção ministerial que, posteriormente, desaguariam na instituição legal do duplo posicionamento do parquet no processo civil (órgão agente – órgão interveniente) bem como na aparição da polêmica, que se eternizaria, tendo por objeto a qualidade jurídica do Ministério Público fiscal da lei".

Nas causas em que o Ministério Público intervém como órgão agente, conforme o artigo 81 do Código de Processo Civil,  verifica-se que ele atua como ombudisman, defensor do povo, como enfatiza Nelson e Rosa Maria Nery[8].   

A falta de intervenção do Ministério Público, nos casos em que a lei considera obrigatória, determina a nulidade do processo, conforme estabelece o art. 84[9] e 246[10]. Assim, todas as vezes que a lei dispuser que o Ministério Público deve intervir, a falta de sua intimação, acarretará, como se disse, a nulidade cominada pela lei adjetiva. Para Alcides de Mendonça Lima a intervenção do Ministério Público constitui um poder-dever, havendo omissão a punição será a nulidade do processo[11]. Para Celso Agrícola Barbi entende que a norma prevista no inciso III do artigo 82, do CPC, estabelece  faculdade do Ministério Público participar  de causas em que entenda que haja interesse público[12].  No sistema do Código de Processo Civil brasileiro não há hipóteses de intervenção facultativa do Ministério Público. A interpretação em relação  facultativa a intervenção no caso do inc. III do art. 82, segundo norma análoga ou similar existente no Direito italiano não se sustenta. Nosso Código, não autoriza tal interpretação, porque não existe distinção entre as hipóteses do inc. II e do inc. III, e mesmo as do inc. I do art.82. A hipótese prevista no inc. III apresenta dificuldades, em virtude de sua generalidade e polissemia do termo “interesse público”, não raras vezes haverá dúvida sobre a existência do interesse público à luz de um caso concreto. È certo que a dicção contida no art. 127, caput, CF, aponta os parâmetros necessários constatar na necessidade de intervenção ministerial, mas não de forma discricionária, conforme sua conveniência e oportunidade[13].

Competiria a quem fazer o controle da existência desse interesse assim qualificado?

Surgem duas importantes indagações: o órgão do Ministério Público quer intervir porque entende existir tal interesse e o juiz não aceita essa intervenção, ou o Ministério Público manifesta-se de forma contrária a intervenção, porque não existe o interesse público e, ao contrário, o juiz entende que ele deva intervir. 

Na primeira hipótese, a solução é a seguinte: o juiz ao indeferir o ingresso do Ministério Público está proferindo uma decisão interlocutória que, nos termos do art. 522 do  Código de Processo Civil, pode ser enfrentada mediante o recurso de agravo, neste caso o agravo de instrumento, cabendo em última análise, ao Tribunal decidir  deve ou não intervir  no feito. Entendo o Tribunal que existe interesse público na causa, determinará a intervenção, anulando os atos praticados a partir do momento que o órgão do Ministério Público deveria intervir. Uma outra questão é análise concreta se a ausência de intervenção do Parquet causou ou não prejuízo. A segunda hipótese pode ser resolvida, aplicando-se analogicamente, o art. 28 do Código de Processo Penal[14] que sobre o arquivamento do Inquérito Policial quando requerido pelo Ministério Público e não haja concordância do magistrado. Nesta situação, discordando o juiz, do pedido de arquivamento, remeterá o procedimento inquisitorial ao Procurador Geral de Justiça, tratando-se de Ministério Público Estadual, que decidirá definitivamente, se deve manter o arquivamento, ou se deve determinar a propositura da ação penal competente. Assim, no Processo Civil, toda vez que o órgão do Ministério Público no 1º grau de jurisdição se recusar a intervir, por entender que não haja interesse público, deve o juiz que entender em sentido contrário,  comunicar tal fato ao Procurador Geral da Justiça, que avaliará a existência, ou não, desse interesse qualificado no processo, decidindo em caráter definitivo, intervindo no feito, designando um Promotor de Justiça para fazê-lo na condição de longa manus ou dizer, em caráter definitivo, que não existe interesse público que exija a intervenção  do Ministério Público, inexistindo qualquer nulidade a ser decretada. Para Paulo Cesar Pinheiro Carneiro[15], sendo vislumbrado razões para  intervenção do Ministério Público, por mais leve que seja, deve ser o representante do Parquet intimado.

