RESUMO: Essa pesquisa objetiva discorrer sobre a Arbitragem e o Poder Judiciário, com o levantamento da questão acerca dos limites da decisão arbitral e jurisdicional no caso de provimentos de urgência. Para tanto, faz-se uma análise do instituto da arbitragem, diferenciando a arbitragem nacional da internacional, abordando do conceito de arbitragem à natureza jurídica da sentença arbitral.Passa-se, então, à análise das tutelas cautelares e dos juízos arbitrais e estatais, com a abordagem da possibilidade de análise pelo Tribunal Arbitral das tutelas de urgências, como também a permissão para a apreciação judicial de causas levadas à arbitragem. Para maior elucidação do tema, faz-se a análise de recente acórdão do Superior Tribunal de Justiça, acerca dos limites da atividade jurisdicional e arbitral, nas situações em que se requer uma tutela cautelar.

Palavras-chaves: Arbitragem, Poder Judiciário, tutela cautelar, limites da jurisdição estatal.

SUMÁRIO: Introdução. 1. A Arbitragem – Considerações Iniciais. 1.1. Conceito. 1.2. Natureza Jurídica da Arbitragem. 1.3. Espécies de Arbitragem. 1.4. Objeto da Arbitragem. 1.5. Distinção entre Arbitragem Internacional e Arbitragem Interna. 1.6. Convenção de Arbitragem - Cláusula Arbitral ou Compromissória e Compromisso Arbitral. 1.6.1. Cláusula Arbitral ou Compromissória. 1.6.2. Compromisso Arbitral. 1.7. Sentença Arbitral – Natureza Jurídica. 2. O Poder Judiciário e a Arbitragem. 2.1. As Regras de Competência. 2.2. As Tutelas de Urgência no Juízo Arbitral. 2.3. Análise de Acórdão do Superior Tribunal de Justiça. 2.4. Quadro Esquemático - Principais Distinções entre a Arbitragem e o Poder Judiciário. Anexo: acórdão STJ.

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INTRODUÇÃO

A quantidade de ações ajuizadas anualmente em nosso país é imensa, por vezes sobrecarregando a estrutura do Poder Judiciário. Por outro lado, é comum que as questões submetidas à apreciação judicial só possam ser solucionadas com o concurso de conhecimentos extrajurídicos, levando os julgadores a socorrerem-se do auxílio de profissionais de outras áreas do conhecimento, o que aumenta ainda mais o tempo para a solução dos conflitos de interesses.

Nesse quadro, os meios de solução de conflitos sem a participação direta do Poder Judiciário assumem grande relevo, aparecendo como alternativa aos que, por sua condição ou atividades, não podem aguardar o desfecho de um longo processo judicial. E o meio de solução alternativo por excelência é a arbitragem.

Positivado no ordenamento pátrio, este instituto, aplicável quando se tratem de direitos de cunho disponível, reuni às vantagens da celeridade e da possibilidade, conferida as partes, de selecionarem o julgador que melhor esteja preparado para conhecer daquele conflito. Contudo, na aplicação prática da arbitragem surgiram problemas fundamentais, que colocam em dúvida os limites da autonomia dos árbitros diante do Poder judiciário.

Em duas situações em especial o contorno da autonomia é mais tênue. De um lado, é relevante observar que muitas vezes a iminência de lesão ao um direito ou interesse não permite que o particular, muito embora tenha firmado compromisso optando pela aplicação da arbitragem na solução de eventuais demandas, aguarde a criação de um tribunal arbitral. Nessas situações de urgência, o particular pode ingressar com uma ação junto ao Judiciário? E, se sim, há algum limite nos efeitos das decisões que o Poder encarregado de aplicar o Direito vier a proferir?

Outro ponto fundamental refere-se ao cumprimento forçado das decisões do tribunal arbitral. Os árbitros possuem poder de coerção para fazerem cumprir suas determinações quando os particulares, muito embora tendo optado pela arbitragem, recusam-se a agir voluntariamente?

Com o propósito de tratar desses importantes questionamentos, iniciamos o presente artigo que, por se tratar de um estudo descritivo e exploratório, será efetivado com base em pesquisas históricas, bibliográficas e jurisprudencial.

1.              A ARBITRAGEM – CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A convivência em grupo pressupõe o surgimento dos mais diversos conflitos, que são inerentes à condição humana no convívio social, especialmente diante das inúmeras necessidades das pessoas e da escassez de bens existentes na sociedade. Surgem, assim, os chamados conflitos.

Para o Direito Internacional[1], “litígio é o desacordo sobre um ponto de direito ou um ponto de fato, uma contradição, uma oposição de teses jurídicas ou de interesses entre duas pessoas”. [2]

Tal conceito serve de norte para que possamos analisar as possíveis formas de resolução de conflito.

A justiça privada antecedeu historicamente aos juízes e tribunais estatais, encontrando as raízes do instituto da arbitragem já na Babilônia, 3.000 anos a.C., Grécia antiga e em Roma.[3]

Em Roma, o “arbitramento clássico perde força na medida em que o Estado romano se publicizava, instaurando a ditadura e depois assumindo, por longos anos, o poder absoluto, em nova relação de forças e concentração do poder, que os romanos não mais abandonaram até o fim do Império”.[4]

Nesse contexto, o novo Estado romano passa a ter a atividade de resolução dos litígios, chamada de atividade estatal, com a presença de um juiz como órgão estatal.

 “Com o advento da organização social corporificada no Estado, este, já suficientemente fortalecido, impõe-se sobre os particulares e, prescindindo da voluntária submissão destes, impõe-lhes coercitivamente a sua solução para os conflitos de interesse (justiça pública)”.[5]

Temos, assim, a resolução jurídica de demandas, que vem em oposição à forma primitiva de resolução de conflitos, no qual inexistia o conceito de “Estado”, uma autoridade julgadora independente e leis gerais, abstratas e impessoais. Para a resolução dos litígios utilizava-se da força física como forma de coerção, o regime de vingança privada não regulamentada e a autotutela.

A finalidade da resolução jurídica é resolver um litígio, ou seja, colocar fim à questão discutida em concreto, dando a uma das partes, parcial ou totalmente, razão sobre o tema discutido.[6]

No plano internacional, os litígios podem ser classificados em políticos e jurídicos, que determinam a forma pela qual o litígio será resolvido. Nos litígios políticos um Estado exige do outro mudanças nas relações jurídicas internacionais, ou mesmo uma alteração legislativa interna, que afeta o outro país.  Já nos litígios jurídicos as partes contestam reciprocamente um direito.

Os litígios políticos são historicamente solucionados por meios diplomáticos, através dos chamados bons ofícios e das mediações, mecanismos codificados pelas Convenções de Haia de 29 de julho de 1899 e 18 de outubro de 1907. [7]

Os bons ofícios são aqueles que buscam a resolução da demanda por meio de uma terceira potência, que faz cessar o litígio entre dois Estados, podendo ser equiparados à conciliação, em âmbito internacional.

As mediações podem ser oferecidas ou solicitadas, e consistem em colocar as partes do litigio frente a frente, para a negociação.  Pode ser caracterizada como técnica em que um terceiro, neutro e imparcial, auxilia as partes a buscar suas próprias soluções para seu conflito e, ao mesmo tempo, preservar as suas relações não havendo imposição da solução por ele concebida de forma vinculante como na arbitragem.

Nesse sentido, “a mediação consiste na atividade de facilitar a comunicação entre as partes para propiciar que estas próprias possam, visualizando melhor os meandros da situação controvertida, protagonizar uma solução consensual”.[8]

O que diferencia a mediação dos bons ofícios, é que naquela há uma intervenção efetiva do Estado mediador em todo o processo, com o objetivo de fomentar as soluções possíveis e levar as partes a uma efetiva solução. Todavia, não há imposição de nenhuma decisão, já que o objetivo é promover um acordo.

Nesse ínterim, apesar das semelhanças, o mediador tem muito mais atribuições a serem desenvolvidas no processo, já que acompanha e dirige as negociações até que se atinja uma composição.

Assim, seja em âmbito internacional ou interno, apesar de existirem diversas formas de resolução de litígios - por meio de magistrados ou árbitros - o julgamento não deve se dar antes de uma tentativa efetiva de composição das partes.

Em procedimentos judiciais ou arbitrais a tentativa de conciliação entre as partes deve ser a primeira providência a ser tomada, já que é um importante passo rumo à composição do litígio. 

Destarte, a figura da conciliação se mostra de extrema importância para a solução satisfatória de conflitos, seja interno ou internacionalmente.

1.1.         Conceito

O instituto da arbitragem ganha real importância em face às morosas e complexas causas levadas ao Judiciário, até como forma alternativa de resolução dos conflitos, colocada ao lado da jurisdição tradicional.[9] 

Na doutrina encontra-se um gama de conceitos de arbitragem, senão vejamos:

Uma das maiores autoridades no assunto, Carlos Alberto Carmona[10], diz ser a arbitragem um “meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial”.

Para José Cretella Júnior[11] a arbitragem é um mecanismo ou técnica de solução de controvérsias instaurada pelas próprias partes, mediante a intervenção de terceiro ou terceiros, expressamente autorizado ou autorizados pelos litigantes. Pela arbitragem, portanto, as partes convencionam submeter seus litígios ao julgamento de particulares de sua escolha.

Para Irineu Strenger[12], trata-se de instância jurisdicional praticada em função de regime contratualmente estabelecido, para dirimir controvérsias entre pessoas de direito privado e/ou público, com procedimentos próprios e força executória perante tribunais estatais.

Conforme os ensinamentos de Carreira Alvim[13], pode-se definir a arbitragem como “a instituição pela qual as pessoas capazes de contratar confiam a árbitros, por elas indicados ou não, o julgamento de seus litígios relativos a direitos transigíveis.”

