Não basta que se afirme a causalidade para que o resultado seja imputável a alguém. É preciso fazer com que esse resultado seja atribuído objetivamente ao agente como obra sua, isto é, como base para uma responsabilidade pessoal a partir de considerações de sua própria capacidade de domínio sobre a causalidade. A teoria da imputação objetiva não é uma teoria para atribuir, senão para restringir a incidência da proibição ou determinação típica sobre determinado sujeito.[1] 

Nos tipos dolosos de resultado, a atribuição do tipo objetivo pressupõe dois momentos essenciais, constituídos pela causação do resultado e pela imputação do resultado, fundada no critério da realização do risco. Primeiramente, verifica-se se existe relação de causalidade entre ação e resultado; depois se o resultado é definível como realização do risco criado pelo autor e, assim, imputável ao autor como obra dele. Todavia, no tipos dolosos de simples atividade, a tarefa de atribuição do tipo objetivo se esgota na subsunção da ação ao tipo legal respectivo, porque não existe um resultado exterior imputável ao autor, ou seja, só há resultado jurídico.[2] 

De acordo com Francisco Muñoz CONDE, “A relação de causalidade entre ação e resultado, ou, como se prefira, a imputação objetiva do resultado ao autor da ação que o tenha causado é, portanto, o pressuposto mínimo de responsabilidade nos delitos de resultado.”[3] 

No atual estágio da dogmática penal, não é mais possível confundir questões de causalidade e de imputação do resultado. A distinção entre causação e imputação do resultado, fundada na diversidade dos processos naturais de determinação causal (causação do resultado) e dos processos valorativos de atribuição típica (imputação do resultado), já está incorporada ao sistema da dogmática contemporânea. A imputação do resultado deve ser decidida pelo critério da realização do risco, formulado pela teoria da elevação do risco, de ROXIN.[4]

 Simplificadamente, a imputação objetiva vem modificar o conteúdo do tipo objetivo, dizendo que não basta estarem presentes os elementos da ação, causalidade e resultado, como propõe o finalismo, para que se possa considerar determinado fato objetivamente típico. Outrossim, é necessário um conjunto de requisitos, que fazem de uma determinada causação uma causação típica, a qual se chama imputação objetiva. Assim, de acordo com a dogmática contemporânea, o tipo é composto de tipo objetivo e tipo subjetivo, sendo que o tipo objetivo é composto de: ação, causalidade, resultado, criação de um risco juridicamente desaprovado e realização do risco.[5] 

Não obstante haver a teoria da imputação objetiva assumido um lugar de destaque em todos os manuais de direito penal contemporâneo, se deve, contudo, a ROXIN o grande mérito de sua sistematização e enquadramento correto na teoria do delito da atualidade.[6] 

Neste breve estudo, primeiramente trataremos dos antecedentes históricos da teoria da imputação objetiva. Em seguida, em uma análise sintética, far-se-á uma introdução à teoria da imputação objetiva na obra de ROXIN e de JACOBS.

1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DA TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA

A teoria naturalista do crime se estrutura sobre um conceito de ação segundo o qual esta não passa de causação voluntária de uma modificação no mundo exterior. Para esta teoria, o tipo também se esgota na descrição da modificação no mundo exterior sendo, valorativamente neutro. A culpabilidade consistiria na relação subjetiva entre autor e fato, ou seja, só pode ser psicológica. A antijurisdicidade perde sua carga valorativa e reduz-se a uma dimensão puramente lógica: relação de contrariedade entre o comportamento e as normas da ordem jurídica. Neste sistema, cabe ao juiz, unicamente verificar se os elementos descritivos de que se compõe o tipo e a culpabilidade se apresentam ou não. Se o autor causou o resultado, está preenchido o tipo. Se tal causação foi prevista ou, ao menos, previsível, haverá culpabilidade. Não há o que valorar, basta verificar.[7] 

Todavia, no início do século XX começa a ganhar força a perspectiva neokantiana, a qual questiona a premissa de que somente as ciências naturais merecem o nome de ciência. A partir desse momento, a teoria do delito normativiza-se, passando a ser compreendida como um conjunto de valorações. O tipo não é apenas a descrição de um acontecimento externo, mas antijuridicidade tipificada, ou seja, análise do fato sobre a perspectiva de sua lesividade social. A culpabilidade deixa de ser a mera descrição de um estado psíquico, para tornar-se a avaliação do fato tendo em vista a reprovabilidade do autor.[8] 

A partir desse momento, no qual o tipo deixa de ser só causalidade, começa a interessar o problema da imputação. Nessa linha de raciocínio, com a superação do naturalismo pelo neokantismo, surgem os primeiros esforços que podem ser tidos como precursores da moderna teoria da imputação objetiva.