Não se pode perder de vista que a ordem jurídica prevê a intervenção do Ministério Público no sentido de se buscar uma decisão justa e a pacificação social, tendo atuação proativa, no sentido da correta aplicação da lei.  Nesse mesmo sentido são os ensinamentos de José Fernando da Silva Lopes: “Faz o Ministério Público, em suma, aquilo que a parte deveria fazer, mas não o fez, e, aquilo que o juiz poderia fazer, mas não deve, aparecendo no processo como verdadeiro órgão de controle do interesse público, preocupado com a atuação da lei e com a relevante necessidade de garantir a mais estrita neutralidade do organismo jurisdicional”.[16]

3.     CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS

Para Bedaque os atos processuais são classificados como atos jurídicos stricto sensu, pois a vontade, embora essencial para existência do ato, é irrelevante para determinação das consequências previamente estabelecidas pelo legislador. É certo que os atos processuais produzem determinados efeitos, essenciais a validade do processo, sejam eles resultado da vontade ou não, pois a vontade de quem praticou o ato cumpre papel tão somente residual, resolvendo-se na simples intenção e consciência de cumprir o ato, sendo irrelevante o objetivo de alcançar determinado fim, pois este já se encontra estabelecido em lei. Sendo assim, relevantes são as consequências do ato, não ele em si.

Portanto, não deve o intérprete preocupar-se em demasia com o verdadeiro intuito da declaração, nem se ela atende as exigências formais de validade. Importa, sim, verificar se os objetivos visados foram alcançados. Nessa ótica, a forma como devem ser praticados os atos, são meios para atingir fins desejados pelo legislador, e não pelas partes, cuja declaração tem o condão apenas de possibilitar que os objetivos sejam alcançados, não de determiná-los.

4.     A INVALIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS

Fernando Antônio Negreiros Lima[17] esclarece que Galeno Lacerda aborda a questão das nulidades processuais de forma bem didática, criando como critério distintivo a natureza e a finalidade da norma violada. Pois, tratando-se de descumprimento de norma de interesse público, haveria insanabilidade do ato. Por outro lado, seriam sanáveis as regras voltadas para o interesse das partes. Esclarece o autor que quando se cuida de norma imperativa, haverá nulidade de caráter relativo, sendo purgável mediante ato da parte, podendo o juiz agir de ofício neste caso. No entanto, quando se cuidar de norma  de natureza dispositiva, cuja a observância o legislador deixa a critério da parte, teremos mera anulidade,  que convalidável  pela simples omissão do interessado, mas que para ser anulada depende, depende de expressa reação da parte, pois o juiz não pode agir de ofício .

Na verdade, são diversos os sistemas de invalidades do direito civil e do direito processual, como bem esclarece Teresa Arruda Alvim Wambier[18], enfatizando que o regime jurídico das nulidades absolutas e relativas do direito positivo brasileiro,  estão previstos no art. 166 e 171 do Código Civil.  No direito civil a nulidade absoluta jamais se convalida, deve ser decretada de ofício e a decretação tem eficácia ex tunc  e dispensa ação para o reconhecimento,  no caso de anulabilidade ou nulidade, pode ser convalidada, dependendo da provocação da parte interessada, sendo que o ato desconstitutivo tem efeito ex nunc  e somente pode ser decretada por meio de ação. Para autora embora estas regras estejam formalmente contidas num diploma legal de direito civil, dizem respeito a todo o direito. No entanto, durante muito tempo o direito de forma (processual) foi   entendido como parte integrante do direito de fundo[19]. Neste sentido a invalidade e suas espécies no direito processual sofreram grande influência do direito civil, posteriormente, ocorrera um certo afastamento.