Segundo o Guido Soares “a arbitragem é um instituto que se baseia na intervenção de um terceiro, ou de terceiros, por solicitação expressa de litigantes, com poderes de julgar uma controvérsia entre estes, relativa a direito ou fatos, de maneira terminativa. Diferentemente dos juízes nacionais, cuja jurisdição e competência são determinadas numa lei impessoal, independente da vontade de eventuais litigantes, um pacto entre os próprios litigantes, que, ao elegerem o(s) julgador(es), fixando-lhe(s) os limites, os procedimentos, inclusive os prazos para seu exercício”.[14]

Destarte, após a consignação dos entendimentos doutrinários, pode-se afirmar que a arbitragem é forma de heterocomposição para o apaziguamento de conflitos. É meio de solução de litígios sobre direitos patrimoniais disponíveis, no qual as partes elegem um árbitro, terceiro imparcial, para dar a solução à questão, com base em conhecimentos técnicos específicos, pondo fim ao litígio através de uma decisão conclusiva, chamada de sentença arbitral. 

1.2.         Natureza jurídica da arbitragem

A natureza jurídica de um instituto se dá através da determinação de seu lugar no sistema do Direito. Faz-se importante a sua consignação, não apenas como um mero exercício conceitual, mas para a compreensão do fenômeno e dos efeitos que provoca no mundo do Direito.[15]

Considerando que a arbitragem atinge e concorre diretamente com um dos poderes do Estado, ao estabelecimento de sua natureza jurídica é bem mais do que polêmica.

A doutrina não é pacífica quanto à natureza jurídica da arbitragem, o que gerou o surgimento de três correntes: privatista, também chamada de contratualista; a publicista ou procedimentalista e, por último, a intermediária. Vejamos.

A primeira delas é a contratualista ou privatista, que estabelece ao instituto a natureza jurídica de obrigação criada por contrato. Dessa corrente extraímos que: a arbitragem não existe sem uma convenção expressa das partes; há necessariamente o consenso das partes para que a arbitragem se instale; o árbitro não tem vinculação com o Poder Judiciário; o juízo arbitral não confere obrigatoriedade de cumprimento ao laudo arbitral, que deve ser obedecido de maneira voluntária pela parte. Tal corrente foi consagrada na França, na decisão do caso Roses, em 27 de julho de 1937, defendida por Ballidori Palieri e Klein.[16]

A segunda delas se intitula como jurisdicional, já que afirma que a arbitragem se equivale à função desempenhada pelo Poder Judiciário. O árbitro seria dotado de jurisdição, a partir do momento que as partes o elegem até a prolação do laudo. A função do árbitro equiparar-se-ia a do poder estatal de julgar, já que na arbitragem estão presentes os mesmos elementos da jurisdição, como o uso de força para cumprimento da decisão. Assim, não nega a natureza contratualista para instalação da arbitragem, mas a partir do momento em que for instalada nasce a jurisdição arbitral, regidas por normas processuais. Essa corrente foi defendida por Lainé, no início do século XX.[17]

A terceira, modernamente adotada, diz que a arbitragem é um instituto misto, sui generis, pois coexistem aspectos contratuais e jurisdicionais. A corrente foi defendida por Pierre Lalive e Philippe Fouchard.[18]

José Alexandre Tavares Guerreiro[19] sustenta que para a legislação brasileira em vigor, Lei 9.307/96, os dois aspectos ou elementos estão presentes:

(a)        contratual, medida em que as partes interessadas podem facultativamente submeter a solução de seus conflitos ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, ao invés de recorrer à jurisdição exercida pelo Estado; e

(b)        processual ou jurisdicional, em razão do procedimento arbitral, que se inicia a partir do surgimento da lide (o efetivo litígio), após a constituição do tribunal arbitral, o que somente ocorrerá quando for aceita a nomeação pelo único árbitro ou pelo último dos árbitros, se as partes decidiram recorrer a um colégio de árbitros.

Leciona Carlos Alberto Carmona[20] que:

Em síntese apertada, a convenção de arbitragem tem um duplo caráter: como acordo de vontades, vincula as partes no que se refere a litígios atuais ou futuros, obrigando-as reciprocamente à submissão ao juízo arbitral; como pacto processual, seus objetivos são os de derrogar a jurisdição estatal, submetendo as partes à jurisdição dos árbitros. Portanto, basta a convenção de arbitragem (cláusula ou compromisso) para afastar a competência do juiz togado, sendo irrelevante estar ou não instaurado o juízo arbitral.

Em outras palavras, entende-se que a arbitragem tem dupla natureza: contratual e jurisdicional. Isso porque, contém os elementos de ambas, mas com enfoque contratual em seu fundamento e jurisdicional na forma de solução de seus conflitos[21].

1.3.         Espécies de arbitragem

Apesar da polêmica acerca do tema, consignamos duas possíveis classificações quanto às espécies de arbitragem e os seus efeitos.

A classificação por José Cretella Neto[22], sintetiza que o emprego da arbitragem, ao longo da história, pode ser agrupado segundo cinco espécies básicas de litígios, de acordo com a natureza das partes envolvidas:

a)           entre Estados: regras são as de Direito Internacional Público.

b)           entre Estado e particular nacional: o particular é sujeito à jurisdição estatal, mas o contrato prevê o emprego da arbitragem, aplica-se, via de regra, a lei material do Estado.

c)           entre Estado e particular estrangeiro: temos a arbitragem mista, pois o contrato internacional celebrado prevê a arbitragem, aplicando-se a lei material estabelecida pelas partes.

d)           entre particulares sujeitos a ordenamentos jurídicos diversos: terá seus conflitos levados à arbitragem, e submetidas a regras materiais e procedimentais previamente escolhidas pelas partes. É a arbitragem de Direito Internacional Privado, chamada de arbitragem impropriamente internacional, já que geralmente se submete às leis de um único país.

e)           entre particulares sujeitos ao mesmo ordenamento jurídico: as partes sujeitas à arbitragem se submetem a um único sistema jurídico, o nacional.

Outra classificação traz duas espécies de arbitragem, quais sejam, ad hoc e institucional.

A arbitragem ad hoc é também chamada de arbitragem avulsa, já que cabe às partes definir quais regras serão aplicáveis ao procedimento, bem como as normas para a sua administração, escolhendo, ainda, o profissional que irá conduzir os trabalhos. Podem, ainda, ser escolhidas as regras procedimentais já existentes, ou serem criadas novas regras, já que as partes administram o procedimento, conforme as determinações legais, para que o laudo arbitral produza efeito de título executivo.[23]

Já a arbitragem institucional possui uma instituição responsável pela administração do procedimento, cujas regras já existem ou devem ser escolhidas pelas partes quando da elaboração da convenção arbitral. Toda a administração é feita por uma instituição preexistente, garantindo que o laudo arbitral tenha todos os requisitos necessários para a sua execução.[24]

1.4.         Objeto da arbitragem

Impende ressaltar que, nos termos do artigo 1º da Lei n. 9.307/96, a utilização da arbitragem está adstrita a duas condicionantes: pessoas capazes e direitos patrimoniais disponíveis.

Assim, todo aquele que for capaz de contrair direitos e deveres na ordem civil, na forma do artigo 1º e artigo 10 do Código Civil, poderá valer-se da arbitragem para solucionar controvérsia relativa a direito patrimonial disponível.

Todavia, se faz relevante ressaltar quais direitos podem ser objeto de arbitragem, já que a lei nomeia somente os patrimoniais disponíveis. Apesar de toda polêmica que o assunto pode gerar, em apertada síntese, podem ser objeto de arbitragem todos aqueles direitos transacionáveis, isto é, que se sujeitam à uma transação, desde que tenham conteúdo econômico.

1.5.         Distinção entre arbitragem internacional e arbitragem interna

Não há diferenças ontológicas entre os institutos. Em ambos os casos há solução do conflito de litígios por julgadores não governamentais, mediante a aplicação de regras escolhidas pelas partes, cujas decisões são passíveis de execução forçada, com o poder de coerção dos juízes ou tribunais governamentais.

Como salienta Cláudio Finkelstein[25] “o legislador brasileiro não estabeleceu regras distintas para a arbitragem nacional e internacional, mas somente um processo diferenciado para a homologação de laudos arbitrais emitidos fora do território nacional. Assim, o critério para a determinação da internacionalidade é o geográfico”. 

O artigo 34, da Lei 9307/96 dispõe que a sentença arbitral estrangeira será reconhecida ou executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficácia no ordenamento interno e, na sua ausência, estritamente de acordo com os termos desta Lei.

Portanto, aos laudos arbitrais estrangeiros se impõe o mesmo tratamento no Brasil, ou seja, para surtirem efeitos devem ser homologados pelo Superior Tribunal de Justiça, com a necessidade de uma única homologação, já que tem natureza jurídica de sentença, senão vejamos: 

Art. 23. A sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo sido convencionado, o prazo para a apresentação da sentença é de seis meses, contado da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro. 

Nessa esteira, não há sentença arbitral internacional nem sentença judicial internacional, mas sim estrangeira, ou seja, aquela que está conectada a sistemas legais de dois ou mais países. 

Por fim, como ensina Cláudio Finkelstein “o Brasil optou por não fazer distinção entre os procedimentos, gravando, no entanto, o procedimento de execução com uma metodologia diferenciada que, no entanto, reconhece como válido e eficaz o procedimento estrangeiro, tornando-o passivo de homologação no território nacional”.  

1.6.         Convenção de arbitragem - cláusula arbitral ou compromissória e compromisso arbitral

Para que a arbitragem exista se faz necessária a manifestação de vontade das partes. Está se dá por intermédio da convenção de arbitragem, na qual as partes, livres e voluntariamente, podem resolver suas controvérsias, relativas a direito patrimonial disponível, submetendo-se ao juízo arbitral.

Para tanto, as partes deverão incluir uma cláusula de solução de conflitos pela arbitragem no contrato, ou ainda, caso não exista essa previsão contratual, celebrar, por liberalidade, um compromisso arbitral, judicial ou extrajudicialmente.

Desta feita, a expressão convenção de arbitragem designa que a partes interessadas submetem a solução de seus litígios ao juízo arbitral, seja por meio de cláusula compromissória, seja por meio de compromisso arbitral, conforme previsão expressa do artigo 3º da Lei 9307/96. Vejamos:

 Artigo 3º. As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.

