INTRODUÇÃO

Cuida-se o presente estudo sobre a hipótese de declaração de inidoneidade de empresa vencedora de licitação já homologada, e que, por este motivo, não é convocada para assinar o contrato, bem como sobre as consequências advindas da adoção dessa medida para a continuidade do certame.

DESENVOLVIMENTO

No que tange à providência a ser adotada pela Administração ao tomar ciência da declaração de inidoneidade da empresa vencedora da licitação homologada, não há dúvida de que seja no sentido da convocação da próxima licitante selecionada, na ordem de classificação obtida no procedimento licitatório.

Há, porém, divergência de entendimento acerca do valor dessa contratação: a próxima empresa deve ser convocada para assinar o contrato nas mesmas condições ofertadas pela primeira classificada (agora inidônea), ou nas condições de sua própria proposta?

A primeira hipótese decorreria da aplicação do § 2º do art. 64 da Lei nº 8.666/93, que assim dispõe:

§ 2o  É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei.

(original sem grifos)

A segunda hipótese, em que a próxima classificada é contratada nas condições de sua própria proposta, seria possível caso a declaração de inidoneidade fosse considerada uma inabilitação superveniente da primeira colocada, nos termos do § 5º do art. 43 do diploma licitatório, in verbis:

§ 5^o  Ultrapassada a fase de habilitação dos concorrentes (incisos I e II) e abertas as propostas (inciso III), não cabe desclassificá-los por motivo relacionado com a habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento

Sendo inabilitada a primeira colocada, nos termos do dispositivo acima transcrito, sua proposta passaria a ser considerada inexistente. Por isso, o valor por ela ofertado não serviria de parâmetro para a convocação da segunda colocada.

Vale, aqui, um adendo para melhor compreensão do raciocínio que será, em sequência, exposto.

Reza o art. 43 da Lei 8.666/93 que a licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

I - abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação;

II - devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação;

III - abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos;

IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;

V - julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital;

VI - deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação.

Como se vê, as propostas elaboradas pelas licitantes consideradas inabilitadas sequer são conhecidas pela Administração. Embora fosse desnecessário, reforça o estatuto licitatório que a inabilitação do licitante importa a preclusão do seu direito de participar das fases subseqüentes do procedimento (art. 41, § 4º da Lei nº 8.666/93).

Pois bem, a inabilitação superveniente, como o próprio nome sugere, nada mais é que a revelação extemporânea, tardia, de alguma razão que, se conhecida à época da apreciação dos documentos de habilitação, tornaria a licitante impedida de continuar participando da licitação. O envelope contendo a sua proposta lhe seria devolvido, ainda lacrado.

Em outras palavras, ainda que essa concorrente tivesse elaborado a melhor proposta, tal fato jamais seria conhecido, por ela não ter cumprido as exigências mínimas para participar do certame.

Pelos motivos acima suscitados, o reconhecimento de inabilitação superveniente de uma empresa acarreta a desconsideração da proposta por ela elaborada, ainda que seja a melhor. Passa a ser considerada como proposta inexistente, pois sequer teria sido conhecida pela Administração, se o motivo de inabilitação fosse constatado tempestivamente.

 Desse modo, a segunda classificada na licitação assumiria o lugar da vencedora, passando a ser sua a melhor proposta. Portanto, efetivando-se sua contratação, o valor praticado seria aquele por ela orçado.

Continuando a análise que se posta, resta evidenciado que a Administração, após a declaração de inidoneidade da empresa vencedora da licitação, deve optar entre duas possíveis alternativas: a)contratar a segunda classificada nas condições ofertadas pela primeira, ou b) contratar a segunda classificada nas condições por ela mesma ofertadas.

Para definir a melhor delas, considero imprescindível argüir a natureza jurídica e os efeitos dos dois institutos jurídicos mencionados (inabilitação superveniente e declaração de inidoneidade).

Como já aduzi, a inabilitação superveniente nada mais é que a posterior revelação de motivo que, se conhecido à época da apreciação da documentação relativa à habilitação dos concorrentes, excluiria do certame uma licitante.

