1. Introdução

O presente artigo tem por objetivo discutir as implicações decorrentes do uso da imagem do atleta profissional de futebol em relação ao seu contrato especial de trabalho, sem pretensão de esgotar o tema, o qual, diante do seu dinamismo, seria tarefa assaz impossível.

Vale-se, nesse sentido, alertar o leitor para o fato de que não se pretende aqui se fazer apenas uma abordagem das questões rotineiras, ou melhor, aquelas situações referentes à fraude a legislação trabalhista, mas, há uma preocupação também em se dar continuidade ao fenômeno doutrinário chamado de conexão contratual.

Por conta disso, busca-se, inicialmente, entender que a coexistência de contratos estruturalmente diferenciados, possuindo entre eles um nexo funcional, causa uma união contratual chamada pela doutrina contemporânea de contratos conexos. É nesse diapasão, portanto, que o presente trabalho visa traçar um estudo da competência que a licença ao uso da imagem se depara diante da convivência com o contrato de trabalho do esportista profissional.

Todavia, como de costume, necessário se faz alguns comentários sobre as questões fraudulentas que repercutem nessa seara, em decorrência da atual difusão de se pactuar contrato de licença ao uso da imagem com os jogadores de futebol. Nesse caso, traça-se uma nova abordagem do tema, com o intuito de se evitar pré-conceitos, perfilhando um caminho técnico sobre a investigação de eventuais fraudes na relação jurídica pactuada.

2. Contrato de trabalho do atleta profissional de futebol e o Contrato de licença de uso da imagem: Contratos conexos. Competência.

Após o estudo das figuras contratuais até então abordadas, imperioso se faz, como foco principal do presente trabalho, analisar as implicações do contrato de licença ao uso da imagem em face do contrato de trabalho do atleta profissional de futebol, ou vice e versa, como é a rigor, diga-se, a primeira situação a ser estudada.

Ademais, a licença ao uso da imagem reveste-se de nítida natureza contratual. O que se pretende, neste momento, é analisar a conexão daquele com o contrato de trabalho do esportista profissional de futebol.

Em primeiro lugar, todavia, vale observar que os contratos podem ser classificados como principais e acessórios. Aqueles são os que têm existência própria, autônoma e não dependem de qualquer outro. O segundo são os contratos que dependem de outro para a sua existência, como a cláusula penal, a fiança e dentre outros. Nas lições de Carlos Roberto Gonçalves, a distinção entre estes contratos encontra justificativa no princípio geral de que o acessório segue o principal[1].

Nesse passo, a conseqüência da aplicação deste princípio geral é que nulo o contrato principal o mesmo ocorrerá com o acessório, mas a recíproca não é verdadeira (art. 184, CC/02). Além disso, a prescrição da pretensão concernente à obrigação principal atinge o direito da subordinada[2].

Diante disto, refuta-se, desde já, a idéia de que a licença ao uso da imagem seja um contrato acessório ao contrato de trabalho, como sustenta Mauro Schiavi. Para o autor, é possível que o contrato relativo à imagem do atleta conviva com o contrato laboral como um contrato acessório de natureza civil, desde que tal contrato tenha destinação especifica e real. [3]

No entanto, não parece, data vênia, estar correto o autor. A licença ao uso da imagem do atleta (de natureza civil) possui objeto, forma, duração, remuneração, cláusulas e dentre outros elementos distintos ao contrato de trabalho, os quais refletem a sua existência independente. De mais, caso o contrato de trabalho do atleta profissional seja declarado nulo por alguma distorção à lei, não se pode dizer que a licença contratual também será necessariamente nula.

Na mesma esteira, saliente-se que a licença contratual do atleta também não poderia ter a sua prescrição subordinada ao seu contrato de trabalho, eis que não se resume, como visto, a uma mera cláusula contratual deste. O primeiro, então, possui suas regras prescricionais previstas no Código Civil (arts. 205 e 206), já o segundo tem suas regras na Constituição (art. 7º, inciso XXIX, alíneas "a" e "b"). Aquele comumente acarreta lides em torno da responsabilidade civil, este, por sua vez, provoca discussões em torno do vínculo laboral, situações muito diferentes para equiparar as suas regras prescricionais.

Ademais, igualar a prescrição de ambos os contratos seria até prejudicial ao atleta, vez que pelo art. 7º, inciso XXIX, alínea “a” e “b” da Constituição a pretensão do obreiro se findaria no prazo máximo de dois anos. Já pela a regra do art. 206, § 3º, inciso V, do Código Civil, a prescrição da pretensão relativa à reparação civil, ocorrerá em três anos.

Além disso, é cediço que a licença ao uso da imagem possui guarita no Direito à Imagem, direito este Constitucional e Fundamental, que não poderia singelamente ser posto em uma alçada de caráter acessório, ou melhor, de índole subordinado a outrem. Não se deixa de reconhecer o contrato de trabalho com grande importância, porém, o negócio jurídico envolvendo a imagem do atleta não pode ser conduzido a uma simples relação acessória.

Pode-se, desse modo, entender que não há uma relação de subordinação entre os contratos. No entanto, como se verá adiante, o contrato de trabalho contamina a licença ao uso da imagem, pelos valores sociais e fundamentais que carrega consigo. Nesse caso, será o vínculo laboral reconhecido como o contrato “mãe” ao passo que o licenciamento da imagem poderia ser chamado de “contrato secundário”, mas jamais com uma carga de acessoriedade, ou seja, sua existência não depende exclusivamente do contrato de trabalho. São contratos que podem viver por si só, mas a reunião em conexão é fenômeno primordial para a sua interpretação sistemática. É nesse sentido, então, que se emerge a doutrina da união contratual, de maneira a explicar a existência concomitante de ambos os contratos sob a teoria da conexão contratual. 

Vale-se dizer que esse fenômeno ainda não foi abordado de maneira profunda pela doutrina brasileira, havendo poucas obras sobre o assunto. Diga-se de passagem, que o tema é mais bem difundido na doutrina estrangeira, sobretudo na Itália e na França, carregando, por conta disso, uma terminologia variada. Assim, tem-se que no direito italiano e português o tema é tratado como contrato coligado, já na espanhola privilegia-se a expressão contratos conexos, enquanto que na francesa chama-se de grupos de contratos, no direito anglo-saxão são contratos ligados e na argentina utiliza-se a terminologia de redes contratuais. [4]

Quanto ao seu conceito, à doutrina tem provocado bastante discussão sobre o assunto, merecendo, este trabalho, uma breve abordagem sobre o tema. Iniciando com António Vilar, os contratos conexos podem ser definidos nas “situações em que, por vontade das partes, dois ou mais contratos se encontram interligados por um vínculo funcional, mas sem perda da sua individualidade” [5]. (grifo nosso)

Francisco Paulo de Crescenzo Marino, por sua vez, entende que os “contratos coligados podem ser conceituados como contratos que, por força de disposição legal, de natureza acessória de um deles, ou de conteúdo contratual (expresso ou implícito), encontram-se em relação de dependência unilateral ou recíproca” [6]

Claudia Lima Marques, sobre o tema, assegura que “a conexidade é, pois, o fenômeno operacional econômico de multiplicidade de vínculos, contratos, pessoas e operações para atingir um fim econômico unitário.” [7] A autora ainda traz a distinção de três contratos conexos: Grupos de contratos, rede de contratos e contratos conexos strictu senso. Este último, interessante ao presente trabalho, “são aqueles contratos autônomos que por visarem à realização de um negócio único (nexo funcional), celebram-se entre as mesmas partes ou entre partes diferentes e vinculam-se por esta finalidade econômica supracontratual comum, identificável seja na causa, no consentimento, no objeto ou nas bases do negócio.” [8] (grifo nosso) 

Edilton Meireles, ao seu turno, de maneira completa, define os contratos conexos como “aqueles por quais cada um mantém sua autonomia, mas se encontram teleologicamente vinculados. Pode ser definido ainda como contratos conexos aqueles quando vários sujeitos celebram dois ou mais contratos distintos que apresentam um estreita vinculação funcional entre si em razão de sua própria natureza ou da finalidade global que os informa, vinculação que é ou pode ser juridicamente relevante.” [9] (grifo nosso)