A possibilidade de celebração da convenção de arbitragem encontra-se confirmada no artigo 1º da lei de arbitragem (Lei 9307/96):  

Art. 1º.  As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

Para José Antonio Fichtner e André Luís Monteiro[26] a convenção de arbitragem é um “acordo por meio do qual as partes optam por submeter à decisão de árbitros os conflitos presentes e futuros havidos na relação concreta que as une”.  

O objetivo legal é afastar a jurisdição estatal e outorgar aos árbitros o poder de conhecer e decidir o litígio. 

Para Carmona[27], a Convenção de Arbitragem possui dois efeitos, quais sejam, constitui-se como um acordo de vontade que vincula as partes no que se refere ao litígio - obrigação recíproca do juízo arbitral; e derroga a jurisdição estatal, submetendo as partes à jurisdição do árbitro. 

Em julgamento proferido pelo então relator ministro do Supremo Tribunal Federal, Maurício Corrêa, manifestou-se a respeito da convenção de arbitragem, explanando que "a convenção de arbitragem é a fonte ordinária do direito processual arbitral, espécie destinada à solução privada dos conflitos de interesses e que tem por fundamento maior a autonomia da vontade das partes. Estas, espontaneamente, optam em submeter os litígios existentes ou que venham a surgir nas relações negociais à decisão de um árbitro, dispondo da jurisdição estatal comum".[28] 

A convenção de arbitragem pode ser representada por: a) uma cláusula compromissória, existente em um contrato (artigos 4º e 5º da Lei de Arbitragem); ou b) um compromisso arbitral, celebrado por partes interessadas em submeter certo conflito a um juízo arbitral (artigos 6º, 10 e 11 da Lei de Arbitragem).

Em síntese, tanto a cláusula compromissória como o compromisso arbitral são, pois, espécies de convenção de arbitragem, que é o pacto através do qual se sujeita alguma questão (presente ou futura) ao juízo arbitral.

1.6.1. Cláusula arbitral ou compromissória  

Nos termos do artigo 4º da Lei 9307/96 “a cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato”. 

Caso haja estipulação da cláusula, deve ser feita por escrito pelas partes, seja no próprio contrato, seja em um adendo. 

Nesse sentido, ensina Alexandre Freitas Câmara[29] que a cláusula compromissória é "um contrato preliminar, ou seja, uma promessa de celebrar o contrato definitivo, que é o compromisso arbitral". Esclarece, ainda, que essa promessa gera a obrigação de celebrar o compromisso arbitral.

Para Cláudio Finkelstein[30] “seria uma determinação in abstrato, da forma eleita pelas partes para solucionar quaisquer litígios futuros derivados daquele contrato”.

Segundo Washington De Barros Monteiro[31] a cláusula compromissória (pacto de compromittendo) "constitui apenas parte acessória do contrato constitutivo da obrigação; é a cláusula pela qual as partes, preventivamente, se obrigam a submeter-se à decisão do juízo arbitral, a respeito de qualquer dúvida emergente na execução do contrato".

Os requisitos legais para a sua validade são: a) partes capazes (art. 2º) – aspecto subjetivo; b) direitos patrimoniais disponíveis (art. 2º) – aspecto objetivo; c) cláusula por escrito no próprio contrato ou em documento apartado (art. 4º, §1º) – requisito formal.

Face ao exposto, pode-se afirmar que caso as partes estabeleçam uma cláusula compromissória, estarão antevendo a existência de um conflito, que poderá ou não ocorrer. Assim, caso os conflitos apareçam, serão automaticamente levados e resolvidos pelo árbitro ou conselho arbitral eleito pelas partes.

1.6.2. Compromisso arbitral

Nos termos do artigo 9º da Lei de Arbitragem (9307//96) “é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial”.

A principal característica do compromisso arbitral é que surge a posteriori à existência de um conflito. 

Assim, independentemente da existência de um contrato, as partes por se encontrarem em um impasse ou um conflito, resolvem, de comum acordo, que a resolução será por meio de arbitragem, e para tanto elegem um árbitro ou um conselho arbitral, que dará uma solução ao litígio específico e determinado. A formalização se dá pela celebração do compromisso.

Portanto, firmam o compromisso, indicam in concreto qual o litígio objeto da demanda, determinam quem será o julgador, estabelecem qual o procedimento a ser adotado, bem como fixam os prazos que devem ser observados.

Os requisitos obrigatórios para a validade do laudo são: a) celebração por termo nos autos do processo - judicial (artigos 6º, 7º e 9º, inciso I), extrajudicialmente por instrumento particular subscrito por 2 testemunhas ou por instrumento público (artigo 9º, inciso II); b) nome completo e qualificação das partes (artigo 10, inciso I); c) nome completo e qualificação dos árbitros (artigo 10, inciso II);d) matéria objeto da arbitragem (art. 10, III); e) local em que será desenvolvida e proferida a sentença arbitral (art. 10, IV e art. 11, I).

Existem, ainda, os requisitos facultativos ao ato, como: a) autorização para julgamento por equidade; b) prazo para apresentação da sentença arbitral; c) indicação da lei ou regras coorporativas para a realização da arbitragem; d) declaração de responsabilidade pelo pagamento das custas; e) fixação dos honorários dos árbitros (art. 11, incisos II a VI). 

Por fim, cumpre consignar que o compromisso arbitral extrajudicial deve ser apresentado em juízo, caso haja processo, nos termos do artigo 7º da Lei 9307/96, para que o Juiz possa extingui-lo sem resolução de mérito, conforme expressa disposição do artigo 267, VII do Código de Processo Civil.

1.7.         Sentença arbitral – natureza jurídica

Denomina-se sentença arbitral o ato do árbitro ou do tribunal arbitral que decide a controvérsia, submetida à arbitragem. É ato em tudo assimilado à sentença judicial, com a única ressalva de que não pode conter, entre seus efeitos, qualquer expressão de imperium, por não se tratar de ato estatal.[32]

Para que o laudo arbitral produza efeitos de decisão terminativa e de título executivo judicial, é necessário que os requisitos básicos dos artigos 23 a 32[33] da Lei de Arbitragem estejam presentes.

Os efeitos que decorrem da sentença arbitral, nos termos do artigo 31 da citada lei, são os mesmos da sentença judicial, podendo ser declaratório, constitutivo ou condenatório.

Por essa razão, independentemente do fato de estar viciada ou não, a sentença produzirá os efeitos que lhe são próprios até que lhe seja decretada a nulidade, em função dos casos descritos no artigo 32 ou ainda outros previstos na lei (arts. 23 a 27).

Nos mesmos moldes das decisões judiciais, até que seja decretada sua nulidade os vícios que esta possui serão sanados caso não seja impugnada no prazo legal, ou seja, noventa dias - art. 33, §1º.  Em outras palavras, as hipóteses relativas às nulidades da sentença judicial são aplicáveis in totum à sentença arbitral.

Entretanto, quando se estiver diante de uma sentença arbitral inexistente, isto é, aquela que não preenche os requisitos mínimos para consolidar sua identidade, não há capacidade para produção de quaisquer efeitos, afinal, se se a sentença inexistente é uma não sentença e não produz efeitos, ela não se convalida, nem pela inércia da parte interessada, nem pelo decurso do tempo.

A produção dos efeitos pode se dar em relação a terceiros alheios a arbitragem. Todavia, como ocorre no processo judicial, tal decisão poderá ser discutida e não produz efeitos de imutabilidade para a pessoa que não fez parte da demanda.

2.              O Poder Judiciário e a arbitragem

Como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, o Poder Judiciário constitui, nos termos da Constituição, um dos Poderes da União, independentes e harmônicos entre si[34].

Um dos poderes do Estado, na lição clássica de Montesquieu, o Judiciário tem importância sob o ângulo das liberdades e dos direitos individuais. Inclusive, a Constituição dedica-lhe um capítulo, e inscreve, entre os direitos e garantias individuais, o princípio da inafastabilidade da apreciação judiciária, nos termos do artigo 5º, inciso XXXV, dispondo que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.[35]  

A Constituição prevê, ainda, a possibilidade de análise da constitucionalidade de lei ou ato normativo pelo Poder Judiciário, nos termos do artigo 97 e artigo 103.

A função do direito na sociedade é ordenadora, ou seja, de coordenação dos interesses que se manifestam na vida social, de modo a organizar a cooperação entre as pessoas e compor os conflitos que se verificam entre os seus membros[36].

Assim, tem a ordem jurídica a tarefa de harmonizar as relações sociais intersubjetivas, para que haja a máxima realização dos valores humanos como o mínimo de sacrifício e desgaste.

Ensina Ada Pellegrine Grinover[37] que “o critério que deve orientar essa coordenação e harmonização é o critério do justo e do equitativo, de acordo com a convicção prevalente em determinado momento e lugar”.

Por essa razão o direito é o instrumento de controle social, por meio de um conjunto de instrumentos de que a sociedade dispõe, de acordo com o momento. Por uma necessidade evolutiva, começa a surgir à necessidade de se estabelecer regras, com critérios objetivos e vinculados, como forma de segurança e estabilidade das relações.

Surge, assim, um Estado suficientemente fortalecido, com a existência de um legislador, de um julgamento e da solução dos conflitos de interesse, intitulada de jurisdição. O particular não age mais, mas faz agir a função jurisdicional, privativa do Estado.

O Estado, no âmbito de seu território, passou a criar a lei - através de um Legislativo - e aplicar seu próprio ordenamento jurídico aos que habitam seu território, ou aos que estão sujeitos à sua jurisdição estatal. Para tanto, socorre-se das funções que decorrem do poder: executiva, legislativa e judiciária.[38]

O processo judicial é tido como um mecanismo clássico estatal, que visa a solução de conflitos na sociedade, aplicado coercitivamente a todos os seus membros, ou seja, a qualquer pessoa que tornar-se parte de um processo.

 Assim, mesmo que não haja desejo em participar da demanda, a pessoa chamada ao processo, se sujeita ao cumprimento da ordem judicial emanada na sentença. Caso não a cumpra o Judiciário dispõe de meios para efetivar a autoridade da decisão.