Enrico Túlio Liebman[20] lembra ainda que a disciplina positiva dos atos processuais difere profundamente tanto da dos atos de direito privado quanto da dos atos administrativos, de forma que todas as suas regras estão no CPC, não podendo ser modificada ou integrada por normas de outra natureza, que são inspiradas em necessidades diversas. O Código de Processo Civil tem um sistema próprio de invalidades, que não coincide com o Código Civil, como ser verifica a citação inválida que é causa de nulidade absoluta, cominada (CPC, art. 247), ou até mesmo a existência deste ato,  pode ser suprida (CPC, art. 214, § 2º)[21].

Acentua José dos Santos Bedaque[22] que os estudos de direito processual devem desenvolver-se em uma visão instrumental, pois embora o direito processual seja autônomo, sua existência só se justifica  à luz do direito material.

Portanto, apesar da doutrina trazer a classificação, conclui-se pela sistemática processual que a distinção entre nulidade e anulabilidade é irrelevante no processo civil, para determinar-se sobre a possibilidade sanatória, pois se mostra inadequado reconhecermos a nulidade absoluta como insanável, pela incidência do princípio da instrumentalidade das formas. 

4.1.Inexistência do ato, Nulidade absoluta e nulidade relativa

O ato processual praticado em desconformidade com a forma e formalidade exigida pela lei encontra-se defeituoso, se mostrando atípico segundo o regime legal.

Para Aroldo Plínio Gonçalves a classificação das nulidades a partir da classificação dos vícios como categoria, encontra severos problemas visto que a nulidade não é vício e não pode ser conceituada como defeito do ato[23].

A doutrina procura classificar os referidos defeitos dos atos processuais, entre muitas classificações possíveis, para efeitos didáticos optamos pela seguinte classificação: inexistência do ato, nulidade absoluta e nulidade relativa.

Os atos inexistentes são os que não  reúnem os mínimos requisitos de fato para sua existência como ato jurídico, jamais se convalida e não precisa ser invalidado. Do ponto de vista jurídico processual, é um não-ato processual[24]. O CPC considera de forma expressa como inexistente o previsto no artigo 37, parágrafo único, ou seja, o ato praticado por advogado sem o instrumento do mandato.

A nulidade absoluta se encontra na categoria dos atos processuais, mas sua condição jurídica mostra-se gravemente afetada por defeito localizado em seus requisitos essenciais. Considerado com vício insanável e pode ser invalidado por iniciativa do juiz, independentemente de provocação da parte interessada.  Pode ser arguida a nulidade absoluta a qualquer tempo, são insuscetíveis de preclusão. O ato nulo não pode ser sanado, substituído por outro, no caso da citação, pode ser suprida pelo comparecimento do réu, que faz às vezes da citação válida.   

A nulidade relativa ocorre quando o ato embora viciado em sua formação, mostra-se capaz de produzir os efeitos processuais, se a parte prejudicada não requerer sua invalidação, estando sujeito a preclusão. É ratificável, expressa ou tacitamente.  A nulidade relativa é regra do sistema processual civil, sendo a nulidade absoluta a exceção.

Cândido Rangel Dinamarco[25] estabelece distinção entre atos processuais inválidos e atos processuais inexistentes, pois para ele o ato inexistente  é quando ocorre a ausência de requisitos mínimos  necessários para caracterização do ato típico que se pretende reproduzir. A nulidade por sua vez manifesta-se quando se cogita na mera imperfeição de alguns dos elementos do ato processual. Dinamarco não aceita em sede de direito processual a existência de atos anuláveis ou anulabilidade, em virtude da concepção publicísticas dos atos processuais.