Dessa análise, entretanto, não se pode confundir os contratos conexos com o contrato misto, o qual é definido como aquele que, em uma só relação jurídica, firmam-se ajustes que envolvam dois ou mais tipos contratuais. Em outras palavras, é um contrato único em que se reúnem elementos de dois ou mais negócios. Na conexão contratual, por sua banda, há uma pluralidade de contratos, mantendo cada negócio a sua autonomia, sendo que as vicissitudes de um podem influir sobre o outro. [10]  

Além disso, conforme alerta Edilton Meireles, em uma abordagem trabalhista, os contratos conexos podem ser firmados pelas mesmas partes ou com terceiros, mas não se confundem com os contratos distintos, os quais não possuem qualquer união, embora também sejam pactuados pelas mesmas partes. O autor, então, traz a seguinte exemplificação:

“É, por exemplo, a hipótese do empregado de uma empresa comercial que, independente do contrato de emprego, compra mercadorias na própria empresa empregadora. Aqui estaremos, a princípio, diante de dois contratos distintos: o de emprego e o de compra e venda. [...] na hipótese do empregado comprar nas mãos do empregador um bem (mercadoria, produto, etc) ou contratar a prestação de um serviço por parte do seu empregador, sem qualquer vinculação com o contrato de emprego e em condições idênticas a oferecidas a terceiros (outros consumidores, adquirentes ou contratantes), estaremos diante de dois contratos distintos. Aqui temos dois contratos, mas não conexos” [11]

Quanto ao ajuste com terceiros, também serão conexos os contratos que guardem estreita vinculação funcional entre si em razão da sua própria natureza ou da finalidade global que os informa. O mesmo autor ainda nos exemplifica a situação quando “o empregado, para adquirir o veículo necessário à prestação dos serviços empregatícios, celebra contrato de empréstimo (mútuo) com uma financeira credenciada (terceiro) pelo empregador, que, por sua vez, eventualmente, obriga-se a descontar o valor da parcela para pagamento do empréstimo dos salários (empréstimo consignado) do trabalhador, repassando-o ao credor – financeiro.” [12]

De mais, vale salientar que a doutrina da conexão contratual se reverbera por todos os ramos do direito, inclusive no direito do consumidor. Nesse sentido, Carlos Nelson Konder observa que em decorrência da disparidade existente entre as partes, em uma relação de consumo, a conexão contratual se tornou fenômeno importante para reequilibrar a situação de vulnerabilidade do consumidor. A legislação consumerista, nessa esteira, adotando a idéia da conexão contratual, ao menos, quanto à responsabilidade, permitiu “ao consumidor acionar não apenas seu contratante direto, mas outros integrantes da cadeia contratual.” [13]

De outra sorte, embora seja claro a diversidade de enfoques conceituais, conforme se verifica no pensamento exposto dos autores acima, é possível destacar dois elementos em comum, quais sejam:

a) coexistência de dois ou mais contratos estruturalmente diferenciados;

b) existência de um nexo funcional;

Dessa sorte, o primeiro elemento dos contratos conexos anuncia a pluralidade de contratos, os quais podem ser pactuados entre as mesmas partes ou com terceiros, porém, devem ser estruturalmente diferenciados. Isto quer dizer que cada contrato deve ter a sua forma, instrumento, conteúdo e vigência próprios, ou melhor, uma previsão de cláusulas específicas para cada um dos contratos. Pode, ainda, existir um contrato principal, traçando os objetivos globais e outros secundários (não confundir com acessório ou subordinado) para alcançar aquele objetivo global,[14] porém, são contratos que mantém a sua individualidade. 

É o caso, por exemplo, do contrato de franquia, no qual uma franqueadora de uma grande rede de lanchonetes, além de realizar operações de franchising, celebra com a franqueada, em instrumento separado, contrato de locação ou sublocação, pelo qual a franqueadora cedia ao franqueado o imóvel no qual funcionaria o restaurante objeto da franquia [15]. Nesta hipótese, não obstante houvera manifestações no sentido de uma unidade negocial, a jurisprudência vem qualificando a presente situação no fenômeno dos contratos conexos, uma vez que a pluralidade contratual é justificada em razão da existência de contratos típicos, mas com leis específicas que os regulam, impossibilitando a configuração de um contrato único.[16]    

De outra banda, além dessa pluralidade contratual, desde que haja uma diferenciação estrutural, necessário também é a existência de um nexo funcional para a caracterização da conexão. Esse nexo, conforme Francisco Paulo De Crescenzo Marino, é aquele que “visa a um determinado resultado econômico – social.” [17] Seria, então, a finalidade ou o efeito prático almejado pelas partes diante de seus interesses concretos. Segundo o mesmo autor, “o fim do contrato unifica a relação contratual in concreto, tornando-a uma estrutura unitária e funcional.” [18] (grifo do original).

Desse modo, quando se pensa no vínculo funcional entre os contratos, pensa-se na sua finalidade contratual, a qual provoca uma síntese das várias partes componentes da relação obrigacional complexa em uma unidade mais elevada, constituindo a relação contratual um todo unitário, [19] mas advirta-se, repetitivamente, que cada pacto tende a conservar sua autonomia, produzindo os efeitos que lhes são próprios. A sua diferença para os contratos independentes consiste em dizer que havendo a união de contratos a interpretação remete a todo o sistema contratual, e, não somente a uma visão hermética de cada ajuste, pois se há desequilíbrio em um dos contratos afeta todo o sistema.

O vínculo funcional, em outras palavras, é o liame que existe entre os contratos, ligando-os como uma rede, de tal forma que embora estejam em instrumentos contratuais diferentes, possuem uma estrutura unitária, de sorte que havendo o desequilíbrio em um dos negócios haverá conseqüências em todo o sistema.    

Ainda nesse espeque, vale destacar as palavras de Lorenzetti, o qual sustenta que “na conexão existe um interesse associativo que se satisfaz mediante um negócio que requer vários contratos unidos em um sistema; a causa nestes suportes vincula sujeitos que são partes de distintos contratos, situando-se fora do vínculo bilateral, mas dentro do sistema ou da rede contratual. Ele significa que existe uma finalidade econômico – social que transcende a individualidade de cada contrato e que constitui a razão de ser de sua união; se desequilibra-se a mesma afeta-se todo o sistema, e não somente um dos contratos.” [20]

Rodrigo Xavier Leonardo, ao seu turno, ao escrever sobre o tema, aborda a causa da boa – fé objetiva, a qual deve permear todo o sistema contratual, já que no fenômeno da conexão a visão se perfaz sobre o todo. As partes devem probidade diante de toda a estrutura e não somente sob o contrato que lhe interessa. Nesse panorama, vale a pena consignar o seguinte pensamento:

“Se os privados decidem potencializar a fruição econômica de suas atividades mediante a criação de rede de contratos, além de se encontrarem adstritos pelas obrigações constituídas nos contratos singulares, devem observar deveres que surgem da realidade sistêmica.

Seria um contra – senso aceitar que um contratante pertencente a um sistema de contratos – no afã da satisfação de seus interesses egoísticos – venha a praticar condutas contrárias aos objetivos mínimos de estabilidade, persistência temporal e equilíbrio do sistema, causando prejuízo a todos os demais integrantes do conjunto sistêmico de contratos.

Na medida em que a relação jurídica é vislumbrada como processo, reconhece-se nessa relação mais do que um plexo de direitos e deveres voltados para o simples adimplemento da prestação principal. Reconhece-se um conjunto de direitos e deveres próprios à manutenção de um contato relacional entre as partes, conforme os princípios de honestidade e probidade que iluminam todo o direito das obrigações.”

Edilton Meireles, por sua vez, exemplificando o tema à luz da relação de trabalho assim escreve:

“Por fim, temos a hipótese em que empregado e empregador firmam distintos contratos, mas que guardam entre eles “uma estreita vinculação funcional entre si em razão de sua própria natureza ou da finalidade global que os informa, vinculação que é ou pode ser juridicamente relevante”.

É a hipótese, por exemplo, do empregado que, em face da natureza ou condições dos serviços que deve prestar em favor do empregador, ainda contrata com este a compra de um bem ou a prestação de um serviço em seu favor (do empregado). É o que ocorre quando a empresa- empregador, ao lado do contrato de emprego, celebra com o empregado um contrato de venda de veículo, com financiamento ou não, que será utilizado na prestação dos serviços empregatícios, desde que essa alienação ocorra em condições idênticas às oferecidas a terceiros eventuais adquirentes, isto é, sem que esse outro negócio jurídico se caracterize como mais um benefício trabalhista.