Nos termos da teoria geral do processo[39] a jurisdição, que tem a função primordial de pacificação social, está presente no Estado moderno, seja de cunho liberal ou social. Seria, assim, o processo um meio para a realização da justiça, já que ao Estado se reconhece a função fundamental de destaque da função jurisdicional pacificadora como fator de eliminação dos conflitos que afligem as pessoas e lhe trazem angústias.

Nesse ponto, importante destacar que o Estado cuida de buscar a realização prática das normas no caso de conflito entre as pessoas, declarando o preceito a ser aplicada naquele caso específico, e desenvolvendo medidas para que o preceito possa ser efetivado, o que chamamos de processo de execução.

Assim, serve o processo como um instrumento a serviço da paz social[40].

Todavia, a mudança de mentalidade em relação ao processo e à jurisdição se faz necessária para que se possam realizar os legítimos objetivos que justificam a sua própria existência.

Na linha de raciocínio, abrem-se os olhos para todas as modalidades de soluções não jurisdicionais de conflitos, tratadas como meios alternativos de pacificação social. A consciência adquirida da importância da pacificação ganha o efetivo espaço, já que o Estado tem falhado muito na sua missão pacificadora, realizada através da jurisdição e do processo.[41]

Os atrativos dos meios alternativos confirmam na sociedade a tendência de se optar por outros meios de solução de conflitos, que não o jurisdicional. Além da questão do tempo, custo e resultado, os meios alternativos fazem a ruptura do sistema formalista  tradicional e propiciam julgamentos mais equitativos e satisfatórios.

Como bem aponta Joel Dias Figueira Júnior “vivemos hodiernamente três crises paralelas – nada obstante intimamente ligadas – que terminam por convergir e desaguar na deficiência difusa da proteção do Estado-juiz; são elas: a crise do processo, a do Judiciário e a dos operadores do direito”.[42]

De maneira clara, aponta Eliana Calmon Alves[43] ensina:

Na era da globalização, quando caem as fronteiras estatais, unem-se as nações em blocos econômicos para fortalecerem-se frente à perversidade do flutuante e veloz capital apátrida. Surge um novo conceito de soberania estatal, pelo estreitamento das relações comerciais entre as nações, favorecidas pela velocidade dos meios de comunicação. Nesse novo contexto é natural que se refaçam os sistemas de controle, especialmente quando são contratantes, entre si ou em apenas um dos polos, o estado ou uma das suas empresas estatais.

Dentre os sistemas de controle está, ao lado da jurisdição tradicional, a jurisdição arbitral, modo pacífico de solucionarem-se os litígios, mediante cláusulas estabelecidas pelos litigantes ou por juízes por eles eleitos. Na esfera do Direito Internacional a atuação da arbitragem data de longos séculos. Hoje vem ela tomando corpo, por oferecer inúmeras vantagens sobre a jurisdição estatal.

Nesses termos, podemos afirmar que a arbitragem é uma forma de solução de conflito rápida e especializada, eficiente e pacificadora, já que os árbitros tem formação técnica profunda em sua área de atuação. Ademais, é a arbitragem atividade sigilosa, imparcial, ostentando ainda neutralidade ideológica e custos mais acessíveis a médio prazo[44].

Em âmbito internacional, a figura da arbitragem é amplamente aceita e utilizada, como se vislumbra da Corte Internacional de Arbitragem, datada de 1923, um dos braços da Câmara de Comércio Internacional – CCI, e da American Arbitration Association – AAA. Em contexto nacional, apesar das previsões constitucionais desde a Carta de 1824, o instituto começa a ganhar o devido espaço com a promulgação da Lei 9307 de 23 de setembro de 1996.

Nesses últimos anos multiplicaram-se no Brasil as câmaras arbitrais e, na atualidade, não se tem dúvida de que, ao lado da mediação e dos juizados especiais, é a arbitragem a solução alternativa de conflito por excelência.[45]

Assim, o fundamento maior da arbitragem está no prestígio que se dá à tendência crescente das modernas democracias, no sentido de fortalecer o princípio da liberdade e da vontade dos cidadãos[46].

Cada um desses pontos leva ao mesmo pensamento: será que não está na hora de os meios alternativos de resolução de conflitos ganharem mais espaço e autonomia frente à jurisdição estatal?

É o que analisaremos posteriormente.

2.1.         As regras de competência

 A competência do tribunal é entendida como a medida do respectivo poder jurisdicional. A contrario sensu, existe incompetência do tribunal nos casos em que no seu âmbito de poderes jurisdicionais não cabe o de julgar certo litígio ou categoria de litígios.[47]

Com relação à arbitragem a competência pressupõe a existência de uma convenção de arbitragem válida e eficaz entre as partes, a arbitrabilidade do litígio cujo objeto deve ser abrangido pela convenção de arbitragem e a sua regular constituição[48].

É, precisamente, a problemática do controle do poder dos árbitros que constitui objeto de análise.

O princípio da kompetenz-kompetenz, competência-competência, encontra a sua justificação na verificação da competência do juízo arbitral, face ao questionamento da parte. Seria necessário recorrer ao Judiciário ou o próprio árbitro poderia resolver essa questão?

Em um primeiro momento, afirmava-se a necessidade da análise judicial sobre a questão da competência do árbitro. Como salienta Francisco González de Cossio[49] “a ironia é patente: para beneficiar da arbitragem, seria preciso submeter-se antecipadamente a um processo judicial, sendo necessário que o tribunal judicial tome uma decisão que reconheça a competência da câmara arbitral”.

Atualmente, o princípio da competência-competência é consagrado em quase todas as legislações nacionais e internacionais sobre arbitragem, excluindo a Convenção de Nova Iorque de 1958, que não tem regra explicita.

Destarte, o árbitro é competente para resolver eventuais questões sobre a própria competência, como decorrência dos dispositivos dos artigos 8º, parágrafos único e 20 da Lei nº 9.307/9631, já que se o próprio árbitro tem condições e competência para analisar se a cláusula em questão é válida ou não, existente ou não, tem portanto condições de analisar se tem ou não competência para julgar a causa. 

Em âmbito internacional, podemos consignar alguns exemplos de dispositivos que consagram o tema[50]:

a) Lei-Modelo da Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional (CNUDCI) de 1985, dispõe no n.º 1 do seu artigo 16º que: “O tribunal arbitral pode decidir sobre a sua própria competência, aí incluída qualquer exceção relativa à existência ou à validade da convenção de arbitragem. Para esse efeito, uma cláusula compromissória que faça parte de um contrato é considerada como uma convenção distinta das outras cláusulas do contrato. A decisão do tribunal arbitral que considere nulo o contrato não implica automaticamente a nulidade da cláusula compromissória”.

b) Regulamento da Câmara do Comércio Internacional (CCI) de Paris, de 1998, prevê no n.º 2 do seu artigo 6º que: “…se uma das partes formular uma ou mais exceções quanto à existência, validade ou escopo da convenção de arbitragem, a Corte poderá decidir, sem prejuízo da admissibilidade da exceção ou das exceções, que a arbitragem poderá prosseguir se estiver convencida, “prima facie”, da possível existência de uma convenção de arbitragem conforme o Regulamento. Neste caso, qualquer decisão quanto à jurisdição do Tribunal Arbitral deverá ser tomada pelo próprio tribunal…”

c) Convenção para a Resolução de Diferendos relativos a Investimentos entre Estados e Nacionais de Outros Estados (CIRDI) de 1965, no n.º 1 do seu artigo 41.º estabelece que: “Só o tribunal conhecerá da sua própria competência”.

Nesse ínterim, caso haja propositura de ação judicial, em que se discute cláusula arbitral entre as partes, deve o magistrado, nos termos dos artigos 267, VII e 301, IX e parágrafo 4º do CPC, extinguir o processo sem julgamento de mérito, não analisando, por consequência, a questão da competência do árbitro.

O que deve restar claro, porém, é que essa decisão estará sim, a posteriori, sujeita à revisão judicial, em função do artigo 32 da lei de arbitragem. Assim, se o árbitro entender que é competente para julgamento da demanda e julgá-la e uma das partes entender que esta competência não está presente até em função de nulidade da cláusula arbitral, deverá mover demanda judicial do artigo 32 da Lei de Arbitragem.

2.2.         As tutelas de urgência no juízo arbitral

A atividade cautelar tem por objetivo a conservação de certos meios exteriores, sem os quais o processo não teria como ser realizado de maneira correta e eficaz.

Nessa linha, “a garantia cautelar surge, como que posta a serviço da ulterior atividade jurisdicional, que deverá restabelecer, definitivamente, a observância do direito: é destinada não tanto a fazer justiça, como a dar tempo a que justiça seja feita”.[51]

De maneira geral, as tutelas cautelares são provisórias e instrumentais, pois visam a evitar um dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora), diante da fumaça do bom direito (fumus boni iures).  

Conforme previsão expressa do artigo 22 da Lei nº 9.307/96, o Tribunal Arbitral tem competência para processar e julgar pedido cautelar formulado pelas partes, já que o poder é inerente ao compromisso arbitral. Tal entendimento encontra-se assentado na doutrina e na jurisprudência.[52]

Ensina Pedro Batista Martins, que quando as partes celebram o compromisso, “conferem ao árbitro a competência e o poder para resolver todas as questões atinentes à espécie, assumindo este o dever de zelar para que as partes não sejam prejudicadas nos seus direitos, o que inclui, obviamente, a competência para determinar medidas cautelares”.[53]

Ocorre que, a cooperação entre Poder Judiciário e Arbitragem se faz necessária, como nos casos de tutela jurisdicional relacionada às medidas de urgência pré-arbitrais ou relacionados à ausência do poder de coerção das medidas determinadas pelos árbitros.

Temos assim, duas situações que geram questionamentos. A primeira é a necessidade de provimento urgente antes de instalada a arbitragem. A segunda é falta de poder coercitivo das decisões cautelares arbitrais. Vamos analisá-las.

A primeira situação se dá antes mesmo de a arbitragem se iniciar, já que as partes necessitam de um provimento urgente, a fim de resguardar direitos ou evitar lesões irreparáveis ou de difícil reparação.

