RESUMO: O presente artigo tem como apresentar o contexto histórico no qual foi desenvolvido o direito de família e identificar sua estrutura dentro do ordenamento jurídico brasileiro levando em consideração as principais contribuições doutrinárias e os instrumentos legais que servem de alicerce para essa vertente do direito civil.

Palavras-Chave: Direito de Família. Direito Civil. Contexto Histórico.

ABSTRACT: The following article focuses on analyzing the historical context in which it was developed family law and identifying its structure within the Brazilian legal system taking into account the major doctrinal contributions and the legal instruments that serve as the foundation for this aspect of civil law.

Keywords: Family Law. Civil Law. Historical Context.

A princípio, pode-se identificar facilmente a característica dinâmica na qual o termo “família” se encontra revestido ao longo do tempo, tendo em vista que sua definição se altera no decorrer da história humana. Segundo DILL e CALDERAN (2011), “(...) esse processo evolutivo inseriu inúmeras situações na seara jurídica, do qual o Direito ainda não obtém entendimento pacificado, como o abandono afetivo paterno-filial”.

De acordo com PEREIRA (2003), a evolução da família possui três fases históricas (o estado selvagem, barbárie e civilização). Segundo as palavras do autor:

No estado selvagem, os homens apropriam-se dos produtos da natureza prontos para serem utilizados. Aparece o arco e a flecha e, consequentemente, a caça. É aí que a linguagem começa a ser articulada. Na barbárie, introduz-se a cerâmica, a domesticação de animais, agricultura e aprende-se a incrementar a produção da natureza por meio do trabalho humano; na civilização o homem continua aprendendo a elaborar os produtos da natureza: é o período da indústria e da arte (PEREIRA, 2003, p 12).

É importante ressaltar as palavras de NOGUEIRA acerca do surgimento de uma sociedade estruturada na unidade familiar:

Não há na história dos povos antigos e na Antiguidade Oriental como na Antiguidade Clássica o surgimento de uma sociedade organizada sem que se vislumbre uma base ou seus fundamentos na família ou organização familiar. O modelo de família brasileiro encontra sua origem na família romana que, por sua vez, se estruturou e sofreu influencia no modelo grego (NOGUEIRA). 

Nessa mesma perspectiva, em relação ao Direito Romano, conforme explica DILL e CALDERAN (2011):

No Direito Romano, a família era uma entidade que se organizava em torno da figura masculina, muito diferente da contemporaneidade. Em Roma, reinava o autoritarismo e a falta de direitos aos componentes da família, principalmente no que diz respeito aos filhos e à mulher. Existia uma concentração de poder e quem o detinha era a figura do pater (DILL e CALDERAN, 2011).

É importante ressaltar que o vocábulo “família” é utilizado no sentido amplo, podendo ter significado de família brasileira, sendo parentes unidos segundo laços consanguíneos, família natural e família substituta, sendo importante ressaltar que o direito de família vem passando significativas mudanças ao longo da história. Se antes a família legítima, ou seja, originada pelo casamento, era amparada e reconhecida pelo Estado, hoje, é possível verificar uma ampliação de tal conceito familiar, pela valorização jurídica do afeto, abrangendo-se os mais diversos arranjos familiares, dentro de uma perspectiva pluralista de respeito à dignidade da pessoa humana através da convivência, publicidade e estabilidade.

Em relação à definição de família VENOSA (2003, p. 23), afirma que “a família é um fenômeno fundado em dados biológicos, psicológicos e sociológicos regulados pelo direito”. Nessa mesma perspectiva, FIÚZA (2003, p. 795) diz que “a ideia de família é um tanto quanto complexa, uma vez que variável no tempo e no espaço. Em outras palavras, cada povo tem sua ideia de família, dependendo do momento histórico vivenciado”.

É importante ressaltar as considerações tecidas por NOGUEIRA, ao explicar que:

É de fundamental importância para a compreensão deste estudo a abordagem do conceito de entidade familiar. A entidade familiar de início é constituída pela figura do marido e da mulher. Depois se amplia com o surgimento da prole. Sob outros prismas, a família cresce ainda mais: ao se casarem, os filhos não rompem o vínculo familiar com seus pais e estes continuam fazendo parte da família, os irmãos também continuam, e, por seu turno, casam-se e trazem os seus filhos para o seio familiar. A família é uma sociedade natural formada por indivíduos, unidos por laço de sangue ou de afinidade. Os laços de sangue resultam da descendência. A afinidade se dá com a entrada dos cônjuges e seus parentes que se agregam à entidade familiar pelo casamento (NOGUEIRA).