Nesta hipótese, temos dois contratos, distintos entre si, mas que guardam “uma estreita vinculação funcional entre si em razão de sua própria natureza ou da finalidade global que os informa”. No exemplo, para prestar o serviço, o empregado precisa de um veículo. Não o possuindo, o empregador vende o veículo para o empregado. Temos, assim, que este segundo contrato tem uma vinculação e conexidade funcional com o de emprego, em razão da finalidade que o originou. O veículo, na hipótese, será um instrumento de trabalho do empregado.” [21]

Diante do todo o exposto, se torna fácil verificar a conexão contratual existente entre a licença ao uso da imagem e o contrato de trabalho dos atletas profissionais de futebol. Senão vejamos.

Em primeiro lugar, obviamente, encontra-se presente o requisito da pluralidade contratual, em razão da coexistência de ambos os contratos, mantendo-se, entretanto, a sua individualidade.  De mais, tanto um como o outro se apresentam estruturalmente diferenciados, uma vez que possuem cláusulas específicas para cada um dos contratos. A licença ao uso da imagem tem suas cláusulas regidas pelas regras do Código Civil, enquanto que o contrato de trabalho é disciplinado pelas leis trabalhistas que lhe é pertinente.

De outra monta, também é satisfeito o elemento do nexo funcional, tendo em vista que a licença ao uso da imagem e o contrato de trabalho são pactuados em torno do mesmo fim, ou melhor, possuem o mesmo resultado prático diante dos interesses concretos das partes, formando, assim, uma estrutura única a ser interpretada. Quando o clube e o esportista celebram tais contratos, a visão que se tem é sobre todo o sistema, malgrado cada ajuste tenha resguardado a sua individualidade.

Observe, nessa esteira de entendimento, que pactuando a licença ao uso da imagem, assim como o contrato de trabalho, os contraentes possuirão direitos e deveres próprios de cada contrato, porém, o atleta profissional de futebol, nesse espeque, perceberá uma remuneração global, referente a sua contraprestação em face dos contratos em comento.

No entanto, imagine-se que a agremiação esportiva deixe de depositar por mais de três meses consecutivos a remuneração do atleta referente ao seu salário. Neste caso, com fulcro no art. 31 da Lei 9.615/98 o atleta está autorizado a requerer a rescisão indireta, quando a entidade de prática desportiva empregadora atrasar o seu salário, no todo ou em parte, por período igual ou superior a três meses, ficando, com isso, o atleta livre para se transferir para qualquer outra agremiação.

Observe, nesse exemplo, a complexa situação que se está diante: O atleta possui vínculo relativo à sua imagem, mas ingressou com reclamação trabalhista suscitando a sua rescisão indireta. Poderá pactuar contrato de trabalho com outra agremiação, mas estará ainda vinculado com o clube anterior em relação à licença ao uso da imagem. Poderia, em tese, a entidade anterior requisitar a presença do atleta para a realização, por exemplo, de uma propaganda comercial, porém, marcando em um horário que o atleta esteja cumprindo o contrato de trabalho com seu novo clube, como treinamentos, concentração ou competições. Qual seria, portanto, a tranqüilidade que esse jogador possuiria para desempenhar a sua profissão? Como poderia o atleta compatibilizar situações que poderiam se apresentar incompatíveis, sem que houvesse ruptura contratual em um dos contratos? A resposta é obviamente impossível de se apresentar. Por conta disso, não há alternativa senão aplicar o fenômeno da conexão contratual, vez que ao ser celebrado ambos os contratos, enxerga-se um sistema totalmente interligado, sendo que embora os contratos tenham suas individualidades, possuem uma “estreita vinculação funcional entre si em razão de sua própria natureza ou da finalidade global que os informa.”[22]

Desse modo, não se encontra dúvidas de que a licença ao uso da imagem se conecta ao contrato de trabalho do atleta profissional de futebol, vez que o desequilíbrio em um dos contratos afetará o outro, de maneira que toda a rede da conexão contratual sofrerá as conseqüências desse desarranjo.

Todavia, alerte-se que não é toda licença ao uso da imagem pactuado pelo atleta que será conexo ao seu contrato de trabalho. Um jogador, por exemplo, como Ronaldo (conhecido como fenômeno) celebra com sua equipe de futebol, Sport Clube Corinthians Paulista, um contrato de trabalho, bem como a licença ao uso de sua imagem. Além disso, ao mesmo tempo o atleta ajusta licença ao uso da imagem com outras sociedades empresariais como a Brahma e a Nike (notoriamente conhecidos). Ressalte-se, então, que somente será considerado conexo ao contrato de trabalho à licença ao uso da imagem em que o atleta ajustou com a agremiação paulista, sendo que os demais pactos não estarão albergados pelo fenômeno da conexão contratual. Observe, nessa hipótese, que embora estejam presentes os elementos da pluralidade contratual, sendo todos estruturalmente diferenciados, em nada repercutirá no contrato de trabalho, pois falta-lhe o elemento do vínculo funcional. A conexão somente ocorrerá com o acordo (relativo à sua imagem) que o esportista realizar com a sua agremiação, pois ai sim estarão presentes todos os requisitos.

Em exemplificação, eis que vale a pena destacar o caso do treinador “Joel Santana”. O referido técnico possuía vinculo trabalhista com a equipe do Corinthians e licença ao uso de sua imagem, com mesma duração, com o Banco Excel, a qual era também patrocinadora daquela agremiação. [23] Após a sua demissão, o treinador passou a cobrar da patrocinadora o pagamento das verbas relativas ao uso de sua imagem. No julgamento, entretanto, se concluiu que ambos os contratos eram independentes e autônomos, sendo que a validade da licença ao uso da imagem não dependia da rescisão contratual entre o cedente e o clube, [24] ou seja, não havia no caso qualquer conexão contratual.

No entanto, ante a todo o exposto, eis que ainda surgem algumas reflexões. Qual seria, enfim, a verdadeira profundidade da conexão contratual entre a licença ao uso da imagem e o contrato de trabalho do atleta profissional de futebol? Qual o efeito prático dessa conexão? A resposta se impinge, entretanto, para as regras de competência processual, ou seja, impõem descobrir qual o órgão competente para julgar e processar as lides em torno dessa nova situação.

Em primeiro lugar, urge ressaltar que, após a EC nº 45/2004, o art. 114 da Constituição Federal sofreu algumas modificações, ampliando significadamente a competência material da Justiça do Trabalho. Em foco ao presente trabalho, destaque-se a nova redação conferida ao inciso I e IX, in verbis, do dispositivo acima mencionado, perfazendo alguns comentários relevantes.

“Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

I - as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

[...]

IX - outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.

No inciso I do art. 114, norma de eficácia plena, a Constituição explicitou que cabe à Justiça do Trabalho processar e julgar as ações oriundas da relação de trabalho. Já no inciso IX, a Carta Magma preferiu editar uma norma de eficácia limitada, pois, a regulamentação legal é necessária para que o dispositivo produza seus efeitos, tendo em vista que compete à Justiça Laboral processar e julgar outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.

Não há contradição entre os dispositivos, vez que os termos repercutem situações diferentes. Segundo o dicionário Silveira Bueno, o termo oriundo significa “originário; procedente; natural.” [25] Já a expressão decorrente significa “conseqüente; resultante.” [26] Ou seja, no inciso I compete à Justiça Trabalhista as ações originarias, naturais da relação de trabalho. Já no inciso IX, cabe à Justiça Laboral as ações que resultam dessa relação de trabalho.

Edilton Meireles observa, nesse raciocínio, que em face do inciso IX do art. 114, “o litígio não decorre diretamente da relação de trabalho, mas encontra nela seu pressuposto fático – jurídico, daí porque o legislador infraconstitucional está autorizado a conferir à Justiça do Trabalho à competência para as referidas ações.”[27]

Carlos Henrique Bezerra Leite, sintetizando o assunto, analisa que havendo relação de trabalho, a competência é da Justiça do Trabalho, já, por outro lado, em situações que decorrem da relação de trabalho, se houver lei dispondo que a controvérsia é de competência da Justiça Comum, com esta permanecerá até que sobrevenha lei nova dispondo ao contrário.[28] Como exemplo, o autor nos consigna a relação de trabalho do representante comercial, que em decorrência do art. 39 da Lei nº 4.886/65 [29] o processamento e julgamento das controvérsias que surgirem entre representante e representado é competente a Justiça Comum. Se lei posterior vier a dispor diverso, poderá o caso ser então da Justiça do Trabalho.        