Corolário dos arts. 267, VII, do Código de Processo Civil e 4º da Lei de Arbitragem está à conclusão de que o juiz estatal é incompetente para julgar uma controvérsia entre duas partes de um contrato que concordaram em submetê-lo à arbitragem.

Ocorre que, na situação levantada, não haverá árbitro devidamente constituído para proferir uma decisão, razão pela qual caberá ao Poder Judiciário, mesmo que liminarmente, a análise do pedido e sua decisão, como forma de prestação jurisdicional urgente.[54]

Nesse caso, como exceção à regra, haverá necessidade de se conceder ao Judiciário a competência para proferir a decisão em sede liminar, a fim de acautelar a situação, já que ainda não existe árbitro ou painel constituído.

Na doutrina e na jurisprudência encontra-se assentado o entendimento no sentido de possibilitar, na pendência de nomeação do(s) árbitro(s), que as partes se socorram do Poder Judiciário, por medida de natureza cautelar, para assegurar o resultado útil do procedimento arbitral.

Para corroborar o entendimento, consignamos alguns regulamentos de arbitragem, tanto de instituições brasileiras como estrangeiras, que preveem a possibilidade de acesso ao Poder Judiciário, antes de constituído o tribunal arbitral. Vejamos[55]:

Regulamento do Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem (“CBMA”)

11. Medidas Cautelares, Coercitivas ou Antecipatórias

11.1 Por solicitação das partes, ou a seu exclusivo critério, o Tribunal poderá determinar medidas cautelares, coercitivas ou antecipatórias.

11.2 Havendo urgência, e ainda não instalado o Tribunal, as partes poderão requerer medidas cautelares ou coercitivas à autoridade judicial competente. Nesse caso, a parte deverá, imediatamente, dar ciência do pedido ao Centro.

11.3 A medida ordenada pelo Tribunal deverá ser acatada pela parte. Caso contrário, referida medida deverá ser executada pelo órgão do Poder Judiciário competente, para que atinja todos os fins de direito almejados e protegidos.

Regulamento da CCI Artigo 23 Medidas cautelares e provisórias.

As partes poderão, antes da remessa dos autos ao Tribunal Arbitral e posteriormente, em circunstâncias apropriadas, requerer a qualquer autoridade judicial competente que ordene as medidas cautelares ou provisórias pertinentes. O requerimento feito por uma das partes a uma autoridade judicial para obter tais medidas, ou a execução de medidas similares ordenadas por um Tribunal Arbitral, não será considerado como infração ou renúncia à convenção de arbitragem e não comprometerá a competência do Tribunal Arbitral a este título. Quaisquer pedidos ou medidas implementadas pela autoridade judicial deverão ser notificados sem demora à Secretaria, devendo esta informar o Tribunal Arbitral.

Regulamento de Arbitragem da LCIA.

Artigo 25 Medidas Interinas e de Preservação

25.3. Os poderes do Tribunal de Arbitragem sob o Artigo 25.1 não prejudicarão de maneira alguma o direito de qualquer uma das partes de solicitar, ante qualquer tribunal nacional ou outra autoridade judicial, medidas interinas ou de preservação antes - e, em casos excepcionais, depois - da formação do Tribunal de Arbitragem. Qualquer solicitação feita e qualquer ordem emitida referente a tais medidas, após a formação do Tribunal de Arbitragem, deverão ser prontamente comunicadas pelo solicitante ao Tribunal de Arbitragem e a todas as demais partes. Presume-se entretanto que, ao concordar com a arbitragem sob este Regulamento, as partes tenham renunciado a solicitar ante qualquer tribunal nacional ou outra autoridade judicial qualquer ordem de fornecimento de garantia para suas custas judiciais e outros custos que possam obter do Tribunal de Arbitragem sob o Artigo 25.2.

Regulamento da ICDR.

Medidas Cautelares de Proteção

Artigo 21

(...)

3. A solicitação de medidas cautelares endereçada por uma parte à autoridade judicial estatal não será considerada incompatível com a convenção de arbitragem ou renúncia ao direito de submeter a disputa à arbitragem.

Pela contribuição ao tema, cumpre consignar as considerações feitas por Fabiano Robalinho e Octávio Fragata[56]:

“Esse entendimento se baseia, principalmente, no argumento de que o juiz detém o poder geral de cautela, que autoriza um magistrado a conceder liminares, mesmo quando manifestamente incompetente, para evitar o perecimento de um direito. Na situação de urgência, prevalece o princípio ‘quando est periculum in mora incompetentia non attenditur’ sobre o contrato celebrado entre as partes que retirou a jurisdição do Poder Judiciário, podendo as partes recorrerem ao juízo originalmente competente para conhecer da disputa em seu aspecto cautelar ou urgente”.

Surge, então, uma polêmica em torno do assunto, no sentido de questionar a possibilidade de o Judiciário, mesmo antes de iniciada a arbitragem, realizar pré-julgamento da demanda, o que vilipendiariam, em tese, a competência arbitral.

Ocorre que, mesmo que provisoriamente desatendendo as regras de competência, com a submissão do pedido de tutela cautelar ao juízo estatal, a competência jurisdicional, nesse caso, é precária e não se prorroga, subsistindo apenas para a análise do pedido liminar.

Destarte, depois de iniciada a arbitragem, “pode o árbitro reavaliar a decisão proferida pelo juiz togado, já que haverá efetiva transferência de competência do juiz estatal para o árbitro”.[57]

A segunda situação se dá no caso de a arbitragem já estar instalada. Nesse contexto, as partes estão autorizadas a formularem pedido liminar junto ao árbitro, ainda que inaudita altera pars. O provimento cautelar tem sede no juízo arbitral, com fundamento expresso no artigo 22 e parágrafo 4º da Lei 9307/96, que dispõem, respectivamente:

Art. 20. Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realização de perícias ou outras provas que julgar necessárias, mediante requerimento das partes ou de ofício.

(...) 

§ 4º Ressalvado o disposto no § 2º, havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa.

Todavia, em que pese à existência legal de se postular a concessão de medidas liminares junto ao árbitro, este não possui o poder de fazer valer a sua decisão de maneira coercitiva, em caso de recusa de cumprimento espontâneo pela parte contrária.

O entendimento é confirmado por NADIA DE ARAÚJO e LAURO DA GAMA E SOUZA JR.[58], vislumbrando que “o árbitro pode, contudo, decretar a medida cautelar, pois a lei lhe confere o poder de apreciar a conveniência e legalidade da medida. Falta-lhe, apenas, a competência para a sua efetivação, que somente poderá realizar-se no Judiciário, pois só o juiz tem poder de sanção para impô-la”.

Assim, após o deferimento da tutela e diante do não cumprimento espontâneo da medida pela parte contrária, poderá o árbitro requisitar ao Poder Judiciário, mediante ofício, que exerça o poder coercitivo a fim de dar cumprimento à medida deferida.

Por fim, ao Poder Judiciário cabe somente a execução da medida, não lhe cabendo rever ou modificar, total ou parcialmente a medida concedida em juízo arbitral.

2.3.         Análise de acórdão do Superior Tribunal de Justiça

Dentre as diversas decisões jurisprudências que versam sobre o tema, chamamos atenção para recente acórdão do Superior Tribunal de Justiça, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi[59], que reflete seu recente entendimento acerca da questão.

O Recurso Especial 1.297.974 – RJ, que tem como recorrente a ITARUMÃ PARTICIPAÇÕES S/A e como recorrida a PARTICIPAÇÕES EM COMPLEXOS BIOENERGÉTICOS S/A - PCBIOS, perante o Superior Tribunal de Justiça, cuida de uma medida cautelar inominada, movida para suspender os efeitos de contrato inadimplido, já que se trata de procedimento preparatório para assegurar a eficácia de sentença a ser proferida em procedimento arbitral a ser futuramente instaurado.

A sentença julgou o pedido improcedente e em sede de contrarrazões de apelação a recorrente suscitou a ocorrência de fato superveniente, qual seja, a subscrição, inclusive pela recorrida, de ata de missão confirmando a constituição de Tribunal Arbitral, sendo que o mérito da controvérsia instaurada no juízo arbitral engloba os fatos em discussão no presente recurso e na ação cautelar proposta, bem como o seu objeto.

Todavia, o acórdão deu provimento ao apelo da recorrida, afirmando que “a cláusula compromissória não retira do Judiciário o conhecimento de medidas urgentes, de caráter cautelar”.

No mérito, cinge-se a lide a determinar os limites da competência dos juízos estatal e arbitral para apreciação de medidas cautelares tendo por objeto questão sujeita a arbitragem, presente a peculiaridade de que, no ato de ajuizamento da ação judicial, ainda não havia a constituição do Tribunal Arbitral, formado somente após a prolação da sentença, mas antes do julgamento da apelação.

Alega a recorrente que “a partir da constituição do Tribunal Arbitral, há a chamada incompetência superveniente da justiça estatal, passando a ser somente aquele o competente para apreciar a controvérsia, ainda que em sede cautelar”.

Todavia, conforme afirma Ministra Relatora, “a competência do Tribunal Arbitral para processar e julgar pedido cautelar formulado pelas partes encontra-se pacificada na doutrina e na jurisprudência, visto que o poder é inerente ao compromisso arbitral, estando expressamente previsto no art. 22 da Lei nº 9.307/96”.

Nesse sentido, afirma a Relatora que, “evidentemente, a competência do juízo arbitral se limita ao deferimento da cautelar, estando impedido de dar cumprimento às medidas de natureza coercitiva, as quais, havendo resistência da parte em acolher a determinação do(s) árbitro(s), deverão ser executadas pelo Poder Judiciário, a quem se reserva o poder de imperium”.

Outrossim, pondera a Relatora que:

“a questão posta a desate nestes autos vai além, exigindo que se defina se o juízo estatal é competente para prosseguir no processamento da medida cautelar depois que o Tribunal Arbitral é formalmente instituído. Nessa situação, superadas as circunstâncias temporárias que justificavam a intervenção contingencial do Poder Judiciário e considerando que a celebração do compromisso arbitral implica, como regra, a derrogação da jurisdição estatal, é razoável que os autos sejam prontamente encaminhados ao juízo arbitral, para que este assuma o processamento da ação e, se for o caso, reaprecie a tutela conferida, mantendo, alterando ou revogando a respectiva decisão.” Grifo nosso.