Ressaltando essa questão da afetividade, DIAS (2007, p. 28) ensina que “a valorização do afeto nas relações familiares não se cinge apenas no momento da celebração do casamento, devendo perdura por toda relação”. Logo em seguida, continua o raciocínio afirmando que “cessado o afeto, esta ruída a base de sustentação da família, e a dissolução do vínculo é o único modo de garantir a dignidade da pessoa”.

É muito interessante observar nessas palavras, a importância do afeto dentro do agrupamento familiar, caracterizando-se o alicerce da construção da família, ou seja, toda sua formação se dá por meio do meio social, da afetividade, mas que sua estruturação é totalmente baseada no direito. DIAS (2007, p. 27) acrescenta que “É essa estrutura familiar que interessa investigar e trazer para o direito. É a preservação do LAR no seu aspecto mais significativo: Lugar de Afeto e Respeito”.

Neste sentido, de acordo com as observações de RODRIGUES (2002, p. 14) a família é a “célula básica onde se alicerça toda a estrutura da sociedade”, ou seja, todo um alicerce de organização social, onde o Estado possui grande interesse em preservar e fortalecer para que a família viva sob sua proteção.

Observa, também, GONÇALVES (2008, p. 09) que “a família constitui o alicerce mais sólido em que se assenta toda a organização social, estando a merecer, por isso, a proteção especial do Estado, como proclama o art. 226 da Constituição Federal, que a ela se refere como “base da sociedade”.

Sobre essa questão de interesse do Estado em preservar a família, RODRIGUES (2002, p. 04) explica que:

(...) a família constitui a base toda a estrutura da sociedade. Nela se assentam não só as colunas econômicas, como se esteiam as raízes morais da organização social. De sorte que o Estado, na preservação de sua própria sobrevivência, tem interesse primário em proteger a família, por meio de leis que lhe assegurem o desenvolvimento estável e a intangibilidade de seus elementos institucionais.

É VENOSA (2003, p. 25) quem chama atenção para o fato de que “não se pode conceber nada mais privado, mas profundamente humano do que a família, em cujo seio o homem nasce, vive, ama, sofre e morre”. Nesse contexto, surge a família como primeira e a principal forma de agrupamento humano. Logo, sendo a família composta por seres humanos, que evoluem continuamente, podemos afirmar que os conceitos e a compreensão do que é a família dentro do direito também evoluem, sendo os que mais se alteram com o tempo.

Na verdade, sabe-se que com o passar do tempo, a concepção de família mudou bastante, já que “hoje, todos estão acostumados com famílias que se distanciam do perfil tradicional” (DIAS, 2007, p.38). A ideia de família formal, conforme a jurista, aquela que o comprometimento de ambos deriva do casamento, vem dando lugar ao envolvimento afetivo, garantindo, com isso, espaço de individualidade e assegurando uma privacidade indispensável ao desenvolvimento humano.

É importante fazer uma construção histórica da evolução da família, para se entender como que hoje se chegou a este conceito, que acabou por dar mais relevância ao afeto do que à própria verdade biológica ou jurídica para se estabelecer quem é o pai de uma criança.

Segundo VENOSA (2003, p. 23) “a intervenção do Estado na família é fundamental , embora deva preservar os direitos básicos da autonomia. Essa intervenção deve ser sempre protetora”. Com isso, o pontapé inicial foi apresentado, surgindo uma nova ideia de família, ou seja, o primeiro passo foi dado e, com isso, desvinculou-se família de casamento.

Francisco Ferreira Muniz citado por VENOSA (2003) advoga que:

(...) a família não se funda necessariamente no casamento, o que significa que casamento e família são para a Constituição realidades distintas. A Constituição aprende a família por seu aspecto social (família sociológica). E do ponto de vista sociológico inexiste um conceito unitário de família (VENOSA, 2003, p. 16).