Mas como, então, se poderia determinar a competência à Justiça do Trabalho para os dissídios decorrentes do contrato conexo ao de emprego? Dessa forma, como a lide que gira em torno da licença ao uso da imagem teria sua competência albergada na Justiça Laboral se embora conexo ao de emprego não se origine na relação de trabalho ou se considerá-lo decorrente somente haveria a alteração da competência por lei infraconstitucional?

Para tanto, vale trazer a baila o que dispõe o art. 652, alínea ‘a’, inciso IV da CLT, que assim prevê:

“Art. 652 - Compete às Varas do Trabalho:

a)  conciliar e julgar:

[...]

IV - os demais dissídios concernentes ao contrato individual de trabalho;”

Pelo dispositivo em comento, portanto, é da competência da Justiça do Trabalho os demais dissídios relativo ao contrato de trabalho. Nesse contexto, conforme explica Edilton Meireles, da análise do dispositivo em comento não se insere apenas “os dissídios que tenham origem diretamente na relação de emprego (entre empregado e empregador), mas também aqueles que decorrem do contrato conexo ao de emprego.”

O fundamento para tanto, nas palavras do mesmo autor, se encontra no Princípio da Unidade de Jurisdição [30], visto que não se justifica que o empregado seja impedido de demandar na Justiça do Trabalho quando os contratos expressam um vínculo tão forte que os torna um único sistema, isto é, o seu julgamento separado prejudica a interpretação global, evitando um julgamento sistemático e até mesmo possibilitando a inconveniência de decisões contraditórias, repercutindo negativamente na vida do sujeito.

No âmbito das relações em comento, é de se destacar a grande inconveniência de se separar o julgamento dos feitos. Sendo a licença ao uso da imagem e o contrato de trabalho entendidos como uma estrutura única, de maneira que o desequilíbrio em qualquer um deles irá repercutir no outro, não há porque levar a discussão para outra esfera de jurisdição. A competência se impõe, portanto, à Justiça do Trabalho.

Ademais, a licença ao uso da imagem, enquanto contrato conexo, acaba por se contaminar pelo direito do trabalho, e, por isso, conforme Edilton Meireles, “os conflitos surgidos no contrato conexo decorrem do contrato individual o trabalho, pois encontra seu suporte fático – jurídico no mesmo.” [31]

Mas com essa conclusão, emerge-se uma nova perplexidade. Porque é o contrato de trabalho que contamina a licença ao uso da imagem e não o contrário, uma vez que este se encontra na novel Carta Política de 88 previsto dentre o rol de direitos fundamentais?

Para este questionamento são precisas as lições de Edilton Meireles no sentido de que o contrato de trabalho sempre contamina os demais contratos, ou seja, “os contratos civis, por não serem especiais, não contaminam as relações jurídicas mais especiais. A força atrativa destes afastam a incidência e a qualificação jurídica extraída das regras mais gerais. [32]

Ainda nesse espeque, não se pode olvidar que o contrato de trabalho tem em sua base os direitos sociais do trabalho humano, fundamento da nossa República, de acordo com o inciso IV do art. 1º da Constituição, e da Ordem Econômica (art. 170 da CF), servindo também de baldrame para a Ordem Social (art. 193).

Observe, então, que o contrato de emprego em um sopesamento com a licença ao uso da imagem se sobressai em razão de seus valores consignados. Este último embora tenha guarita como direito fundamental, aquele encontra suporte nos valores sociais do indivíduo de maneira que o seu desarranjo atinge não somente os fundamentos da República, como anteriormente citado, mas provoca também um desequilíbrio entre outros direitos fundamentais, uma vez que o contrato de trabalho também tem seu embasamento na dignidade da pessoa humana, no direito a vida, além do direito ao lazer, educação, saúde e dentre outros. É, portanto, com o trabalho que se permite a fruição de praticamente todos os demais direitos fundamentais.  

Dessa feita, será o contrato de trabalho reconhecido como o contrato “mãe” ao passo que a licença ao uso da imagem, nos casos específicos dos atletas profissionais de futebol, estaria inserido como um “contrato secundário”. Rejeita-se, com isso, a expressão “contrato acessório”, pois embora haja uma relação entre os contratos, não cinge-se do caráter subordinativo, ou melhor, a nulidade do contrato de trabalho não implica necessariamente a nulidade da licença contratual, afora os prazos prescricionais que também devam ser diferenciados, sob pena acarretar prejuízos ao atleta.

Por conta disso, sendo a licença ao uso da imagem conexo ao contrato de trabalho, a competência para processar e julgar se impõe à Justiça do Trabalho. No entanto, deve ficar claro que independente do juízo competente aplica-se a cada contrato às suas próprias regras como se eles fossem autônomos. [33] O juiz ao julgar os dissídios em torno desse fenômeno, apreciará os contratos como um todo, ou melhor, como um sistema contratual integrado, refutando a interpretação hermética, mas, aplicando a cada contrato a sua disciplina normativa específica. Dessa sorte, deverá o magistrado trabalhista ao apreciar a conexão contratual entre a licença ao uso da imagem e o contrato de trabalho do atleta profissional de futebol, recorrer, quanto ao primeiro, às regras do direito civil, no que tange ao direito à imagem, prolatando sua decisão de maneira compatível a totalidade dos negócios celebrados.

Para ilustrar a presente situação, demonstrando que este trabalho não se encontra perfilhando as vias da superficialidade conceitual, vale à pena trazer a baila o Conflito de Competência nº 34504, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, envolvendo o jogador Luiz Mario e o Sport Club Corinthians Paulista, remetendo a seguinte ementa:

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CLUBE ESPORTIVO. JOGADOR DE FUTEBOL. CONTRATO DE TRABALHO. CONTRATO DE IMAGEM.

Celebrados contratos coligados, para prestação de serviço como atleta e para uso da imagem, o contrato principal é o de trabalho, portanto, a demanda surgida entre as partes deve ser resolvida na Justiça do Trabalho. Conflito conhecido e declarada a competência da Justiça Trabalhista.

(STJ, CC nº 34504 / SP, Relator para o acórdão - Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Segunda Seção, DJ 16/06/2003)

Nessa ocasião, o atleta ajustou contrato de trabalho com a equipe paulista acima mencionada pelo prazo determinado de 12 de julho de 1999 até 11 de julho de 2001, posteriormente prorrogando, através de um termo aditivo, até 22 de janeiro de 2002. Concomitante, ajustaram os contraentes licença ao uso da imagem com prazo até 11 de julho de 2003. Findo o prazo do seu contrato de trabalho, o atleta desejou se vincular a outra agremiação, ajuizando para tanto uma reclamação trabalhista com o escopo de ver declarado o fim de seu contrato de trabalho e a conseqüente liberdade para se transferir para outra agremiação.

Concedida a liminar pelo juízo da 53ª Vara Trabalhista de São Paulo, o Sport Club Corinthians Paulista obteve provimento em ação cautelar junto a Justiça Comum, sob a alegação de que a licença ao uso da imagem do atleta ainda estava em vigor, o que impediria o atleta de exercer a sua atividade profissional junto a outra agremiação.

Em razão dessa situação, o atleta suscitou conflito de competência ao Superior Tribunal de Justiça, ao qual conheceu do conflito, entendendo existir conexão contratual entre o contrato de trabalho do jogador e o negócio relativo ao licenciamento de sua imagem, remetendo os processos para o Juízo Trabalhista. De maneira acertada, então, agiu o Egrégio Tribunal, dando visibilidade ao fenômeno da conexão contratual, de maneira que todas as licenças de uso da imagem pactuadas entre atleta e clube são de competência da Justiça do Trabalho.

Por fim, vale à pena ressaltar que embora o fenômeno da conexão reflita análise contratual, o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de qualificar o feito como questão de direito [34], suscetível, portanto, a Recurso Especial, Extraordinário e de Revista, nos seus respectivos Tribunais Superiores. Desse modo, não há que se falar em aplicação da Súmula 454 do Supremo Tribunal Federal. [35]

3. Questão de ordem: Princípio da Primazia da Realidade e art. 9º da CLT.

Antes mesmo de adentrar na análise das demais implicações da licença ao uso da imagem sobre o contrato de trabalho do atleta profissional de futebol, a qual perfilhará um estudo sobre as fraudes daquele sobre este, necessário se faz abordar um breve estudo sobre o princípio da primazia da realidade e o art. 9º da CLT.