A imputação objetiva apresenta-se como um complemento das diversas teorias causais. No momento em que se afirma que alguém causou determinado fato, se está afirmando que aquele acontecimento é obra de sua vontade e não de um acontecimento acidental. O fato é a realização da vontade, e a imputação é o juízo que relaciona o fato com a vontade.[9] Segundo Régis PRADO, apud SOUZA, é chamada de objetiva porque a previsibilidade não é aferida com base na capacidade de conhecimentos do autor concreto, mas de acordo com um critério geral e objetivo, o do “homem inteligente e prudente.”[10] 

1.1       O Nascimento das Primeiras Teorias da Imputação Objetiva

Segundo Luís GRECO, fazendo breve introdução no livro de ROXIN, traduzido por ele, o que diferencia a teoria moderna das primeiras teorias, e justifica que estas sejam tidas como meros precursores e não como formas menos desenvolvidas da moderna teoria da imputação, são dois fatores: “primeiramente a formulação moderna trabalha com a idéia de risco, de perigo, ainda não presente de forma explícita nas primeiras construções; em segundo lugar, a formulação moderna desenvolve uma série de critérios de exclusão da imputação, enquanto as teorias primitivas esgotavam-se fundamentalmente, em excluir os resultados imprevisíveis.” [11] 

Vejamos uma breve síntese da evolução histórica das principais teorias.

1.1.1 Platão e Aristóteles

            A teoria da imputação objetiva do resultado, como teoria de atribuição parece remontar, filosoficamente, a PLATÃO, quando se refere à eleição que cada um faz a cerca de seu próprio destino, embora se possa atribuir sua origem à noção de virtude de ARISTÓTELES, como a disposição racional que conduz o homem a fazer bem a sua tarefa.[12]      

            Em PLATÃO, o aspecto positivo das leis é importante quando a lei deve exercer, no caso das leis penais, uma função imperativa. A lei definirá a imputabilidade do ato moral. Imputação não é mais mera e simples ação dos deuses, que acobertariam a ação do homem. O sujeito está ligado à sua ação, bem como as conseqüências que dela decorrem. Do ponto de vista filosófico, tem-se aí o prenúncio da noção de imputação, mas também a idéia de produção de algo de acordo com determinada norma, ou o acontecer de algo, segundo certa lei que rege os acontecimentos da mesma espécie, ou ainda a transmissão de propriedades de uma coisa a outra conforme determinado princípio.[13] 

            O princípio mais geral da imputação em ARISTÓTELES é o “domínio do fato”, no sentido de que uma ação somente é imputável se estiver em nosso poder, ou se somos seus donos, de modo que também poderíamos realizar de outra forma. Esses princípios da imputação referem-se, sobre tudo, à estrutura e aos elementos categoriais da ação humana, e também aos fundamentos essenciais do juízo de culpa. Portanto, ARISTÓTELES centra-se na estrutura teleológica da ação e nos informa sobre o princípio da imputação. Nesta estrutura dos elementos da ação humana descrita por ARISTÓTELES, está o núcleo da teoria final da ação.[14] 

            Os princípios da imputação em ARISTÓTELES fazem referencia, principalmente, a elementos ontológicos (estrutura da ação humana), mas também apresentam traços valorativos – especialmente ao delinear os fundamentos essenciais do juízo de culpa.[15] 

            Assim, “No conceito de imputação concebido por Aristóteles, a ênfase é conferida à vontade atual, e nele merece destaque o domínio do fato como elemento ontológico imanente. De conseguinte, a imputação busca determinar que um fato – independentemente do juízo de valor que sobre ele recaia – é obra de certa pessoa e, para isso, faz-se mister comprovar que esta última tenha o domínio do fato.”[16] 

1.1.2 Samuel Puffendorf

            Samuel PUFFENDORF, filósofo do Direito Natural, trouxe em 1694 o termo “imputação” de volta com a teoria da imputação, utilizando-se de dois termos para explicar o conteúdo da imputação: a imputativitas está formada pelos elementos materiais da imputabilidade e as condições de sua exclusão e, assim, determinar-se-ia a relação de pertinência da ação livre do autor. A imputatio, refere-se às operações judiciais ex post de comprovação, em primeiro lugar da afluência dos elementos da imputativitas, e em segundo lugar, a valoração do fato.[17] 

            A importância da concepção de Samuel PUFFENDORF reside no fato de ter estabelecido os pressupostos e limites que permitem a imputação a uma pessoa de processo causal como obra sua e que condiciona a sua posterior valoração.