Por fim, o voto conclui que é suficiente que o Juiz, ao encaminhar os autos ao árbitro, imprescindível se faz a ressalva de que a decisão judicial foi concedida em caráter precário, estando sujeita a ratificação pelo juízo arbitral, sob pena de perder eficácia. Com isso, e sem que haja qualquer usurpação de competência ou conflito de jurisdição, evita-se a prática de atos inúteis e o prolongamento desnecessário do processo.

Destarte, foi dado provimento ao Recurso Especial, para anular os acórdãos anteriormente prolatados e determinar a remessa do processo ao Juízo Arbitral, a quem competirá reapreciar a tutela cautelar. Ainda, foi determinado que o efeito suspensivo conferido ao recurso de apelação assume caráter precário, estando sujeito à ratificação pelo juízo arbitral, sob pena de perder sua eficácia.

CONCLUSÃO

Como tivemos a oportunidade de tratar, a tradicional doutrina da divisão dos poderes/atribuições do Estado apontava o Poder Judiciário como o único órgão apto a solucionar os diversos conflitos de interesses surgidos na vida em sociedade, aplicando às disposições legislativas as demandas que lhe eram submetidas,

Contudo, as necessidades surgidas em nosso tempo e o firme entendimento de que existem direitos de cunho disponível levaram a se admitir outros modos de solução das lides.

Nesse quadro, é inegável o papel da arbitragem, método que reuni a celeridade e, por vezes, o conhecimento técnico extrajurídico, que permite uma solução mais equânime e melhor atende aos interesses em conflito.

Na esteira dos ensinamentos de Joel Dias Figueira Júnior[60]:

“Há que se ressaltar que a arbitragem, como jurisdição privada opcional, decorre da manifestação livre da vontade das partes contratantes, donde advém a sua natureza contratual jurisdicionalizante (...) Regem-se os contratos pelo princípio da autonomia de vontade das partes, razão porque a elas deve ser reservada a alternativa sobre a opção ou não da jurisdição estatal para solução de seus conflitos ou para a revisão sobre o mérito da decisão arbitral. O novo sistema normativo da arbitragem não excluiu do Poder Judiciário a apreciação da decisão arbitral (desde que ocorridas determinadas circunstâncias), bem como não impõe de forma absoluta aos jurisdicionados a instituição desse juízo. Estamos diante de uma opção concedida às partes litigantes para buscarem essa forma alternativa de solução de seus conflitos.”

A arbitragem foi amplamente adotada em cenário nacional e internacional. Contudo, surgiram na vida prática questões que vão, desde o alcance de tal método alternativo de solução de litígios, passando pelo sua “autonomia” em face do Poder Judiciário, até a efetividade das decisões dos juízos arbitrais.

Em se tratando da autonomia e da efetividade das decisões, problema dos mais importantes diz respeito às providências cautelares em questões que, por força do compromisso firmado pelas partes envolvidas, estão excluídas da apreciação judicial.

Como deve agir o contratante que, entendendo-se na iminência de ser lesado em seus direitos, objetiva conservação seus interesses, antes mesmo de instaurado tribunal arbitral? Pode se socorrer do Poder Judiciário, ignorando a clausula arbitral firmada?

Imperioso concluir que, diante dos princípios que norteiam o nosso Estado Democrático, é impossível exigir dos particulares que assistam impassíveis ao injusto perecimento de seus direitos. Assim, a parte que se sinta ameaçada de lesão pode se socorrer do Poder Judiciário, buscando a tutela cautelar, sem que tal conduta importe em violação ou renúncia ao compromisso arbitral, desde que ainda não instaurado o juízo de arbitragem. Afinal, nessa hipótese, não existe outro ente que possa resguardar os interesses e direitos em jogo.

Entretanto, por força da própria opção, livre e soberana das partes que optaram pela arbitragem, as decisões proferidas pelo Poder Judiciário terão o caráter de precariedade, podendo ser mantidas ou livremente reformadas quando efetivamente instaurado o juízo arbitral.

Aliás, posicionamento em sentido contrário importaria em uma redução da competência do árbitro, que veria seu campo de atuação limitado ou reduzido pela determinação do Poder Judiciário.

Necessário observar, que tal entendimento tem respaldo na jurisprudência pátria, como demonstra o importante Acórdão proferido no Recurso Especial 1.297.974 – RJ, analisado no item 2.3. 

Na esteira de raciocínio da efetividade, que motivou a confecção desse artigo, não se deve esquecer que, mesmo as decisões cautelares proferidas pelo juízo arbitral instalado, podem tornar necessária à intervenção do Poder Judiciário.

O tribunal arbitral, ainda que soberano em sua atribuição de decidir, não é titular da força coercitiva para obrigar ao cumprimento não voluntário de suas determinações. De tal sorte, tal juízo não pode determinar a adoção de medidas que, ingressando na esfera de direito dos particulares, obriguem à observância ou cumprimento de suas decisões. Afinal, em nosso ordenamento jurídico o Estado tem o predomínio da “força”, sendo o único depositário do poder de coerção física.

Nessas hipóteses, cumpre ao próprio tribunal arbitral comunicar ao Poder Judiciário o teor de sua decisão, não cumprida voluntariamente, e pedir a adoção das providências necessárias para que se alcance o objetivo fixado.

Por outro lado, no exercício da atividade jurisdicional, o Poder Judiciário deve perder de vista os dois requisitos fundamentais do procedimento arbitral, quais sejam, “sua origem contratual (a intervenção judicial deve ser no sentido de assegurar a vontade das partes) e sua característica jurisdicional (que autoriza os árbitros a decidir o mérito da controvérsia, não cabendo ao judiciário revê-lo). Por isso, torna-se de extrema importância para a prática da arbitragem e do próprio futuro do instituto”.[61]

De tudo o que foi exposto, emerge clara a importância da arbitragem, a necessidade imperiosa de adoção de mecanismos que, sem violar a autonomia jurídica dos árbitros, funcionem como meios para efetividade das soluções adotadas, e a cooperação entre Poder Judiciário e Tribunal Arbitral.  

A eficiência da arbitragem, muito embora não seja refém, depende, essencialmente, da executoriedade da convenção de arbitragem (respeitando a autonomia da vontade das partes) e da cooperação do Judiciário, seja assistindo ao tribunal arbitral ou assegurando a executoriedade da sentença arbitral[62].

Destarte, um Judiciário forte, eficiente e confiável é condição essencial para o satisfatório transcurso do procedimento arbitral. A arbitragem não deve ser vista simplesmente como um substituto da atividade jurisdicional, mas sim como forma de complementação da realização da justiça.

Tais soluções, construídas em conformidade com a vontade manifestada pelos particulares ao se submeterem aos árbitros, são indispensáveis para que se alcance a satisfação das partes e a pacificação social.

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ANEXO 1. Quadro esquemático - Principais distinções entre a Arbitragem e o Poder Judiciário. 

Para elucidar o assunto, Antonio Carlos Rodrigues do Amaral[63] sintetiza em um quadro sinótico, as principais distinções entre o Poder Judiciário e a Arbitragem. Vejamos:

	Arbitragem	Poder Judiciário
Questões possíveis de apreciação	Direitos disponíveis (dos quais as partes podem abrir mão voluntariamente), entre particulares	Todos e quaisquer direitos entre particulares ou envolvendo o Poder Público
Previsão Contratual	É imprescindível a previsão da arbitragem em contrato (em cláusula compromissória ou documento escrito a parte)	Não há necessidade de qualquer previsão contratual para recurso aos tribunais (Inc. XXXV do art. 5º da CF)
Início do procedimento	Conforme acordo prévio ou por meio de comunicação (com comprovação do recebimento) emitido pela parte interessada	Ingresso com medidas judiciais competentes e citação da parte requerida
Compromisso Arbitral	Necessariamente deve ser firmado pelas partes antes do início da arbitragem. Caso a parte requerida não compareça, pode ser promovido o compromisso arbitral no âmbito do Poder Judiciário	A citação do juiz é essencial para início do processo judicial (pode ser feita por oficial de justiça, correspondência ou edital)
Órgão Julgador	Um árbitro ou mais (tribunal arbitral), sempre número impar	Órgãos do Poder Judiciário (singular ou colegiado)
Revelia	A arbitragem pode ser iniciada e prosseguir até o final, mesmo com a revelia de uma das partes	Não impede o ajuizamento e prosseguimento da ação judicial
Critérios para Decisão	A arbitragem pode se dar por direito ou equidade, a critério das partes. (A utilização da equidade, princípios gerais de direito, usos e costumes e regras internacionais de comércio deve ser expressamente autorizada pelas partes, sempre sem violação dos bons costumes e à ordem pública)	A lei é o objeto e o limite da atividade do Poder Judiciário. A equidade ou é vedada ou excepcionalmente utilizada quando a lei expressamente o permitir. O juiz deverá atender aos fins sociais das leis e às exigências do bem comum. Somente quando a lei for omissa o juiz decidirá com base na analogia, nos usos e costumes ou nos princípios gerais de direito
Prazos	6 (seis) meses ou conforme acordado pelas partes	Não há prazos previstos para encerramento do processo judicial
Eficácia e Coatividade da Sentença/Coisa Julgada	A sentença arbitral é proferida em única instância, e não está submetida a recurso, quanto ao mérito, ao Poder Judiciário e constitui título executivo	A sentença é título executivo, mas somente faz coisa julgada com a decisão do último recurso ajuizado pela parte interessada
Sentença Estrangeira	É reconhecida no Brasil, devendo ser homologada pelo STF, desde que a matéria seja passível de arbitragem e não viole a ordem pública nacional	É reconhecida no Brasil, desde que não viole a ordem pública, a soberania nacional e os bons costumes, e deve ser homologada pelo Supremo Tribunal Federal
Execução da Sentença	Pelo Poder Judiciário	Pelo Poder Judiciário
Custas do Procedimento	Suportadas pelas partes, inclusive os honorários dos árbitros (não há obrigatoriedade de contratação de advogados)	Tabela de custas processuais mais honorários dos advogados e ônus da sucumbência (há, em geral, necessidade de contratação de advogados)
Recurso da Decisão	Ao Poder Judiciário, no caso de se pleitear a nulidade da sentença arbitral, por infringir requisitos formais ou procedimentais da lei de arbitragem ou do compromisso arbitral (não quanto ao mérito)	As decisões (aspectos formais e de mérito) são submetidas ordinariamente a duplo grau de jurisdição, podendo haver recurso a tribunais superiores (STJ, TST etc.) e ao STF