Com efeito, segundo Mauricio Godinho Delgado, pelo princípio da Primazia da Realidade se “amplia a noção civilista de que o operador jurídico, no exame das declarações volitivas, deve atentar mais à intenção dos agentes do que ao envoltório formal através de que transpareceu a vontade.” [36]

Em outras palavras, quer dizer que as relações trabalhistas se definem pelo seu conteúdo, atentando-se para a intenção dos agentes e à realidade dos fatos, pouco importando o envoltório formal constante nos instrumentos escritos. Pelo princípio da Primazia da Realidade, portanto, concede-se vista à realidade fática.

Mauricio Godinho ainda sobre o tema, escreve o seguinte pensamento:

“O princípio da primazia da realidade sobre a forma constitui-se em poderoso instrumento para a pesquisa e encontro da verdade real em uma situação de litígio trabalhista. Não deve, contudo, ser brandido unilateralmente pelo operador jurídico. Desde que a forma não seja da essência do ato (ilustrativamente, documento escrito para a quitação ou instrumento escrito para contrato temporário), o intérprete e aplicador do Direito deve investigar e aferir se a substancia da regra protetiva trabalhista foi atendida na prática concreta efetivada entre as partes, ainda que não seguida estritamente a conduta especificada pela legislação.” [37]

Vale-se dizer ainda que este princípio é comumente aplicado para evitar procedimentos fraudulentos praticado pelas partes no âmbito da relação trabalhista. Nesse sentido, o princípio da Primazia da Realidade deve tomar conta do aplicador do direito de maneira a desmascarar o vínculo fraudulento existente na relação trabalhista ou mesmo desacobertar práticas de concessão de direitos menores ao trabalhador dos que os realmente são devidos. [38] 

Dessa forma, em atenção à relação fraudulenta, investigada pelo manto do princípio em comento, não há alternativa senão a aplicação do art. 9º da CLT. Com isso, serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na legislação trabalhista.

Á vista disso, é que a licença ao uso da imagem pode ser pactuada para fraudar a legislação laboral, concedendo menos direitos aos atletas ou de maneira a realizar uma conduta de sonegação, tanto pelo esportista como pela entidade.

Essas situações, portanto, serão assinaladas em tópico a seguir, mas alertando-se que sempre que houver indicação a um possível negócio fraudulento, abre-se vista ao princípio da Primazia da Realidade, cuja atuação ecoará na aplicação do art. 9º da CLT, eivando o negócio de nulidade.

4. Contratação ilegal

O mundo do futebol se viu atônico após as graves crises financeiras que assolaram todo o mundo. Os clubes que dantes competiam em prol unicamente do esporte, passaram a ter uma visão econômica em razão do vultoso volume de capital que movimenta essa seara. Não são apenas lucros de bilheterias, mas em torno do futebol também atuam os meios de comunicação, patrocinadores e inúmeros outros que vêem no esporte uma grande fonte de renda.

Todavia, em face das transformações na economia mundial, os clubes europeus passaram a adotar a licença ao uso da imagem do atleta profissional de futebol como uma forma de aumentar as suas receitas. No Brasil, entretanto, alguns clubes utilizaram o instrumento contratual em tela para burlar a legislação trabalhista, em uma tentativa de reduzir seus custos.[39]

Nesses casos, as agremiações, no momento da contratação, passaram a exigir que o atleta assinasse dois instrumentos contratuais no objetivo de dividir o salário do jogador. O clube, então, pagava a parcela salarial, em razão do contrato de trabalho, juntamente com seus consectários legais (FGTS, 13º salário, férias e 1/3 constitucional e dentre outros) e outra parcela relativa à imagem do atleta, a qual sob a proteção de sua natureza civil, deixava de repassar os direitos trabalhistas aos atletas, afora é claro os direitos tributários e sociais.

No entanto, não se está aqui demonstrando que todo o contrato de licença ao uso da imagem pactuado em coexistência ao contrato laboral seja automaticamente uma forma de fraude à legislação trabalhista. O que se pretende dizer é que seu uso largamente difundido entre as agremiações, permitiu que boa parte dos clubes brasileiros adotasse uma postura de ilegalidade. A jurisprudência [40] trabalhista à vista desses acontecimentos, a princípio, passou a adotar uma posição radical, “descaracterizando tais contratos e declarando a natureza salarial de seus valores, com a simples aplicação do artigo 9º da CLT.” [41] 

A licença ao uso da imagem é tranquilamente viável em nosso ordenamento, desde que em conformidade a legislação, como todo instrumento contratual deva ser. Nesse sentido, deve ser minuciosamente estabelecido, visto que resguarda o direito à imagem, além de que deve refletir a intenção das partes em pactuar um negócio com sua devida finalidade, não camuflando intenções outras que não sejam aquelas expostas no contrato.

Domingos Sávio Zainaghi afirma “que todo contrato de imagem seja fraudulento, pois a cessão da imagem, por parte do atleta, é perfeitamente viável, desde que seja efetivamente um pacto da utilização da imagem do jogador, como por exemplo, em campanhas publicitárias.” [42] 

Felipe Legrazie Ezabella, ao seu turno, explica que “não pode haver uma presunção de fraude sempre que existirem os dois contratos.” [43] Mais adiante o mesmo autor ainda observa que “não se pode nunca partir do pressuposto de que o fato de existirem dois contratos, um de licença de uso de imagem e o outro de trabalho, significa estar diante de uma fraude. Apenas a análise do caso concreto mostrará a existência ou não de irregularidades.” [44]

É somente, portanto, na análise do caso concreto que se poderá aferir a existência de fraude. O julgador deverá percorrer a atividade investigativa, confluente com a nova postura que deve ter o magistrado, de maneira a verificar a existência ou não de burla a legislação trabalhista.

Jorge Miguel Acosta Soares, nesse sentido, indica três elementos que podem dar azo a uma investigação de maneira a se chegar à conclusão da existência ou não de fraude. Nesse passo, elenca, em primeiro lugar, que as altas remunerações pagas aos atletas sob o suposto título de licença ao uso da imagem, indicam, por si só, a existência de burla à lei laboral. [45] Data vênia, não parece ser correto esse entendimento, pois, dependerá do caso concreto. As altas remunerações, evidente, já indicam para a possibilidade de fraude, porém, a sua existência isolada, sem aferir outros elementos, não podem dar supedâneo automático à infração da lei.

Felipe Legrazie, nesse seara, observa que são muitos os atletas no cenário mundial que possuem uma imensa facilidade de promover marcas e produtos, de maneira que o simples fato de o contrato de licença ao uso da imagem ser superior ao de trabalho não configura qualquer fraude. O autor, nesse sentido, traz o seguinte comentário:

“Deve-se lembrar que não há qualquer óbice legal que impeça que o valor do contrato de licença ao uso da imagem seja superior ao de trabalho. São muitos os atletas no cenário mundial atual que possuem uma imensa facilidade em promover eventos, competições, divulgar marcas e produtos e estrelar comerciais e campanhas publicitárias.

E a mensuração do valor da imagem passa por critérios subjetivos como a conduta moral do atleta, sua disciplinam como por critérios objetivos como a performance, reconhecimento perante o público, mídia espontânea gerada no torneio.

Dessa forma, o simples fato de o contrato de licença ao uso de imagem ser superior ao de trabalho não configura qualquer fraude, devendo, como já dito, ser examinado no caso concreto.” [46] 

Imagine, diante desse comentário, um atleta do porte de Ronaldo (conhecido como fenômeno), o qual é mundialmente famoso, campeão mundial pela Seleção Brasileira de Futebol, já escolhido como melhor jogador do mundo, embaixador da ONU, notoriamente conhecido e, devido a isso, capaz de promover qualquer evento, marca, produto, competição ou ainda estrelar em comerciais e campanhas publicitárias, sempre elevando o conceito daquele ou daquilo que o jogador estiver promovendo.