A imputatio contém tão-somente “as valorações sobre este fato levadas a cabo mediante os entia moralia, de forma que, embora denominada imputatio, não se trata propriamente de imputação, porque o fim de atribuir algo a um sujeito corresponde ao conceito de imputativitas”, que se desenvolve na esfera ontológica. A exemplo de ARISTÓTELES, também PUFFENDORF destaca as estruturas materiais do conceito de imputação (imputativitas), que, para aquele, estavam representadas pelo domínio do fato e, para este último, pela vontade reitora da ação livre (na qual se encontra compreendido também o domínio do fato).[18] 

1.1.3 George Hegel

            No princípio do século XIX, George HEGEL elabora um princípio fundamental, sobre o qual sedimenta-se a moderna teoria da imputação objetiva. Indaga ele fundamentalmente sobre quais resultados poderão ser imputados ao sujeito, e a resposta é a seguinte: um fato só pode ser imputado como responsabilidade da vontade. Apenas os resultados que, juntamente com a ação, representam uma unidade dominada pelo fim são passíveis de imputação.[19] 

            O juízo de imputação é um juízo teleológico, e não causal, visto que a imputação só será possível quando o fato se encontrar vinculado à vontade do agente. Com HEGEL, então, a imputação volta a pertencer à ação como uma característica interna. Junto à imputação está a responsabilidade – o dever de responder por um fato próprio -, mas ambas não se sobrepõe.

            De acordo com SOUZA,

Ultrapassando os limites do conceito de sujeito, descreve a pessoa como aquele ser humano que é determinado por meio de sua própria vontade: vislumbra o homem como um ser racional, portador de uma razão supra-individual, composto de sujeito e espírito. Para ele a ação é a objetivação da vontade. Percebe-se aqui que HEGEL só abordou a imputação de ações dolosas, desconsiderando a responsabilidade por culpa, haja vista ser esta externa à sua vontade.[20]

            A doutrina questiona a aplicabilidade do conceito de HEGEL aos delitos culposos, já que nestes o resultado não é abarcado pela vontade do sujeito. Esta seria uma deficiência do conceito de ação hegeliana, suprida pela criação de determinados critérios normativos que permitiriam considerar que o resultado, também nos delitos culposos, seria querido pelo agente.[21] 

1.1.4 Karl Larenz

HEGEL projetou com sua filosofia idealista do Direito, o nascedouro das idéias que a teoria da imputação objetiva preconizava: buscava imputar ao sujeito, de uma infinidade de cursos causais, um apenas que fosse considerado de sua autoria. Para ele, a ação é a objetivação da vontade do sujeito. Descreve a pessoa como aquele ser humano que é determinado por meio de sua própria vontade. Percebe-se que HEGEL só tratou a imputação de ações dolosas, desconsiderando a responsabilidade por culpa, haja vista ser esta externa à sua vontade. A ação apresenta-se, bem assim, com uma totalidade de sentido, para a qual é decisiva uma direção final da ação e não a pura causalidade, sem que tenha lugar uma distinção da vontade entre sua função originadora da causalidade e o conteúdo de sua representação.[22]

Karl LARENZ, civilista e jusfilósofo, em sua tese de doutorado datada de 1927, aprofundou as bases dos estudos de imputação de HEGEL, tentando primeiramente desvincular a adequação da causalidade ao defender que se deveria exigir a causalidade “objetivamente imputável”, em vez de “causalidade adequada”. A questão da imputação pode ser discutida, primeiramente, sem necessidade de uma valoração moral. A questão fundamental da teoria da imputação é: o que se pode atribuir ao sujeito como sua ação, sobre o que ele é responsável? Assim, a finalidade da ação é tudo aquilo que for objetivamente previsível: exige-se para sua concretização que haja possibilidade de previsão como critério de imputação.[23]