Couture  enfatiza   que a irregularidade do ato processual  é um desajuste  entre a forma determinada na lei  e a forma utilizada na vida, mas procura relacionar  o grau de irregularidade do ato com o grau de ineficácia:

“Paralelamente a esse apartamiento se va prodiciendo la ineficácia de lacto. e lacto absolutamente irregular es absolutamente ineficaz; e lacto gravemente irregular es gravemente ineficaz; e lacto levemente irregular es levemente ineficaz.Em esse sentido se han distinguido siempre tres grados de ineficácia: em um primer grado, de ineficácia máxima, la inexistência; em um segundo grado, capaz de producir determinados efectos em condiciones muy especiales, la nulidad absoluta; em um tercer grado, com mayores posibilidades de produzir efectos jurídicos, la nulidad relativa”[26].         

5.     FORMALISMO PROCESSUAL E INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS

Segundo Carlos Alberto Alvaro de Oliveira[27] o formalismo processual refere-se à totalidade formal do processo, compreendendo não só as formalidades, mas especialmente a delimitação dos poderes, faculdades e deveres dos sujeitos processuais, e estabelece o começo e fim do processo, estabelecendo limites de cooperação  e ação das pessoas atuantes no processo. Dessa forma, o  formalismo processual atua como verdadeiro delimitador de eventuais excessos de uma parte em face da outra, sendo um fator de equiparação, pelo menos do ponto de vista  ente os atores do processo. Para o referido autor o formalismo ao contrário do que se pensa geralmente constitui verdadeiro elemento fundador da efetividade e da segurança do processo, sendo a efetividade decorrente do poder organizador e ordenador do formalismo, a segurança do  poder disciplinador[28].

Para Dinamarco,

“no exame do processo a partir de um ângulo exterior, diz-se que todo o sistema não vale por si, mas pelos objetivos que é chamado a cultuar; e depois, em perspectiva interna, examinam-se os atos do processo e deles diz-se o mesmo. Cada um deles tem uma função perante o processo e este tem funções perante o direito substancial, a sociedade e o Estado”[29].

Para Samuel Meira Brasil Júnior o processo é um instrumento para aplicação do direito material, voltado, sempre, para os resultados que deve produzir. Não se pode esquecer sua função precípua, de solução de conflitos. Portanto, a norma processual é mero instrumento, para permitir  a solução mais justa na aplicação do direito material[30]. Nesse mesmo sentido esclarece José dos Santos Bedaque,[31]que

“o processualismo exagerado normalmente  acaba por criar enormes dificuldades para o próprio escopo do processo. A grande atenção que se dá para os conceitos processuais configura inversão de valores, pois o que realmente importa são os resultados alcançados pelo processo no plano do ordenamento material e da pacificação”.

A instrumentalidade está prevista nos artigos 154[32] e 254[33] do Código de Processo Civil. Sendo assim, não basta que o ato jurídico processual atinja a finalidade prevista na lei, também se faz necessário que  não resulte em prejuízo para a parte.

Também é esse o magistério de Humberto Theodoro Júnior:  “Do princípio da instrumentalidade das formas e dos atos do processo, decorre a irrelevância dos vícios do ato processual, mesmo em caso de nulidade absoluta, se o ato atingir o fim a que se achava destinado no processo[34].

Portanto, ainda que o ato jurídico processual possa ser reputado inválido em virtude de sua desconformidade com prescrição legal, não se pode falar em invalidade se a sua finalidade foi atingida, isto é, o valor jurídico da situação final for obtido. É  o que se extrai da prescrição contida  nos artigos 154 e 244 do CPC.

Sendo assim, o primeiro elemento para aplicação da instrumentalidade das formas é o escopo do ato jurídico processual ser alcançado, ainda que de maneira diversa da prevista na lei.

O segundo elemento é a ausência de prejuízo para as partes, é a aplicação do princípio pas de  nullité sans grief. Dessa forma, restando evidenciado prejuízo para as partes, torna-se inviável o princípio da instrumentalidade das formas.