A união do homem à mulher por meio do casamento era o meio exclusivo pelo qual se constituía a família, pelos ensinamentos de ASSUMPÇÃO (2004, p. 31) “Os filhos nascidos dessa união sentiam, diretamente, tais efeitos, uma vez que sua legitimidade dependia da preexistência desta na relação dos pais, sem o que lhes era, em princípio, negado o acesso à condição jurídica de filhos e sua respectiva proteção”.

A Constituição Federal de 1988 trouxe várias inovações no âmbito familiar, ou seja, representou uma mudança radical. Assentou-se igualdade entre homens e mulheres dentro do casamento. O artigo 227,§ 6º da Constituição Federal fixa essa mudança, na relação de igualdade entre filhos, havidos ou não do casamento, ou por adoção, todos com seus direitos e qualificações, proibidas quaisquer tipo de discriminação no que diz respeito à filiação.

De acordo com o entendimento de GIORGIS (2007, p. 17) “Não se falou mais em filhos ilegítimos, naturais, espúrios, bastardos, clandestinos ou incestuosos, nomes que tinham vezo preconceito, etapa que veio a ser contemplada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente”. Neste mesmo sentido, estão as seguintes palavras de Ana Surany M. Costa, citada por GRACIAN:

(...) os filhos ilegítimos se subdividiam em dois grupos: os naturais, oriundos do concubinato, representando uma terceira que surgiu no direito pós-clássico; e os espúrios, que receberam tal designação devido a impedimentos de os pais se casarem à época de sua concepção. Ressalte-se que a filiação espúria se subdivide em espúrios incestuosos, cujo impedimento decorre de parentesco próximo dos genitores, ou de afinidade; e, espúrio adulterino, cujo impedimento se dá em função de um deles já ser casado com outra pessoa.

Havendo, dessa forma, a violação do dever de fidelidade recíproca. É importante observar, a grande importância na evolução da família, principalmente com relação à filiação, no qual não se unem mais pelos laços consanguíneos, mas sim pelo afeto, sobretudo da cessação da discriminalidade havida entre os filhos. Conforme DINIZ (2007) cabendo ressaltar o que se segue:

Ditas expressões nada mais significam do que a consagração, também no campo da parentalidade, do novo elemento estruturante do direito de família. Tal como aconteceu com a entidade familiar, a filiação começou a ser identificada pelo vinculo afetivo paterno filiar. Ampliou-se o conceito de paternidade, que passou a compreender o parentesco psicológico, que prevalece sobre a verdade biológica e a realidade legal (DINIZ, 2007, p.320).

É fundamental destacar que novas leis foram criadas que proporcionaram uma visão nova da definição de família. A Lei nº 8.971/94 e posteriormente a Lei nº 9278/96, regulamentou o artigo 226 § 3º da Constituição Federal, reconhecendo como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituir família.

Não se encontram as definições das expressões “família” e “entidade familiar” na Constituição Federal vigente. Aos doutrinadores, aos juízes e aos tribunais restou a incumbência de definir a extensão de uma e de outro, verificando a proteção que o Estado pode oferecer tanto para a família como para a entidade familiar.

A Constituição Federal inseriu o afeto no âmbito da juridicidade, quando nomeou a paternidade afetiva de entidade familiar, conferindo-lhe a proteção do Estado. De acordo com DIAS (2007):

Ser pai era considerado algo da ordem natural e da ciência, mas as mudanças socioeconômicas e culturais que consolidaram nos últimos tempos, juntamente com a promulgação da Constituição Federal de 1988, mostraram-nos que a paternidade requer envolvimento afetivo e primordialmente resguardar a dignidade da pessoa humana e o interesse da criança (DIAS, 2007, p. 320).

Culturalmente vem sendo analisada que a paternidade não é somente um ‘dado’, ela ‘se faz, se constrói com o passar do tempo, com dedicação, atenção, respeito, carinho, zelo, entre outros elementos constitutivos de um vínculo afetivo entre seres humanos. Esse estreitamento na relação entre o pai e o filho foi tão grande que hoje é amplamente discutido aquilo que os doutrinadores passaram a chamar de paternidade afetiva.