Destarte, irá verificar se o fato realizado pelo autor estava dirigido por sua vontade, ou seja, se o autor do fato, o ser racional estaria em condições de prever e ter vontade de que ocorresse determinado acontecimento. Se a afirmativa é a resposta, se era previsto que causaria tal resultado, este será imputado ao autor em virtude da possibilidade de tê-lo previsto e evitado.[24]

LARENZ passa a pôr o foco sobre uma nova idéia, bastante presente na Filosofia do Direito de Hegel, qual seja, a de pessoa. A noção de sujeito individual, presente em Hegel, dá lugar à idéia normativa de pessoa, ser racional. Com fundamento nessa idéia, que se desvincula do indivíduo específico, colocando-se em um nível genérico, objetivo, também a finalidade deixa de ser aquilo que o indivíduo efetivamente previu e quis, para passar a abranger tudo aquilo que objetivamente a ação tendia a atingir.[25] 

Em síntese, LARENZ acaba por erigir a “possibilidade de previsão” (p.77) (previsibilidade) em critério de imputação. Esta possibilidade não deve ser analisada subjetiva, mas objetivamente: não é o autor concreto, mas a pessoa, o ser racional, que deve estar em condições de prever um determinado acontecimento (p. 84). As conseqüências objetivamente previsíveis são, portanto, atribuíveis à pessoa, enquanto ser racional[26]

O grande mérito de LARENZ foi separar ação, como produto da vontade de um sujeito, do mero acaso.

1.1.5  Richard Honig

Alguns anos após a contribuição de LARENZ, resolve HONIG levar a idéia de imputação para o Direito Penal. Em 1930, estepublica um artigo em homenagem àquele, intitulado “Causalidade e Imputação objetiva.”

Afirma HONIG que o Direito não pode considerar suficiente o nexo causal entre um comportamento e um resultado. É preciso um nexo normativo, construído segundo as necessidades da ordem jurídica, para que uma causação adquira importância para o Direito. Contrariamente à causalidade, este problema – que HONIG chama de imputação objetiva – é estritamente axiológico.[27] 

Para LARENZ e HONIG, a imputação é uma comprovação da relação de correspondência de uma ação e seu autor, e se isto se coaduna diante de um juízo teleológico, posto que a pergunta é se o curso causal podia ser dominado pela vontade do agente. Há necessidade concreta da dirigibilidade conduzida a um fim. Alegaram até que vontade é o fator causal, mas é só: conclui-se nesse momento sua função no processo da imputação objetiva e no processo da constituição da ação, pois aqui prescinde completamente este momento do conteúdo da vontade do autor. [28] 

HONIG ressalta que a teoria da imputação objetiva é uma teoria da ação; contudo, para ele, só interessam ao Direito Penal as ações típicas. “Se a atuação da vontande não é típica, ela sequer é uma ação no sentido que interessa ao Direito Penal”. Neste ponto, diverge HONIG de LARENZ, que estava desenvolvendo uma teoria da ação em geral: para HONIG, a teoria da imputação é uma teoria da ação, mas da ação típica, no restante do trabalho, HONIG tenta levar sua teoria para o âmbito da omissão e da autoria e participação.[29] 

Não obstante LARENZ se apoia em HEGEL, HONIG busca se ver livre de qualquer patrono intelectual; enquanto aquele constrói um conceito de ação e este trabalha sobre a ação típica, ambos estão empenhados em distinguir a obra do sujeito daquilo que ocorre por mero acaso, chegando a idênticos resultados práticos, com base em um critério que só difere em sua denominação.[30] 

Na introdução à obra de ROXIN, Luís Greco faz uma síntese da contribuição de HONIG para a teoria da imputação objetiva:

O mérito de HONIG está não só em ter sido o primeiro que, no âmbito especificamente penal, falou em uma imputação objetiva. Muito do que se encontra em seu trabalho é válido até os dias de hoje, em especial, a clareza com que distingue a questão ontológica (causalidade) da questão normativa, axiológica (imputação). Igualmente, o fato de vislumbrar na teoria da imputação uma teoria não da ação, como queria LARENZ, mas da ação típica, e a recusa de fundamentar sua concepção na filosófica hegeliana abrem a possibilidade de que se funcionalize a teoria com condições que dizem respeito aos fins do Direito Penal. E é justamente isso que fará ROXIN, no fundamental estudo de 1970 – dedicado a HONIG – no qual faz nascer a moderna teoria da imputação objetiva.[31]