ANEXO 2. ACÓRDÃO

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.297.974 - RJ (2011/0240991-9)

RELATORA: MINISTRA NANCY ANDRIGHI

RECORRENTE: ITARUMÃ PARTICIPAÇÕES S/A

ADVOGADOS: ROBERTO THEDIM DUARTE CANCELLA E OUTRO(S) GUSTAVO MOTA GUEDES GUILHERME LEAL VAZ DA COSTA

RECORRIDO: PARTICIPAÇÕES EM COMPLEXOS BIOENERGÉTICOS S/A - PCBIOS

ADVOGADO: CARLOS ROBERTO DE SIQUEIRA CASTRO E OUTRO(S)

EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ARBITRAGEM. MEDIDA CAUTELAR. COMPETÊNCIA. JUÍZO ARBITRAL NÃO CONSTITUÍDO.

1. O Tribunal Arbitral é competente para processar e julgar pedido cautelar formulado pelas partes, limitando-se, porém, ao deferimento da tutela, estando impedido de dar cumprimento às medidas de natureza coercitiva, as quais, havendo resistência da parte em acolher a determinação do(s) árbitro(s), deverão ser executadas pelo Poder Judiciário, a quem se reserva o poder de imperium .

2. Na pendência da constituição do Tribunal Arbitral, admite-se que a parte se socorra do Poder Judiciário, por intermédio de medida de natureza cautelar, para assegurar o resultado útil da arbitragem.

3. Superadas as circunstâncias temporárias que justificavam a intervenção contingencial do Poder Judiciário e considerando que a celebração do compromisso arbitral implica, como regra, a derrogação da jurisdição estatal, os autos devem ser prontamente encaminhados ao juízo arbitral, para que este assuma o processamento da ação e, se for o caso, reaprecie a tutela conferida, mantendo, alterando ou revogando a respectiva decisão.

4. Em situações nas quais o juízo arbitral esteja momentaneamente impedido de se manifestar, desatende-se provisoriamente as regras de competência, submetendo-se o pedido de tutela cautelar ao juízo estatal; mas essa competência é precária e não se prorroga, subsistindo apenas para a análise do pedido liminar.

5. Recurso especial provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Massami Uyeda, Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino e Ricardo Villas Bôas Cueva votaram com a Sra. Ministra

Relatora. Dr(a). GUILHERME VAZ LEAL DA COSTA, pela parte RECORRENTE: ITARUMÃ PARTICIPAÇÕES S/A. Dr(a). POLYANNA FERREIRA SILVA, pela parte RECORRIDA: PARTICIPAÇÕES EM COMPLEXOS BIOENERGÉTICOS S/A - PCBIOS.

Brasília (DF), 12 de junho de 2012(Data do Julgamento)

MINISTRA NANCY ANDRIGHI

Relatora

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

TERCEIRA TURMA

Número Registro: 2011/0240991-9 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.297.974 / RJ

Números Origem: 1944009420098190001 20090011950050 20090011950051 201000157883

201113707962. PAUTA: 05/06/2012 JULGADO: 05/06/2012

Relatora

Exma. Sra. Ministra NANCY ANDRIGHI

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. JOÃO PEDRO DE SABOIA BANDEIRA DE MELLO FILHO Secretária

Bela. MARIA AUXILIADORA RAMALHO DA ROCHA

AUTUAÇÃO

RECORRENTE: ITARUMÃ PARTICIPAÇÕES S/A

ADVOGADO: ROBERTO THEDIM DUARTE CANCELLA E OUTRO(S)

RECORRIDO: PARTICIPAÇÕES EM COMPLEXOS BIOENERGÉTICOS S/A - PCBIOS

ADVOGADO: CARLOS ROBERTO DE SIQUEIRA CASTRO E OUTRO(S)

ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Empresas - Espécies de Sociedades - Anônima - Subscrição de Ações

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia TERCEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"Adiado por indicação do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."

RECURSO ESPECIAL Nº 1.297.974 - RJ (2011/0240991-9)

RECORRENTE: ITARUMÃ PARTICIPAÇÕES S/A

ADVOGADO: ROBERTO THEDIM DUARTE CANCELLA E OUTRO(S)

RECORRIDO: PARTICIPAÇÕES EM COMPLEXOS BIOENERGÉTICOS S/A - PCBIOS

ADVOGADO: CARLOS ROBERTO DE SIQUEIRA CASTRO E OUTRO(S)

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI (Relator):

Cuida-se recurso especial interposto por ITARUMÃ PARTICIPAÇÕES S.A., com fundamento no art. 105, III, “a” e “c”, da CF, contra acórdão proferido pelo TJ/RJ.

Ação: medida cautelar inominada, ajuizada por PARTICIPAÇÕES EM COMPLEXOS BIOENERGÉTICOS S.A. – PCBIOS em desfavor da recorrente.

Depreende-se dos autos que as partes firmaram contrato de parceria para a implementação de projeto de produção de combustíveis provenientes de fontes de energia renováveis, criando uma sociedade denominada Complexo Bioenergético de Itarumã – CBIO. No decorrer da execução desse contrato a recorrida, alegando inadimplência contratual, ajuizou medida cautelar objetivando a suspensão de todos os seus direitos e obrigações como acionista da CBIO, aduzindo se tratar de procedimento preparatório para assegurar a eficácia de sentença a ser proferida em procedimento arbitral a ser futuramente instaurado.

Sentença: julgou improcedentes os pedidos (fls. 1.101/1.106, e-STJ).

Apelação: inconformada, a recorrida interpôs recurso de apelação. Em sede de contrarrazões, a recorrente suscita a ocorrência de fato superveniente, qual seja, a subscrição, inclusive pela recorrida, de ata de missão confirmando a constituição de Tribunal Arbitral, sendo que “o mérito da controvérsia instaurada no juízo arbitral engloba os fatos em discussão no presente recurso e na ação cautelar proposta, bem como o seu objeto” (fl. 1.220, e-STJ).

Acórdão: o TJ/RJ deu provimento ao apelo da recorrida, afirmando que “a cláusula compromissória não retira do Judiciário o conhecimento de medidas urgentes, de caráter cautelar” (fls. 1.558/1.570, e-STJ).

Embargos de declaração: interpostos pela recorrente, foram rejeitados pelo TJ/RJ (fls. 1.588/1.591, e-STJ).

Recurso especial: aponta violação dos arts. 3º, 47, 267, IV, 273, 515, § 1º, 535, II, do CPC; 4º e 22, § 4º, da Lei nº 9.307/96; e 476 do CC/02, bem como dissídio

jurisprudencial (fls. 1.596/1.623, e-STJ).

Prévio juízo de admissibilidade: o TJ/RJ negou seguimento ao recurso (fls. 1.675/1.680, e-STJ), dando azo à interposição do AREsp 62.869/RJ, conhecido para determinar sua reautuação como especial (fl. 1.756, e-STJ).

É o relatório.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.297.974 - RJ (2011/0240991-9)

RELATORA: MINISTRA NANCY ANDRIGHI

RECORRENTE: ITARUMÃ PARTICIPAÇÕES S/A

ADVOGADO: ROBERTO THEDIM DUARTE CANCELLA E OUTRO(S)

RECORRIDO: PARTICIPAÇÕES EM COMPLEXOS BIOENERGÉTICOS S/A - PCBIOS

ADVOGADO: CARLOS ROBERTO DE SIQUEIRA CASTRO E OUTRO(S)

VOTO

A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI (Relator):

Cinge-se a lide a determinar os limites da competência dos juízos estatal e arbitral para apreciação de medidas cautelares tendo por objeto questão sujeita a arbitragem, presente a peculiaridade de que, no ato de ajuizamento da ação judicial, ainda não havia a constituição do Tribunal Arbitral, formado somente após a prolação da sentença, mas antes do julgamento da apelação.

I. Da negativa de prestação jurisdicional. Violação do art. 535, II, do CPC.

Da análise do acórdão recorrido, nota-se que a prestação jurisdicional dada corresponde àquela efetivamente objetivada pelas partes, sem vício a ser sanado. O TJ/RJ se pronunciou de maneira a abordar a discussão de todos os aspectos fundamentais do julgado, dentro dos limites que lhe são impostos por lei, tanto que integram o objeto do próprio recurso especial e serão enfrentados adiante.

O não acolhimento das teses contidas no recurso não implica omissão, obscuridade ou contradição, pois ao julgador cabe apreciar a questão conforme o que ele entender relevante à lide. O Tribunal não está obrigado a julgar a questão posta a seu exame nos termos pleiteados pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento, consoante dispõe o art. 131 do CPC.

O acórdão recorrido apresentou fundamento suficiente para o deslinde da controvérsia, o que afasta, ainda que implicitamente, os demais argumentos suscitados pelas partes e não abordados de forma expressa.

Constata-se, em verdade, a irresignação da recorrente com o resultado do julgamento e a tentativa de emprestar aos embargos de declaração efeitos infringentes, o que se mostra inviável no contexto do art. 535 do CPC.

Não vislumbro, pois, violação do mencionando dispositivo legal.

II. Da competência do Juízo Estatal. Violação dos arts. 4º e 22, § 4º, da Lei nº 9.307/96.

Depreende-se dos autos que, ao ingressar com a medida cautelar, as partes ainda não tinham feito valer a cláusula compromissória contida no contrato de parceria por elas celebrado. Vale dizer, ainda não havia sido instaurado procedimento arbitral tendente à resolução da controvérsia surgida entre as partes.