O conceito de família foi se alargando, possibilitando assim, a legalização dos outros relacionamentos além do casamento. Segundo Michele Perrot citada por DIAS (2007, p. 38) “desmontam novos modelos de família, mais igualitária nas relações de sexo e idade, mais flexíveis em suas temporalidades e em seus componentes, menos sujeitas à regra e mais ao desejo”.

Na opinião de Yussef Said Cahali, citado por PONZONI (2008, p. 105): “Tem-se como certo que o casamento continua mantendo a sua dignidade como único expediente legal hábil para a constituição da família, não se lhe equiparando, para os efeitos da lei-especialmente com vistas aos efeitos que dela resultam”.

A Constituição Federal considera a família a base da sociedade e lhe outorga especial proteção estatal. Ela consagrou princípios que agora regem as soluções de conflito familiar e, atualmente, há mais uma realidade, a da filiação afetiva e o reconhecimento de direitos e deveres vindos dessa relação ao pai.

Entretanto, nesse contexto o comentário do professor Nelson Nery Junior e da professora Rosa Maria de Andrade Nery ao artigo 1593 do Código Civil:

Existem fatos que importam ao direito por trazer-lhe consequências, criando ou extinguindo situações jurídicas existentes. Esses fatos que importam para o direito, por criar, modificar, extinguir ou transmitir direitos são ocorrências do mundo dos fatos com interesse para o direito. A afetividade é um desses fatos que podem gerar efeitos jurídicos de, até mesmo, criar o parentesco civil por outra origem.

Neste sentido, percebe-se claramente que a aparência da família mudou, tendo em vista que o emocional do indivíduo, sem dúvida é o seu papel principal, onde se constata que há flexibilidade e mais intensidade, reavivando, com isso, o reconhecimento de laços afetivos. Com essa visão mudou a família e, em consequência, também a forma de enfrentá-la.

O pensamento de DIAS (2007) se estende, sendo complicado e difícil definir o que é família, pois o número de seus componentes mudou, os papéis foram invertidos e, assim sendo, essa palavra sofreu enormes transformações no decorrer de anos, ou seja, “os novos contornos da família estão desafiando a possibilidade de se encontrar uma conceitualização única para sua identificação” (DIAS, 2007, p. 40-41).

Famílias foram formadas por pessoas que saíram de outras relações e, por isso, seus componentes não possuem lugar definidos. Comenta Orlando Soares, citado por VENOSA (2003) que:

Seja como for, o desinteresse pelo casamento acabou provocando uma espécie de clamor publico, no sentido que fossem constitucionalizadas e reguladas, legislativamente, as uniões livres entre o homem e a mulher, para efeito recíproca assistência e proteção à prole, daí resultante, originando a noção de entidade familiar, prevista na Carta Política de 1988, em razão do que não mais se pode falar em família ilegítima, em oposição da família legitima, pois ambas essas situações estão sob o manto da proteção legal e constitucional (VENOSA, 2003, p. 450).

De acordo com DIAS (2007, p. 06) “a legislação e a jurisprudência evoluíram no sentido de proteger a família não matrimonial e de conferir efeitos ao concubinato ou ao companheirismo”. Para essa jurista, a família, no seu sentido restrito, seria um conjunto de pessoas unidas pelos laços do matrimônio e da filiação, juntamente com os cônjuges e a prole, e que a entidade familiar seria a comunidade formada por pais que vivem em união estável, ou por qualquer dos pais e descendentes.

No sentido técnico, DINIZ (2007) estende a família como um grupo fechado de pessoas, unidos pela convivência e afeto numa economia e sob a mesma direção. No decorrer de seu pensamento sobre família, percebe-se que a civilista, constata que :

O que realmente ocorre é uma mudança nos conceitos básicos, imprimindo uma feição moderna à família, mudança esta que atende às exigências da época atual, indubitavelmente diferente das de outrora, relevando a necessidade de um questionamento e de uma abertura para pensar e repensar (DINIZ, 2007, p. 23).

Conclui-se, de acordo com as palavras da autora, que a família está passando por profundas modificações, sofrendo novas organizações, e que mesmo sendo assim, nada irá abalar a estrutura essencial da família e do matrimonio. Lévy-Bruhl citado por DIAS (2007, p. 22) diz que o traço dominante da evolução da família é a sua tendência em tomar o grupo familiar cada vez menos organizado e hierarquizado, fundando-se cada vez mais na afeição mútua, que estabelece plena comunhão de vida.