Nesse espeque, é cediço que Ronaldo sempre foi um atleta de alto nível mundial, jogando pelas melhores equipes do mundo como Barcelona, Real Madrid, Milan e dentre outros. Segundo a Revista France Futebol, Ronaldo recebeu no ano de 2005, como atleta profissional do Real Madrid, o importe de 19,6 milhões de euros, correspondente a R$ 63,3 milhões de reais naquela época. [47] Esse mesmo jogador, no ano de 2009, se transferiu para a equipe do Corinthians, porém, não há dúvidas de que o esportista não está mais percebendo aquelas mesmas quantias. Segundo o jornal JB Online, Ronaldo recebe R$ 144 mil de salários e R$ 256 mil relativos à licença ao uso de sua imagem. [48]

No entanto, como dizer que há fraude no pacto ajustado entre Corinthians e Ronaldo somente aferindo os valores contratuais? Não haveria como um clube brasileiro manter um aporte salarial milionário ao atleta. Todavia, os valores relativos à sua imagem são pagos em parceria com patrocinadores interessados em divulgar a sua marca ou produto na camisa em que o atleta está defendendo. Nessa senda, segundo o Portal EXAME, “Ronaldo gera lucros fenomenais aos patrocinadores e ao Corinthians” [49], movimentando milhões para os cofres da agremiação. Portanto, é crível que a licença ao uso da imagem pactuado entre a agremiação e Ronaldo esteja cumprindo as suas finalidades, além de que um jogador desse nível não teria como receber as mesmas quantias salariais que percebia na Europa. Nesse caso, não há como arrematar peremptoriamente de que o ajuste entre clube e atleta, somente em razão dos valores pactuados, correspondam a uma fraude.

E não poderia ser diferente, até porque qual o critério para se entender que os valores da licença ao uso da imagem são elevados? Um atleta que possui salário de R$ 30 mil e remuneração a título de licença ao uso da imagem no valor de R$ 2 mil, estaria o pacto em oposição à lei? Se esse atleta tivesse uma identidade e história com a agremiação de maneira que os torcedores/consumidores adquirissem camisas, bonés, chaveiros e etc. com o nome ou apelido desse atleta, não estaria esse pagamento em conformidade com os objetivos do ajuste?

No entanto, de outro modo, imagine-se, em mais um outro exemplo, um atleta que percebe um salário de R$ 10 mil e valores relativos à sua imagem no importe de R$ 100 mil. Haveria automaticamente fraude nesse pacto? Talvez, em análise a outros elementos em conjunto com o elevado pagamento, a burla a lei estaria configurada. Contudo, essas hipóteses estão presentes em casos extremos, ficando, entretanto, as situações que se localizam na zona de penumbra com grande dificuldade de solução, em razão da escassa regulamentação.

Desse modo, imagine-se um atleta que percebe salário no valor de R$ 50 mil e recebe R$ 20 mil relativo à sua imagem. Nesse caso, as diferenças de valores se encontram na faixa de 40%. Estaria, somente pelos valores considerados, o pacto de licenciamento da imagem do atleta em burla a legislação?

Perceba-se, nesse raciocínio, que a interpretação somente em razão da valoração percentual da licença ao uso da imagem, possibilita a infeliz promoção de critérios subjetivos, pois, na hipótese acima, essa diferença de 40% entre o salário e os valores do licenciamento da imagem para alguns poderia claramente corresponder à fraude, sendo que para outros nem de longe estaria a burla configurada.

Para a valoração, então, da licença ao uso da imagem, Naiana Reis destaca a existência de três teorias presentes na doutrina. A primeira corrente, a qual pode ser chamada de Teoria Legal, entende que a lei deva ficar os limites e valores entre o contrato de trabalho e a licença ao uso da imagem do atleta profissional. [50] Ainda nesse espeque, Joseph Robert Terrel sustenta que nenhum atleta, por força de lei, deveria receber, a título de imagem, valores superiores a 100% de seu salário. [51] No entanto, valiosa é a explicação de Luiz Antonio Grisard, o qual tece críticas a esse posicionamento, pois é impossível de se estabelecer um modelo único, ou melhor, um percentual fixo que deva ter os valores em comento, em razão da abundância de casos concretos, uma vez que nem todos os atletas se encontram no mesmo patamar e os valores relativos à imagem destes dependam do desempenho dos atletas em campo. [52]

Assim, se fosse adotado a sugestão de Terrel, nada impediria os clubes de pactuar com todos os seus atletas licença ao uso da imagem com percentuais 99% superiores aos valores salariais perceptíveis em seu contrato de trabalho. Com isso, atletas que detenham valores sociais quanto a sua imagem diametralmente opostos poderiam figurar em mesmo patamar. A regulamentação pela lei, se ocorrer, deve estar atenta ao caso concreto, observando as várias situações dentro da dinâmica do esporte, sob pena de se legitimar a burla as legislações sociais e tributárias.

Inclusive, ressalte-se que essa é a teoria adotada na Espanha, valendo salientar que esse tema também é bastante discutido no direito estrangeiro. Para tanto, a licença ao uso da imagem celebrado entre clubes e atletas profissionais espanhóis possuem, por expressa previsão legal, natureza salarial. Por outro lado, se os direitos de uso da imagem do atleta estiverem cedidos a uma sociedade interposta, todos os valores acima de 15% do total de rendimento do jogador deverão ser tributados como salário. É essa, portanto, a explicação do espanhol Eduardo Estevéz Gudino, conforme se transcreve abaixo:     

“A partir de los años ochenta, los deportistas profesionales -en especial los futbolistas- han venido siendo retribuidos a través de los llamados "contratos de imagen", a veces en un porcentaje muy superior a sus ingresos comunes en concepto de rentas de trabajo. ¿Qué se conseguía con ello? Además de eludir el control federativo, este modo de retribución se configuraba como una fórmula exitosa para disminuir la presión fiscal sobre estos deportistas.

Me explico; la creación de estas sociedades interpuestas que constituían los jugadores al objeto de ceder la explotación de sus derechos de imagen a los clubes, tenían la finalidad de tributar conforme al Impuesto de Sociedades, de modo que las percepciones que recibían por tal concepto se diferenciaban de las que recibían de modo salarial en primer lugar, por la posibilidad de imputar a la sociedad gastos deducibles y, lo más importante, en el tipo marginal impositivo (35% los ingresos societarios, según el Impuesto de Sociedades; 56% los ingresos salariales según el I.R.P.F.).

Pues bien; esto se acabó. A partir del 1 de Julio ha comenzado a surtir efectos la nueva regulación de los derechos de imagen. La nueva Ley de Acompañamiento introduce una disposición según la cual se consideran como rendimientos de capital mobiliario, los procedentes de las sociedades que son propietarias de los derechos de imagen de los deportistas profesionales, siempre que dichos rendimientos no superen el 15% del total de los ingresos del deportista.

Con esta modificación, y simplificando su interpretación, nos encontramos con que, a partir de la próxima temporada, si del 100% del total de los ingresos de los jugadores, más del 15% viene derivados por la cesión de sus derechos de imagen, Hacienda exigirá al futbolista que tribute por todo como rentas de trabajo (el 56% debido a las grandes cantidades que se vienen pactando).

La consecuencia para los clubes es que se verían inexcusablemente obligados a practicar las correspondientes retenciones: el 25% para la parte de imagen y alrededor del 45% para las rentas de trabajo.

Hasta la promulgación de esta nueva normativa, la legislación fiscal no se había manifestado en una norma de rango legal sobre el tratamiento específico de las rentas derivadas de la cesión de estos derechos de imagen. Sin embargo, la legislación laboral sí hace referencia expresa a este tipo de rendimientos; de este modo, en el mismo Real Decreto 1006/1985 (regula la relación laboral específica del deportista profesional) concreta que dentro de la retribución en concepto de salario de estos sujetos se incluye "la participación en los beneficios que se deriven de la explotación comercial de la imagen de los deportistas".

Por tanto, la justificación de que Hacienda haya considerado los ingresos de imagen como rentas salariales, puede tener su origen en la anterior aseveración.” [53]

No Brasil, o art. 8º da Medida Provisória nº 79/02 expressamente previa que “não possui natureza salarial a quantia paga pela exploração comercial da imagem do atleta profissional por parte de entidade desportiva, desde que esta tenha se constituído regularmente em sociedade empresária, conforme o art. 7º”. Entretanto, a Lei 10.672/03, que fora convertida em razão da citada MP, quedou-se inerte, não mantendo o dispositivo em tela, deixando a situação sem regulamentação legal.