1.1.6        Hardwig

Coube a HARDWIG, no final da década de 50 do século XX, o mérito de ter tomado o conceito de imputação, sem que, contudo seu trabalho tenha tido maior eco na doutrina na época. Entende que “A imputação significa a verificação de uma relação positiva, de um nexo, entre um acontecimento e uma pessoa, no sentido de reconhecer ou reprovar a conduta da pessoa, seguindo um complexo de normas da razão”. [32] 

Segundo SOUZA,

Atribuía ao “dogma causal” e ao conceito de ação o título de provocadores da ruína da imputação. Chegou ao extremo de substituir a conceituação tripartida do delito por uma nova concepção, agora ancorada apenas na imputação objetiva, para o campo da antijuridicidade, e de imputação subjetiva no âmbito da culpabilidade. HARDWIG prefere observar separadamente os delitos de mera conduta, os de mera omissão, os comissivos de resultado e os omissivos de resultado. Todavia, a maioria dos doutrinadores não aprovou a tese e seu trabalho teve pouca atenção.[33]

Não obstante, há méritos a ser imputado a HARDWIG:

O primeiro desses méritos é ter voltado a falar em imputação numa época em que tal palavra encontrava-se riscada do vocabulário dos penalistas. O segundo é ter ele elevado a idéia de imputação a um lugar central na teoria do delito, antecipando alguns esforços atuais, como os de JACOBS, para o qual a teoria do delito nada mais representa que uma teoria da imputação. Em terceiro lugar, HARDWIG trabalhou, de modo, ao que parece, pioneiro, com as idéias de evitabilidade/dirigibilidade no âmbito da imputação; idéias essas que depois seriam retomadas por vários autores, em especial por OTTO, e que até hoje desempenham um papel de destaque nas discussões. E, por fim, no conceito de causalidade normativo-final se vê um claro precursor da teoria do aumento do risco, criada por ROXIN poucos anos mais tarde, em 1962.[34]

1.1.7  Kahrs

Discípulo de HARDWIG, KAHRS examina em que medida a alegação de que o resultado teria ocorrido de qualquer maneira pode isentar o autor de responsabilidade. Critica a fórmula da contictio sine qua non, bem como a idéia de causalidade constatando serem elas incapazes de resolver três grupos de casos: omissão, da interrupção de cursos causais salvadores e o da atuação sobre o psiquismo de outrem. Com isso, dispensa a idéia de causalidade, em favor de uma teoria jurídica da imputação. Para construir esta, busca orientação através “do sentido e da finalidade das normas penais”. [35] 

Com KAHRS surge o princípio da evitabilidade, segundo o qual a comunidade jurídica procura, através das normas jurídicas, estimular resultados socialmente benéficos e evitar os socialmente lesivos. Assim, “Um resultado só será imputado ao autor, se este não o evitar, apesar de o direito o exigir.” Além disso, o autor precisa não a concreta lesão ao bem jurídico, mas o resultado em abstrato. [36] 

De acordo com GRECO, “Seu conceito de imputação, por não se referir à teoria do delito como um todo, mas só ao tipo objetivo, é mais restrito que o de HARDWIG, o que aproxima KAHRS do entendimento da doutrina contemporânea. (...) E as críticas de KAHRS à idéia da causalidade como pressuposto da imputação não encontraram, por sorte, acolhida na doutrina majoritária.” [37]

2. A Imputação Objetiva na Atualidade

            A Teoria da Imputação Objetiva tem como principais vertentes as obras de Claus ROXIN e Günther JACOBS. Além dessas, faremos uma breve análise da obra Frisch.

2.1 Claus Roxin

Este breve tópico não tem por objetivo esgotar o tema, apenas fazer uma breve introdução sobre o que consiste a teoria da imputação objetiva na obra de Claus ROXIN.