Na discussão proposta por GONÇALVES (2008, p. 1): “A família é uma realidade sociológica e constitui a base do Estado, o núcleo fundamental em que repousa toda organização social (...) instituição necessária e sagrada, que vai merecer a mais ampla proteção do Estado”. Surgiu uma nova concepção de família, formada por laços afetivos de carinho e amor. Devendo esses afetos durar por toda a relação. Mas, caso esses afetos forem interrompidos por qualquer motivo, a dissolução do vínculo será atingida, com isso, a base de sustentação da família estará à mercê de uma decadência.

Interessante observar nas palavras de GONÇALVES (2008, p. 19) que “as alterações pertinentes ao direito de família advindas da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002, demonstram e ressaltam a função social da família no direito brasileiro”. O reconhecimento do novo formato de família advindas da afetividade rompeu todo formato da família tradicional.

Com isso, percebe-se que a Constituição Federal de 1988 absorveu essa alteração e adotou uma nova ordem de valores, privilegiando a dignidade da pessoa humana, a liberdade, a igualdade, o pluralismo das entidades familiares a afetividade, ou seja, ao invés da segurança imposta, o reconhecido como fato e valor social, hoje é incorporado ao ordenamento como princípios.

De acordo com DILL e CALDERAN (2011):

O grande marco histórico, na conquista de direitos da família e da filiação, foi a promulgação da Constituição Federal de 1988. A partir desta foi reconhecida a união estável, como entidade familiar tutelada jurisdicionalmente e também ficou vedada qualquer discriminação em virtude da origem da filiação. Igualmente, a família incorporou o pensamento da contemporaneidade (igualdade e afeto), à luz dos princípios trazidos pela Magna Carta e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (DILL e CADERAN, 2011).

Para DIAS (2007):

Hoje, temos por bem, dar valor ao sentimento, a afeição, ao amor da verdadeira paternidade, não sobrepujar a origem biológica do filho e desmistificar a supremacia da consanguinidade, visto que a família afetiva foi constitucionalmente reconhecida e não há motivos para os 23 operários do direito que se rotulam como biologistas e se oporem resistência à filiação sociológica. Essa é a realidade (DIAS,2007, p. 31).

Independente de regras, os vínculos afetivos sempre existiram, mas hoje são considerados como novos elementos constituidores de relações familiares sendo importantes para o desenvolvimento em espécie. Menciona-se a manifestação de afeto, porque a afetividade foi uma possibilidade reconhecida pelo Estado nas entidades familiares.

Antes do reconhecimento, o vínculo afetivo tinha tanta relevância jurídica, o casamento era indissolúvel. Mesmo sem os laços afetivos, os cônjuges eram obrigados a permanecer casados e obrigados a suportar a lei. Hoje, o Estado somente intervirá de maneira direta ou indireta, se alguém manifestar a falta de afetividade em suas consequências jurídicas. E essa possibilidade de manifestação de afeto, só se dá através da convivência, no sentido de familiaridade, bastando para isso a convivência.

A publicidade e a estabilidade completam os requisitos para a possibilidade de manifestação de afeto em uma entidade familiar. O amor, o afeto no mais amplo sentido, é uma possibilidade em todas as relações de família, portanto, importa sim, para o direito, de sorte que, excluída essa perspectiva, ter-se-á uma visão parcial do direito de família. Assim, conclui RODRIGUES (2002) que:

“O interesse do Estado pela família faz com que o ramo do direito que disciplina as relações jurídicas que se constituem dentro dela se situe mais perto do direito público que do direito privado. Dentro do direito de família o interesse do Estado é maior que individual, o interesse da sociedade sobreleva ao individual” RODRIGUES (2002, p. 12).

Assim, ao pensar numa família, não deve vir à mente, apenas a visão de um homem e uma mulher, unidos pelo casamento, e seus filhos. A filiação afetiva é mais uma forma de constituição de família reconhecida pela Constituição Federal e outras leis entre elas, o vigente Código Civil.

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