A segunda corrente citada por Naiana Reis sustenta que a valoração da licença ao uso da imagem do atleta profissional de futebol deve ser feita levando-se em conta o grau de fama do esportista, o tempo de exposição, a exclusividade e dentre outros. Seriam dados que, conforme a autora, fariam com que “o contrato possa se tornar mais oneroso ou menos oneroso” [54] São aspectos, portanto, que não se pode ignorar, pois o atleta que detenha um grau maior de fama traz uma maior vantagem ao cessionário, merecendo, com isso, uma maior remuneração. Luiz Antonio Grisard se posiciona favorável a essa corrente, contudo, admite a dificuldade de meios para se aferir tais critérios. [55]

A terceira corrente, por fim, adota uma Teoria Econômica, ou seja, por uma análise de mercado é que se poderia determinar o valor que a imagem do atleta agregaria ao produto. Em outras palavras, conforme a autora, “mede-se o valor que o produto tinha antes da associação da imagem do atleta a este e o valor do produto depois [...] Além disso, pode ser feita uma pesquisa de mercado, para se saber quanto outras empresas pagariam pelo uso da imagem do atleta.” [56] A dificuldade desse critério, entretanto, é porque os clubes exploram a imagem de vários jogadores para a publicidade do mesmo produto, se tornando complicado aferir qual o valor que cada esportista agregou aquela marca. 

Diante disso, vislumbra-se a dificuldade de se aferir os reais valores da licença ao uso da imagem em face do contrato de trabalho. Por conta disso, não se pode refutar qualquer desses critérios, pois todos se complementam, convivendo-se harmoniosamente, sem ainda excluir qualquer outro que venha a surgir. O que não se pode admitir é a utilização de critérios exclusivamente subjetivos, ou seja, valores relativos à imagem superiores a determinada percentagem, por si só, seja capaz de caracterizar o ajuste como fraude.

As correntes acima mencionadas, portanto, servem justamente para que o interprete possa adotar certos critérios objetivos, evitando-se a tão injusta visão pessoal. Se um atleta percebe valores relativamente superiores ao seu salário, será a análise de critérios objetivos que poderão indicar a existência ou não de equidade na relação jurídica pactuada. Não será, dessa forma, somente pelos rendimentos superiores ao salário que imediatamente o ajuste estará em adversidade a legislação.

Jorge Miguel Acosta Soares, além do elemento acima abordado, também entende que a existência ou não de fraude no negócio entre atleta e clube poderá ser aferido em razão da ausência de obrigações específicas que justifiquem o pagamento de tais valores a título de imagem do jogador.

A licença ao uso da imagem por guardar consigo um direito fundamental, deverá ser pactuado com todas as suas obrigações bem definidas, ou seja, deverá ser formalizado da maneira mais completa possível para a própria proteção do seu titular. Como bem assevera Roxana Borges, a licença ao uso da imagem deverá detalhar “como a pessoa deverá aparecer, em que trajes e posições, em quais lugares, com quem, com que objetos, quando, a que veículos de comunicação o uso da imagem se destina e por quanto tempo” [57]

Os clubes, entretanto, com clara intenção de burlar a lei, ajustam uma licença ao uso da imagem, estabelecendo obrigações genéricas ou ínfimas em relação aos valores movimentados. Jorge Miguel aponta, como exemplo, o caso um jogador famoso que atuou em uma grande equipe paulista, recebendo como salário a quantia de R$ 30 mil. Por outra banda, percebia US$ 241.600 mil dólares mensais, por 24 meses, em razão da licença ao uso da imagem, tendo o esportista como única obrigação a de “comparecer com o boné que inclua a marca e logotipo do clube em todas as ocasiões desportivas, eventos jornalísticos, entrevistas e fotografias” [58]

O autor cita ainda mais um exemplo, agora em relação a uma grande equipe do Rio de Janeiro, em que o jogador percebia R$ 15 mil registrados em sua carteira de trabalho e R$ 85 mil pagos mensalmente a titulo de imagem do atleta. No entanto, observa o autor que nem mesmo qualquer obrigação havia sido estipulada para justificar o pagamento. As cláusulas fixavam apenas o termo e os valores.

Perceba que somente pelos valores pactuados não há que se falar imediatamente em fraude, porém, essa conduta aliada a um licenciamento de imagem em que não se tenha obrigações bem definidas como deve existir em todos os contratos dessa natureza, a indicação de desarranjo a lei no ajuste pactuado começa-se a ser levada em consideração.

Mas ainda não para por ai. Outro elemento que deve ser levado em conta refere-se à falta de comprovação pelo clube da utilização da imagem do atleta. O que, nesse caso, justificaria uma agremiação pagar altos rendimentos a um atleta sem que seja feita qualquer exploração dessa imagem? No mínimo sugere-se a existência de uma fraude e como visto deve-se prevalecer à primazia da realidade no negócio ajustado pelas partes.

Assim, se o clube for acionado judicialmente deverá provar a utilização da imagem desse atleta, em campanhas publicitárias, outdoors, panfletos ou qualquer outro meio que possa justificar os valores recebidos pelo jogador. [59]

Felipe Legrazie vai mais adiante e observa que “o fato de a imagem não estar sendo explorada pode ser também um motivo que justificaria a resolução do contrato e até de uma ação de responsabilidade civil por depreciação pela não- utilização” [60]

Dessa feita, à luz dos elementos acima estudados (alta remuneração na licença ao uso da imagem aliada a obrigações genéricas ou ausência de comprovação da utilização da imagem do atleta) caso seja identificado à existência de alguma fraude à legislação, poderá ai sim constituir o ajuste entre o atleta e o clube em fraude, caso em que, em razão do Princípio da Primazia da Realidade, será aplicado o art. 9º da CLT, além do art. 167 do Código Civil, o qual trata do negócio jurídico simulado.  

A simulação, nesse espeque, é definido como um negócio jurídico contrário à realidade, destinado a provocar uma ilusão no público, seja por não existir negócio de fato, seja por existir um negócio diferente daquele que se aparenta. Em aplicação conjunta dos arts. 9º Consolidado e do 167 do CC/02, será considerado nulo de pleno direito a licença ao uso da imagem, tornando os valores pagos à titulo desse suposto instrumento, em natureza salarial, integrando todos os consectários legais trabalhistas, afora a notificação ao órgão da Receita Federal para a cobrança dos valores que lhe é pertinente.

Por fim, ressalte-se, ainda, que em razão do art. 31 da Lei 9.615/98, o qual prevê a possibilidade do atleta rescindir indiretamente o pacto quando o seu empregador atrasa o pagamento dos salários por três meses ou mais, alguns clubes dividem o salário do jogador em duas partes, deixando a maior parte da remuneração para o licenciamento contratual, sendo que em alguns momentos deixa de pagar tais valores, mas mantendo o pagamento dos salários em dias para não incorrer em rescisão indireta. Nessas hipóteses, entretanto, quando se observa tal conduta, não a alternativa senão a aplicação também do art. 9º da CLT, tornando o pacto nulo de pleno direito.

Um dos casos mais emblemáticos é do jogador Luizão. O jogador assinou com o Sport Clube Corinthians um contrato de trabalho até junho de 2004, percebendo um salário de R$ 40 mil. Ao mesmo tempo, foram celebrados três contratos de licença ao uso da imagem, os quais somados concediam uma remuneração de R$ 350 mil mensais ou mais de R$ 5 milhões em três anos de vínculo. Acontece que o clube manteve o pagamento relativo ao seu salário em dias, porém, por mais de três meses deixou de pagar os valores relativos a imagem do atleta. Em face disso, Luizão pleiteou reclamação trabalhista com o escopo de se ver declarado nulo os licenciamentos relativo a sua imagem, os quais, então, se tornariam parcelas de natureza salarial, podendo, dessa forma, aplicar o art. 31 da Lei 9.615/98, de forma a permitir a rescisão indireta de seu contrato de trabalho, podendo, enfim, se transferir para outra agremiação esportiva de futebol. [61]

No entanto, deve-se ficar claro que se diante dos elementos supramencionados não ficar configurada qualquer fraude ou que a divisão da remuneração cumpre objetivos específicos de cada contrato, a nulidade não poderá incorrer, pois, se não há qualquer vício nos ajustes celebrados, não há que se falar em natureza salarial da licença ao uso da imagem, em razão da natureza civil que lhe é própria. [62]  

5. Interposta Pessoa

É comum que os atletas constituam pessoas jurídicas, nas quais eles sejam sócios majoritários com o escopo de gerir a sua imagem como esportista. Há divergência sobre essa possibilidade, pois, há corrente entendendo que pelo fato da imagem se constituir um direito personalíssimo, não poderia ser cedido a outrem.