Por ocasião dos 70 anos de HONIG, em 1970 ROXIN escreveu trabalho reacendendo o debate em torno da idéia de imputação objetiva. Começa expondo a teoria da imputação de HONIG, não se cansando de sublinhar em que medida esta implica um abandono do ontologismo, de conceitos pré-jurídicos, em favor de um método teleológico, normativo: a teoria daquele parece uma teoria normativa da ação.[38] 

Reunindo enfoques de HONIG, ENGISCH e WELZEL, que nos anos 30 do século XX haviam trabalhado sobre os critérios da “possibilidade objetiva de perseguir-se uma finalidade”, da adequação social e da realização do risco, ROXIN criou um novo conceito, segundo o qual a essência dos delitos dolosos de lesão, bem como dos culposos, consiste, da mesma maneira, na criação e realização de um risco não permitido.[39] Parte para a elaboração de uma teoria geral da imputação completamente desligada do dogma causal.[40] 

A imputação objetiva constitui mecanismo para limitar a responsabilidade penal, perfazendo-se por meio de um rol de critérios normativos, ou seja, só é objetivamente imputável um resultado quando a ação é produzida por meio de um risco desaprovado, desde que tipicamente relevante, e que acarrete um resultado típico pertencente a um fim de proteção da norma que foi infringida. Também sustenta que só é imputável aquele resultado que pode ser finalmente previsto e dirigido pela vontade. Assim, os resultados que não forem previsíveis ou dirigíveis pela vontade não são típicos. Não se pode imputar um resultado a alguém somente pelo fato de que o tenha causado: é necessário que o resultado causalmente produzido represente a realização de um perigo concreto pelo autor e desaprovado pelo tipo penal respectivo. [41] 

ROXIN entende que o sistema jurídico-penal deve ter sua construção condicionada por conceitos normativos. Propõe-se a criar um sistema penal teleológico no âmbito do tipo, de modo que a existência do tipo objetivo não dependeria da constatação da causalidade e/ou finalidade, mas da aferição das circunstâncias que permitiriam imputar a uma pessoa um resultado típico como obra sua, de acordo com critérios de índole normativa.[42] 

A imputação objetiva é definida com base em dois planos: criação de um risco e sua subseqüente realização. ROXIN acrescenta ainda um terceiro plano, que é o alcance do tipo. Assim, neste plano trata-se de todos os casos em que outras pessoas, além do próprio autor, contribuam de modo relevante para o resultado típico. Essa contribuição pode ser dada pela própria vítima ou por terceiros. Os demais autores tratam desses casos no plano da criação de riscos.[43] 

ROXIN propõe que os critérios normativos tenham de se referir necessariamente aos pressupostos da própria incriminação, que dizer, pressupõe que o agente, com sua conduta, tenha incrementado um risco para o bem jurídico, risco esse indevido e materializado como resultado no âmbito da extensão do tipo de delito. Assim, a base da imputação se fixa em que a conduta do agente, além de causal para com determinado resultado, ou para com a lesão ou o perigo de lesão de bem jurídico, deve haver produzido um risco para a ocorrência daquele resultado ou daquela lesão ou perigo de lesão. Não obstante, não vale para a imputação qualquer risco, mas apenas o risco indevido e materializado na conduta e no resultado típico.[44] 

Não haverá, alternativamente, imputação: a) se o agente tiver diminuído o risco para o bem jurídico; b) se o agente não tiver aumentado o risco  para o bem jurídico; c) se o risco era permitido; d) se esse risco não se materializar no resultado típico; e) se o resultado, na forma como ocorrido, não se incluir no âmbito de alcance do tipo.

Nas palavras de JUAREZ TAVARES,

Embora a base funcional de fundamentação desses critérios possa ser contestada, porque tem em vista que o injusto decorre, na verdade, da violação a deveres de organização e não da realização de uma conduta que ultrapasse os lindes da intervenção estatal, podem eles merecer acolhida, na falta de outros indicadores, desde que subordinados às condições pessoais do sujeito e sua liberdade contextual. Isto significa que o processo de imputação objetiva deve ser visto como um recurso adicional a recuperar a função do sujeito na realização do injusto, eliminando de seu âmbito aqueles acessórios absolutamente contingentes, pelos quais esse mesmo sujeito se veria situado como mero objeto das propostas incriminadoras. Na medida em que esses critérios possam acentuar essa função central delimitadora, segundo o princípio da integridade racional da ordem jurídica, serão válidos como critérios normativos.[45]

2.2  Günther Jacobs

O funcionalismo de JACOBS possui uma estrutura de pensamento completamente diferente daquela apresentada por ROXIN. Seu funcionalismo é radicalizado, no sentido de que “funcionaliza não só os conceitos, dentro do sistema jurídico-penal, como também este, dentro de uma teoria funcionalista sistêmica da sociedade.”[46] Assim, de acordo com GUARAGNI,