Para José Roberto dos Santos Bedaque[35] o princípio da instrumentalidade é aplicável a qualquer de nulidade, mesmo às absolutas, pois nenhum defeito acarretará  a nulidade do ato se o escopo a que se destinava o ato, foi alcançado. Bedaque esclarece para verificar a existência de prejuízo decorrente do vício processual tem que se pautar no direito material. Portanto, se uma sentença de mérito puder ser proferida em favor daquele a quem o reconhecimento  da nulidade poderia favorecer, não há como decretar a nulidade. Enfatiza o autor que a instrumentalidade das formas deve ser projetada no plano substancial.

A tendência dos tribunais é aplicar o princípio da instrumentalidade das formas e considerar sanado o vício se do ato não houve prejuízo decorrente do não cumprimento de algum requisito formal do ato, do procedimento ou da própria relação processual[36].

Portanto, em princípio, não se decreta nulidade se inexiste prejuízo, nem pode a parte que lhe deu causa valer-se desse resultado.

Tudo leva a conclusão de que qualquer vício no processo, inclusive a inexistência, pode acabar tornando-se irrelevante se considerados os princípios que norteiam o sistema das nulidades processuais. Exemplo de tal situação é a nulidade absoluta da citação ou até inexistência desta, se o réu  apresentar contestar o vício está sanado, nos termos do art. 214, §1º, 244 e 249, §1º, do CPC.

Bedaque,[37]apresenta ainda a importância do estudo dos vícios relativos à citação e sentença, esclarecendo que a não observância da forma legal pode comprometer o contraditório e a própria tutela jurisdicional. Em relação à  a falta de citação entende que  o vício é de nulidade absoluta e não inexistência, que deve ser reconhecido de ofício pelo juiz, pois ainda que o réu não citado permaneça ausente o processo existiu. Por outro lado, não detectado o vício, eventual sentença poderá torná-lo irrelevante e apta a produzir efeitos, ocorrendo improcedência do pedido do autor. Portanto, embora o réu  não esteja realmente sujeito à imutabilidade da sentença, tendo em vista os limites subjetivos da coisa julgada. Para ele, portanto, afirmar que o processo e a sentença devem ser considerados inexistentes em relação ao réu não citado não condiz com a visão instrumentalista do processo. Pois, se o vício não impediu que o resultado beneficiasse substancialmente aquele que, do ponto de vista técnico-processual, foi prejudicado, não há  motivos para se  insistir na inexistência do instrumento, pois apesar de não ter sido observado o contraditório e a ampla defesa,  em relação ao réu, este obteve resultado favorável no plano material. Portanto, a sentença existe e é apta a vincular definitivamente o autor. Circunstância que reforça a concepção defendida por Bedaque é a introdução do artigo 285-A[38], no CPC, através da Lei nº 11.277, de 07.02.2006, DOU de 08.02.2006, pois pela atual prescrição normativa, sequer o réu precisa ser citado, para  que sentença produza resultados em desfavor do autor.

Portanto, embora o réu não esteja sujeito as forças da coisa julgada, não tem interesse processual em impugná-la, podendo, valer-se do comando nela contido para impedir nova investida do autor contra sua esfera jurídica. Por outro lado, se o processo for contrário aos interesses do réu que não foi citado, este poderá impugnar a sentença a qualquer tempo.

Não se deve, portanto, interpretar as regras sobre forma sem levar em conta os valores maiores que as inspiram.

Por outro lado, em relação à importância das formas processuais, não podemos perder de vista o ensinamento de Roque Komatsu, no sentido elas correspondem  uma necessidade de ordem, certeza e eficiência e a sua observância representa uma garantia de andamento regular do processo e respeito ao direito das partes[39]. Portanto, as formas processuais se mostram importantes instrumentos de controle do arbítrio.

Luiz Fux apesar de nos informar que no IX Congresso mundial de Processo Civil em Portugal, a regra do artigo 244 do CPC brasileiro foi considerada a mais bela de nosso planeta, por legalizar o princípio da instrumentalidade, por outro lado, esclarece que as formas são necessárias visando evitar a desordem processual e incertezas, para que o resultado do mesmo não seja fruto de equívoco formais[40].