Todavia, a doutrina e jurisprudência majoritária vêm admitindo essa possibilidade, pois malgrado seja um direito personalíssimo, o direito à imagem tem sido flexibilizado em algumas de suas características como a extrapatrimonialidade e a indisponibilidade, de maneira que é possível ao seu titular cedê-la a outrem, assim como cassá-la unilateralmente e a qualquer momento.

Nesse sentido, vale-se transcrever alguns enxertos jurisprudenciais:

“Não se pode negar, igualmente, ser prática usual, na contratação do atleta de futebol, a referente à interposta pessoa, como menciona o próprio reclamante, em listagem que faz já às fls. 15-17 da peça inicial, e como se verifica pelos documentos das fls. 69-212 (instrumentos de constituição de outras sociedades, com relação a outros atletas profissionais), inexistindo qualquer indício de fraude em suas formações.”

(TRT 4ª Região, RO , 6ª Turma, Rel. Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo)

SALÁRIO. JOGADOR DE FUTEBOL. DIREITO DE ARENA. OUTROS GANHOS PELO USO DA IMAGEM POR TERCEIROS. NATUREZA JURÍDICA. VALORES ALEATÓRIOS E VARIADOS. PREFIXAÇÃO EM
CONTRATO DE TRABALHO. FRAUDE. EFEITOS

[...]

Não caracterizando, pois, fraude ao salário o fato de
serem pagos fora da folha de pagamento e até mesmo por
intermédio de cômodas empresas constituídas para gerenciar
tais atividades. Não servindo de base para cálculo dos demais
direitos trabalhistas que se fundam no salário contratado.
Haverá fraude, no entanto, mesmo com a conivência do
atleta empregado, quando o empregador, vendo na hipótese
uma atraente possibilidade de deslocar para esta rubrica uma
parte do salário combinado, para safar-se dos encargos sociais
e tributários, pré-contrata com ele uma quantia fixa, sempre
igual, mensal, a este título.   

(TRT 3ª Região, RO 16695/01, 3ª Turma, Rel. Paulo Araujo, 19.03.2002)      

Entretanto, a grande problemática envolvendo a criação de interposta pessoa para gerir os direitos de imagem do atleta se refere à suposta vantagem fraudulenta que o atleta teria pelo não recolhimento do Imposto de Renda Pessoa Física.

Contudo, conforme explica Jorge Miguel Acosta Soares, essa vantagem é ilusória. [63] Para tanto, exemplifica da seguinte forma: Imagine-se um atleta que tenha reduzido seu salário de R$ 50 mil por meio do estratagema de licença ao uso da imagem, passando a perceber R$ 15 mil registrados em sua CTPS e R$ 35 mil como de natureza civil.

Assim segundo as tabelas abaixo, o atleta que iria perceber R$ 13.722,09 de direitos laborais e pagar R$ 13.247,42 de IRPF, ficando ao final com um saldo positivo de R$ 476,67, com esse estratagema receberá apenas R$ 4.116,63 relativo aos seus direitos trabalhistas, mas ainda deverá pagar R$ 3.622,42 de IRPF e R$ 3.958,50 referentes aos encargos que a interposta pessoa deverá assumir quando esta é constituída tendo o jogador como seu sócio majoritário, na maioria das vezes com 99% das quotas. [64] Com isso, ficará com um saldo negativo de R$ 3.464,29.

Dessa forma, o que se pretende é demonstrar que embora seja possível a utilização de interposta pessoa pelo atleta, esta estratégia acaba sendo desfavorável ao mesmo. Os esportistas, por terem que recolher menor valor de IRPF, entendem que essa situação lhes são favoráveis, mas se considerar todo o sistema global, é visível a desvantagem.

6. Questões previdenciárias, trabalhistas e tributárias

Diante dos elementos já estudados, caso se verifique que a intenção das partes seja a conduta contrária a legislação, imperioso se faz entender quais seriam as “vantagens” que o clube estaria angariando em face desse tipo de atividade.

Em relação ao atleta, como estudado em tópico anterior, o mesmo recolhe em menor o IRPF, mas em estudo financeiro global, estaria o jogador em desvantagem porque deixa de receber vultosos direitos trabalhistas, afora os encargos que deverá assumir em razão da pessoa jurídica formada.

Já a agremiação, nesse contexto, embora muitos não acreditem, não causa qualquer irregularidade em face à legislação previdenciária. Isto porque o art. 195, § 9º da Constituição, in verbis, permite que as contribuições sociais patronais tenham alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica.

“Art. 195 - A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da  empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

b) a receita ou o faturamento;

c) o lucro;

[...] 

§ 9º - As contribuições sociais previstas no inciso I do caput deste artigo poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão-deobra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho.”

Dessa sorte, em consonância ao disposto constitucional, o art. 22 da Lei 8.212/91, assim como o art. 205 do Decreto nº 3.048/99, ambos in verbis, estabelecem que a contribuição previdenciária de associação desportiva que mantém equipe de futebol profissional será de 5% (cinco por cento) sobre a receita bruta decorrente dos espetáculos desportivos de que participe em todo território nacional, em qualquer modalidade desportiva, inclusive jogos internacionais, e de qualquer forma de patrocínio, licenciamento de uso de marcas e símbolos, publicidade, propaganda e transmissão de espetáculos desportivos, substituindo, portanto, as contribuições gerais de 20% e 5% sobre a remuneração trabalhista, conforme estabelece os incisos I e II do art. 22 da Lei nº 8.212/91.    

 “Lei nº 8.212/91 - Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

[...]

§ 6º A contribuição empresarial da associação desportiva que mantém equipe de futebol profissional destinada à Seguridade Social, em substituição à prevista nos incisos I e II deste artigo, corresponde a cinco por cento da receita bruta, decorrente dos espetáculos desportivos de que participem em todo território nacional em qualquer modalidade desportiva, inclusive jogos internacionais, e de qualquer forma de patrocínio, licenciamento de uso de marcas e símbolos, publicidade, propaganda e de transmissão de espetáculos desportivos.”

 “Decreto nº 3.048/99 - Art.205. A contribuição empresarial da associação desportiva que mantém equipe de futebol profissional, destinada à seguridade social, em substituição às previstas no inciso I do caput do art. 201 e no art. 202, corresponde a cinco por cento da receita bruta decorrente dos espetáculos desportivos de que participe em todo território nacional, em qualquer modalidade desportiva, inclusive jogos internacionais, e de qualquer forma de patrocínio, licenciamento de uso de marcas e símbolos, publicidade, propaganda e transmissão de espetáculos desportivos.”

Assim, não há como o clube realizar qualquer burla a Previdência quando atua em conduta fraudulenta, ou seja, migrando parte do salário do atleta para o pagamento da suposta licença ao uso da imagem, pois conforme os dispositivos supramencionados, o recolhimento a título de contribuição previdenciária será de 5% sobre a receita bruta do evento esportivo. A base de cálculo, portanto, não é mais a remuneração do atleta, mas a lei substituiu pela receita bruta decorrente do espetáculo. 

No entanto, quando se fala em direitos trabalhistas, as vantagens auferidas pelos clubes são enormes. São vultosas as quantias que deixam de ser pagas com a conduta fraudulenta. No momento que a intenção é o desvirtuamento da lei, pagando o salário do jogador sob o invólucro do direito civil, consubstanciado na licença ao uso da imagem, o clube tem sua folha salarial reduzida no que tange aos valores referentes ao FGTS (8,00%), contribuição social (0,50%), férias mais o terço constitucional (11,11%) e 13º salário (8,33%), tendo uma “economia” no percentual de 27,94% ao mês com cada atleta.

Dessa forma, o reconhecimento da fraude pela Justiça do Trabalho, implica na declaração do caráter salarial de todas as verbas acima elencadas, condenando os clubes ainda em eventuais horas extras, RSR, adicionais e dentre outros (item 2.5), além da multa de 40%. [65]Além disso, cabe ao magistrado noticiar os órgãos da Receita Federal e do INSS para a apuração e cobrança de todos os valores que deixaram de ser pagos em decorrência da fraude.

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