... o sistema penal é subsistema do sistema social, operando dentro dele e – pari passu – dele se diferenciando, por força do seu agir comunicativo, calcado no binômio lingüístico justo/injusto (lícito/ilícito). Esta linguagem serve como símbolo da maneira de agir do direito. A função desta linguagem é reduzir o volume de expectativas entre os seres humanos. Estes, no seu conjunto, formam o ambiente do sistema social. A linguagem – simbolizada na norma que opera segundo o binômio justo/injusto – uniformiza as expectativas dos seres humanos nos contatos sociais e, por meio do sistema jurídico, leva à estabilidade do sistema social. Assim, “os sistemas sociais (...) estabilizam expectativas objetivas e válidas, pelas quais ‘se’ pode orientar...”(Luhmann), fornecendo ao homem “modelos de conduta, indicando-lhes que expectativas podem ter em face dos outros” (Luís Greco).[47]

Para corroborar o exposto, Juarez TAVARES, abordando a teoria funcional de Luhmann, diz que:

O papel funcional do direito relacionado ao futuro de suas comunicações explica a necessidade da simbolização de toda a ordem jurídica, cujas normas podem ser compreendidas como uma estrutura de expectativas simbolicamente generalizadas. Isto quer dizer que a simbolização desempenha a função de condição estabilizadora do sistema. A relação temporal do direito, que se reflete na função da norma jurídica, independe, porém, do período de vigência dessas normas e de sua historicidade. Como a norma jurídica tem como seu objeto material a conduta humana projetada no espaço e no tempo, o que se tem em vista é a expectativa dessa conduta e sua regulação num futuro ainda desconhecido e incerto. A função da norma jurídica, desse modo, está orientada à redução das complexidades das relações vitais da sociedade, mediante uma formulação abstrata e indeterminada, o que corresponde ao panorama simbolizante da sociedade pós-moderna.[48]

JACOBS vê o direito sob a perspectiva da sanção como fundamento da prevenção geral, como meio de proteção de expectativas dentro de um sistema fechado autopoiético, no qual o mais importante é a estabilidade do sistema. A perspectiva do injusto acentua a relevância de sua decisão antijurídica. Toda a construção da teoria sistêmica de JACOBS tem como pressuposto, também, que o injusto seja produto de uma decisão do sujeito. [49] 

O direito penal tem como missão principal a proteção de suas próprias normas, servindo a pena, sobretudo, para restaurar a confiança na validade delas. O direito trata de proteger a si mesmo, garantindo o funcionamento de suas próprias normas – ou seja, o sistema jurídico-penal  reproduz-se e mantém-se de maneira autônoma. Sem que isso ocorra, não se firmam as expectativas normativas de conduta e a vida em sociedade não se torna possível.[50] 

De acordo com o próprio JACOBS, a conduta, ainda como conduta adequada ou dolosa, apresenta-se de maneira manifestamente insuficiente para fundamentar por si só a imputação. A conduta afeta unicamente o aspecto cognitivo do fato ocorrido, daí que não  aporte orientação social alguma. Fundamenta a Teoria da Imputação Objetiva na criação de um risco determinante do resultado. O risco, pelo qual deve responder qualquer um dos intervenientes no processo causal, deve ser definido como causa determinante e, todas as demais condições consideradas não-determinantes devem ser entendidas como adequadas.[51] 

Segundo SOUZA,

 JACOBS procura estabelecer uma coerência sistemática para a imputação objetiva, definindo-a como uma teoria do tipo objetivo. Esta tem sua base em uma determinada idéia reitora – a concepção do injusto como expressão do sentido de perturbação social incompatível com a norma -, a partir da qual projetam-se os dois níveis de imputação objetiva: o nível do comportamento (imputação do comportamento) e o nível do resultado (afeto aos delitos de resultado).[52]

Na teoria da imputação objetiva de JACOBS, o mundo está ordenado de modo normativo, com lastro em relações de competência. O significado de cada comportamento depende de seu contexto social, tornando-se necessário cindir comportamentos socialmente adequados daqueles inadequados. Através dessa fixação de parâmetros é possível determinar qual o comportamento exigível de uma pessoa em dado contexto. Uma vez que a pessoa não cumpre tal exigência, seu comportamento adquire um significado delituoso, ou seja, a responsabilidade jurídico-penal sempre tem como fundamento a violação de um papel, diferenciando-se duas classes: papéis comuns e os papéis especiais.[53] 