O Juiz de primeiro grau de jurisdição, então, conheceu dos pedidos, mas negou-lhes provimento, dando azo à interposição de apelação.

Todavia, antes do julgamento do apelo – provido pelo TJ/RJ, culminando na concessão da medida cautelar pleiteada – as partes subscreveram ata de missão confirmando a constituição de Tribunal Arbitral para apreciação de controvérsia que compreende o objeto do presente processo.

Ressalte-se, por oportuno, que a constituição do Tribunal Arbitral é incontroversa nos autos, pois além de ter sido suscitada pela recorrente, em sede de contrarrazões de apelação, como fato superveniente, foi confirmada pela própria recorrida que, na tentativa de obter efeito suspensivo ativo ao seu recurso de apelação, reconhece a existência da arbitragem (fl. 1.339, e-STJ). Ademais, no agravo de instrumento interposto contra a decisão de primeiro grau de jurisdição que indeferiu seu pedido liminar, a recorrida admite que “pretende ver reconhecido em sentença o seu direito de retirada da CBIO”, ressaltando que “tal procedimento tramita perante o Tribunal Arbitral e é conduzido pela Câmara de Comercio Internacional (CCI)” (fl. 1.288, e-STJ).

Diante desses fatos, a recorrente sustenta que, “a partir da constituição do Tribunal Arbitral, há a chamada incompetência superveniente da justiça estatal, passando a ser somente aquele o competente para apreciar a controvérsia, ainda que em sede cautelar” (fl. 1.605, e-STJ).

De acordo com o TJ/RJ, porém, “a cláusula compromissória constante no acordo de acionistas, instituindo o juízo arbitral para a solução de conflitos, é relativa em relação às medidas de caráter urgente por vontade das próprias partes, não retirando dos contratantes, portanto, a faculdade de buscar a solução dessas questões pela via judicial, sob pena de violação do pacta sunt servanda e do acesso ao Poder Judiciário” (fl. 1.567, e-STJ).

Esta, em síntese, a delimitação da controvérsia.

A competência do Tribunal Arbitral para processar e julgar pedido cautelar formulado pelas partes encontra-se pacificada na doutrina e na jurisprudência, visto que o poder é inerente ao compromisso arbitral, estando expressamente previsto no art. 22 da Lei nº 9.307/96.

Conforme leciona Pedro Batista Martins, quando as partes celebram o compromisso, “conferem ao árbitro a competência e o poder para resolver todas as questões atinentes à espécie, assumindo este o dever de zelar para que as partes não sejam prejudicadas nos seus direitos, o que inclui, obviamente, a competência para determinar medidas cautelares” (Da ausência de poderes coercitivos e cautelares do árbitro, in Aspectos Fundamentais da Lei de Arbitragem, Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 357-382).

Evidentemente, a competência do juízo arbitral se limita ao deferimento da cautelar, estando impedido de dar cumprimento às medidas de natureza coercitiva, as quais, havendo resistência da parte em acolher a determinação do(s) árbitro(s), deverão ser executadas pelo Poder Judiciário, a quem se reserva o poder de imperium .

Tive a oportunidade de enfrentar essa questão no julgamento do REsp 944.917/SP, 3ª Turma, minha relatoria, DJe de 03.10.2008, tendo destacado que “o árbitro não detém poder coercitivo direto, não podendo impor, contra a vontade do devedor, restrições a seu patrimônio”.

Igualmente assente na doutrina e na jurisprudência é a possibilidade de, na pendência de nomeação do(s) árbitro(s), a parte se socorrer do Poder Judiciário, por medida de natureza cautelar, para assegurar o resultado útil do procedimento arbitral.

Com efeito, inviabilizado o acesso da parte ao juízo competente, admite-se sejam provisoriamente desprezadas as regras de competência, submetendo-se o pedido de tutela emergencial ao outro juízo. Carreira Alvim bem observa que nada impede o acesso à justiça estatal “quando ainda não instituída a arbitragem, dado o caráter urgente da medida, e porque para a instituição do juízo arbitral são necessários vários passos, caminhos, assinaturas de documentos, não podendo a parte interessada esperar” (Direito arbitral, 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 335).

O próprio STJ possui julgados nesse sentido. Confira-se, por todos, a SEC 1/EX, Corte Especial, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 01.02.2012.

Contudo, a questão posta a desate nestes autos vai além, exigindo que se defina se o juízo estatal é competente para prosseguir no processamento da medida cautelar depois que o Tribunal Arbitral é formalmente instituído.

Nessa situação, superadas as circunstâncias temporárias que justificavam a intervenção contingencial do Poder Judiciário e considerando que a celebração do compromisso arbitral implica, como regra, a derrogação da jurisdição estatal, é razoável que os autos sejam prontamente encaminhados ao juízo arbitral, para que este assuma o processamento da ação e, se for o caso, reaprecie a tutela conferida, mantendo, alterando ou revogando a respectiva decisão.

A esse respeito, Carlos Alberto Carmona anota que “a competência do juiz togado ficará adstrita (...) à análise da medida emergencial, passando a direção do processo na sequência aos árbitros, tão logo seja instituída a arbitragem (ou seja, tão logo os árbitros aceitem o encargo)” (Arbitragem e processo, 3ª ed., São Paulo: Atlas, 2009, p. 327).

No mesmo sentido o entendimento de Francisco José Cahali, para quem, instaurado o juízo arbitral, “a jurisdição sobre o conflito passa a ser do árbitro, e, assim, a ele deve ser encaminhada, também, a questão cautelar envolvendo o litígio. O juiz estatal perde, neste instante, a jurisdição, e as decisões a respeito passam a ser de exclusiva responsabilidade do árbitro” (Curso de arbitragem. São Paulo: RT, 2011, p. 231).

Há quem sustente que o Poder Judiciário deve encaminhar apenas cópia do processo para apreciação do juízo arbitral que, entendendo pelo não cabimento da tutela concedida, deverá requerer ao Juiz a extinção da medida cautelar.

Arnoldo Wald se filia a essa corrente, afirmando que “o tribunal arbitral é incompetente para extinguir a medida cautelar concedida pelo juiz antes ou durante o curso da arbitragem” (Novos rumos para a arbitragem no Brasil, in Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem. São Paulo: RT, nº 04, out/dez 2001, p. 351).

Sou adepta, porém, da desburocratização do processo, sendo certo que o procedimento acima sugerido implicaria necessariamente na realização de uma série de atos que, na prática, terão o mesmo efeito da remessa direta dos próprios autos da ação cautelar para o juízo arbitral.

Sendo assim, me parece suficiente que o Juiz, ao encaminhar os autos ao árbitro, consigne a ressalva de que sua decisão foi concedida em caráter precário, estando sujeita a ratificação pelo juízo arbitral, sob pena de perder eficácia. Com isso, e sem que haja qualquer usurpação de competência ou conflito de jurisdição, evita-se a prática de atos inúteis e o prolongamento desnecessário do processo.

Seja como for, o entendimento do TJ/RJ, de que a competência do Juízo Arbitral “é relativa em relação às medidas de caráter urgente por vontade das próprias partes” (fl. 1.567, e-STJ) deve ser visto com reservas. Na realidade, em situações nas quais o juízo arbitral esteja momentaneamente impedido de se manifestar, desatende-se provisoriamente as regras de competência, submetendo-se o pedido de tutela cautelar ao juízo estatal; mas essa competência é precária e não se prorroga, subsistindo apenas para a análise do pedido liminar.

Na hipótese específica dos autos, o Juiz de primeiro grau de jurisdição indeferiu a liminar e julgou o pedido cautelar improcedente, sendo que, no julgamento da

apelação pelo TJ/RJ, momento em que houve a concessão da tutela, o Tribunal Arbitral já estava devidamente instituído.

A rigor, portanto, o Tribunal Estatal já era incompetente, de sorte que sequer deveria ter julgado o recurso.

Tendo em vista o acolhimento do deste item do especial, fica prejudicada a apreciação dos demais temas suscitados nas razões recursais.

Forte nessas razões, DOU PROVIMENTO ao recurso especial, para anular os acórdãos prolatados pelo TJ/RJ e determinar a remessa do processo ao Juízo Arbitral, a quem competirá reapreciar a tutela cautelar.

Ressalvo que o efeito suspensivo conferido ao recurso de apelação assume caráter precário, estando sujeito a ratificação pelo juízo arbitral, sob pena de perder eficácia.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

TERCEIRA TURMA

Número Registro: 2011/0240991-9 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.297.974 / RJ

Números Origem: 1944009420098190001 20090011950050 20090011950051 201000157883

201113707962

PAUTA: 05/06/2012 JULGADO: 12/06/2012

Relatora

Exma. Sra. Ministra NANCY ANDRIGHI

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. MAURÍCIO DE PAULA CARDOSO

Secretária

Bela. MARIA AUXILIADORA RAMALHO DA ROCHA

AUTUAÇÃO

RECORRENTE: ITARUMÃ PARTICIPAÇÕES S/A

ADVOGADOS: ROBERTO THEDIM DUARTE CANCELLA E OUTRO(S)

GUSTAVO MOTA GUEDES

GUILHERME LEAL VAZ DA COSTA

RECORRIDO: PARTICIPAÇÕES EM COMPLEXOS BIOENERGÉTICOS S/A - PCBIOS

ADVOGADO: CARLOS ROBERTO DE SIQUEIRA CASTRO E OUTRO(S)

ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Empresas - Espécies de Sociedades - Anônima - Subscrição de Ações

SUSTENTAÇÃO ORAL

Dr(a). GUILHERME VAZ LEAL DA COSTA, pela parte RECORRENTE: ITARUMÃ

PARTICIPAÇÕES S/A

Dr(a). POLYANNA FERREIRA SILVA, pela parte RECORRIDA: PARTICIPAÇÕES EM

COMPLEXOS BIOENERGÉTICOS S/A - PCBIOS

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia TERCEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Massami Uyeda, Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino e Ricardo Villas Bôas Cueva votaram com a Sra. Ministra Relatora.