6.     A NULIDADE PELA NÃO INTERVENÇÃO OBRIGATÓRIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO E O AVANÇO NO PROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Piero Calamandrei[41]enfatiza a necessidade de participação ativa do Ministério Público nos casos que exista alta significação do direito em jogo, revelada pelas relações indisponíveis.

Para Fredie Didier Jr. a participação do Ministério Público, nas ações em que sua intervenção é obrigatória constitui um pressuposto processual objetivo intrínseco de validade[42].

Inspirado no princípio da instrumentalidade das formas e dos atos processuais, segundo o art. 244, CPC, somente será declarado nulo um ato se não atendeu a sua finalidade ou causou prejuízo (arts. 249, § 1º e 250, CPC)[43].

Entende Humberto Theodoro Júnior[44], que em caso de ausência de intimação do Ministério Público, não havendo prejuízo ao interesse tutelado,  será injustificável  será anulação do processo, pois faltará a parte pressuposto de interesse legítimo para obter tal decretação de nulidade, estando o juiz, logicamente, impedido de agir  de ofício pois estaria contrariando a essência da norma que institui a tutela especial dos interesses em tela.

É certo, que o Código de Processo Civil tem previsão de nulidades  cominadas (art. 245, CPC) ou não cominadas, mas conforme já exposto, os defeitos dos atos processuais, por mais graves que sejam,  jamais causarão a nulidade absoluta ou insanável, e tem sido este o posicionamento dos nossos  tribunais acerca dos o arts. 84 e 246 do CPC,[45] ou seja, a falta de intervenção do Ministério Público.

Como bem assevera Bedaque[46]mais complexa se mostra a ausência de intervenção do Ministério Público no processo civil em razão da natureza da relação material, ou seja, de interesses indisponíveis não identificados com um dos polos da relação processual, como nas ações de estado, casamento, litígios coletivos pela posse da terra rural (CPC, art. 82, II e III). Para Bedaque, mesmo em tais situações caberia ao membro do Ministério Público, para obter a anulação, em sede de apelação ou ação rescisória, demonstrar que a não intervenção gerou dano. É certo que em tais situações, não é fácil a mera utilização dos princípios relativizadores da nulidade.

O projeto do Novo Código de Processo Civil está procurando trilhar o caminho da instrumentalidade das formas, especialmente no que diz respeito à intervenção do Ministério Público. A redação do Projeto de Lei do Senado de nº 166 de 2010, na redação do caput do artigo 246 do Código de Processo Civil,  atribuía ao membro do Ministério  a última a palavra sobre a valoração da ausência de prejuízo em processos  que deveria ter sido intimado e não foi. Cabe esclarecer que tal redação sofria sérios problemas, inclusive uma possível inconstitucionalidade, pois estaria por vias transversas violando as disposições do art.5º, XXXV, da Constituição Federal, pois a lei estaria excluindo da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito. Ademais,  o posicionamento do membro do Ministério Público não estaria sujeito a qualquer controle.

As alterações apresentadas ao referido projeto pelo Senador Valter Pereira corrigiu tal situação, sendo feliz ao fazer a seguinte previsão: “A nulidade só pode ser decretada após a oitiva do Ministério Público, que se manifestará sobre a existência ou a inexistência de prejuízo”. Portanto, existe uma grande tendência do princípio da instrumentalidade das formas ficar ainda mais fortalecido.

7.     CONLUSÃO

É evidente que as nulidades processuais são diferentes das nulidades no direito privado. O caráter instrumental das normas processuais interferem nos preceitos  normativos dos arts. 84 e 246 do CPC.

Embora seja reputado por muitos como nulidade absoluta a não intervenção (intimação) do Ministério Público nos feitos em que devia intervir, tem-se admitido que o vício seja sanado se constatado a  não ocorrência de prejuízo ao interesse  público defendido pelo Parquet,  pois o processo civil deve ser encarado como um instrumento eficiente de realização da justiça.

O projeto do Novo Código de Processo Civil, no que diz respeito à intervenção do Ministério Público, está mais condizente com a visão de processo como instrumento para efetivação do direito material.

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