A responsabilidade jurídico-penal, segundo JACOBS, sempre tem como fundamento a violação de um papel. Resumidamente, os papéis especiais são aqueles que uma determinada pessoa tem porque deve formar junto com outras pessoas um ente comum, mais ou menos completo; este é o caso, por exemplo, do papel de pai – os pais devem formar com os filhos uma comunidade. Esses papéis, quando adquirem relevância jurídica, sempre são segmentos referentes a pessoas, ou a instituições que conferem à sociedade sua configuração fundamental específica, é dizer, aquela configuração que se considera indispensável no momento atual; essa configuração é específica porque essas referidas instituições existem independentemente da juridicidade da constituição da sociedade, que é tomada como pressuposto.[54] 

Os titulares de papéis dessa índole, ao violá-los, geralmente respondem a título de autores, já que estão obrigados de maneira direta perante a vítima a manter um espaço de atuação comum. (...) No âmbito desses delitos, consistentes na infração de um dever, só pode haver responsabilidade a título de participação quando quem se encontra obrigado pelo deve específico carece de um elemento especial de autoria.[55]

No tocante a violação dos papéis comuns, ou seja, papéis sem características especiais, trata-se da violação do único papel comum que existe, o papel de comportar-se como uma pessoa comum em Direito, respeitar os direitos dos demais como contrapartida ao exercício dos próprios direitos. Interessa aqui mais o aspecto negativo, qual seja, o de não provocar dano a outrem. “Portanto, a violação de um papel comum implica a infração daquelas normas que impõem a todos o respeito perante seus semelhantes: não mates, não lesiones, não roubes etc.; o não respectivo ressalta o aspecto negativo do papel.”[56] O que não significa que o papel comum possa ser infringido só por uma ação e não por meio de uma omissão.

2.3  Wolfgang Frisch

            Wolfgang FRISCH, no curso de sua extensa investigação sobre o dolo eventual, observou a necessidade de desenvolver uma teoria do objeto do dolo, da componente objetiva a que o dolo se dirige: o comportamento típico. Cinco anos depois, apresenta ele ao público uma nova monografia: “Comportamento Típico e Imputação do Resultado.”[57] 

            A ideia reitora é o fator de seleção que possibilita determinar se um comportamento está ou não permitido radica-se em uma ponderação de interesses em certas atuações, com a qual se busca conferir unidade à Teoria da Imputação Objetiva, focalizado em dois níveis: o nível do comportamento (teoria da conduta típica) e o nível da imputação do resultado.[58]

            Assim,

No primeiro nível de imputação – o do comportamento típico -, com laço na ponderação de interesses (atuante nos delitos dolosos e culposos), encontra-se a perigosidade tipicamente relevante da ação: para que um resultado seja objetivamente imputável é preciso que incorpore um perigo objetivamente aprovado.

À diferença da doutrina majoritária – que considera este requisito como pressuposto da imputação de resultado –, erige-se a criação de perigo juridicamente desaprovado como qualidade específica da própria conduta típica. O perigo objetivamente desaprovado dá lugar, por sua vez, à periculosidade tipicamente relevante da ação, ou seja, passa-se de uma teoria da imputação objetiva do resultado a uma teoria da conduta típica.[59]

            Pondera Cerezo MIR que FRISCH:

 ...considera que a maior parte dos critérios de imputação objetiva de resultado são, na realidade, critérios para delimitar a ação típico-proibida. À imputação do resultado em sentido estrito, pertence só as hipóteses nas quais o resultado teria se produzido igualmente no caso de uma conduta alternativa conforme o direito e aquelas outras nas quais tenha se realizado não o risco da conduta típica, mas outro perigo tolerável.[60]

            Em síntese, a teoria da conduta típica de FRISCH entende a realização do perigo desaprovado como exigência do tipo, e não como momento da ilicitude, o que limita a teoria da limitação objetiva de resultados à imputação de resultado. Se o resultado é expressão do risco residual consentido ou de riscos secundários não desaprovados, faltará a realização do risco desaprovado tipicamente relevante.[61] 

Referências Bibliográficas

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