Assim, não cumpre falar em “inabilitação superveniente” se tal motivo não estiver diretamente relacionado a um dos requisitos de habilitação exigidos nos arts. 28 a 31 da Lei 8.666/93. Ainda que óbvio, vale enfatizar que o que difere a inabilitação superveniente (art. 43, §5º) da inabilitação decorrente do julgamento previsto no art. 43, I é tão somente o momento de sua constatação.

Importa, então, indagar: a declaração de inidoneidade macula algum requisito de habilitação? Sua ocorrência ao final do procedimento poderia configurar uma inabilitação superveniente da empresa inidônea?

Na verdade, a declaração de inidoneidade não “ataca”, por si só, qualquer das condições de habilitação prescritas nos arts. 28 a 31 da Lei nº 8.666/93. Não modifica a habilitação jurídica da empresa, a qualificação técnica, a qualificação econômico-financeira, a regularidade fiscal e trabalhista, ou o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.

 A declaração de inidoneidade, instituída no inciso IV do art. 87, é uma sanção administrativa aplicável ao contratado responsável pela inexecução (total ou parcial) de contrato firmado com a Administração Pública. Tanto é verdade, que encontra-se topograficamente localizada no Capítulo IV – DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS, da Lei de Licitações. Tem, diferentemente da inabilitação, caráter punitivo.

Imagine-se, a título de exemplo, que a penalidade tenha sido aplicada à empresa logo após a homologação da licitação e a adjudicação do objeto à vencedora, com a consequente ausência de convocação da primeira colocada no certame para assinar o contrato.

Numa primeira análise, a ausência da convocação demandaria uma interpretação extensiva do § 2º do art. 64 da Lei 8.666/93, a fim de possibilitar a contratação de um dos licitantes remanescentes, na ordem de classificação. Isto porque a redação do dispositivo legal induz ao entendimento de que os licitantes remanescentes somente poderiam ser convocados para assinar o contrato se o primeiro classificado também tivesse sido regularmente convocado.

Não obstante, entendo que, nesses casos, a convocação da empresa vencedora não ocorre por mera preclusão lógica: Ora, se estava impedida de contratar com a Administração, devido à sua declaração de inidoneidade, como poderia ser convocada para assinar o contrato?

Afastar a incidência do § 2º do art. 64 da Lei 8.666/93 pela simples falta de convocação da primeira classificada, na situação acima relatada, representaria, a meu ver, um formalismo extremo e antiprodutivo da Administração.

Por oportuno, colaciono a jurisprudência a seguir, que muito bem equacionou o embate entre o formalismo e o interesse público:

Ainda citando-se a Decisão acima (Nota 118), o D. Representante do Ministério Público se manifestou no sentido de que "não se deve ter em conta o rigorismo formal como premissa maior". Mencionou, ainda, trechos da obra do Prof. Marçal Justen Filho, que invoca jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em que o formalismo do procedimento licitatório não pode ser levado ao extremo: "Precedente do STJ – Vale referir, ainda outra vez, a importante decisão prolatada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Mandado de Segurança nº 5.418/DF. O edital exigia que as propostas consignassem os valores em algarismos e por extenso. Um dos licitantes apresentou proposta onde o valor constava apenas em algarismos e grafada segundo padrão estrangeiro (com vírgula e não pontos para indicar os milhares). A proposta foi classificada como vencedora, em um primeiro momento. Após e atendendo à recurso, a Comissão desclassificou-a. O Superior Tribunal de Justiça concedeu a segurança para restabelecer a classificação original. Reputou que a redação da proposta, ainda que descoincidente com a exigência do edital, não acarretava dúvida acerca do montante ofertado. Considerando que a classificada, logo após, ultrapassava a cem milhões de reais, seria contrário ao interesse público promover sua desclassificação. O precedente tem grande utilidade por balizar a atividade de julgamento das propostas pelo princípio da proporcionalidade. Não basta comprovar a existência do defeito. É imperioso verificar se a gravidade do vício é suficientemente séria, especialmente em face da dimensão do interesse público. Admite-se, afinal, a aplicação do princípio de que o rigor extremo na interpretação da lei e do edital pode conduzir à extrema injustiça ou ao comprometimento da satisfação do interesse público... O formalismo no procedimento licitatório não significa que se possa desclassificar propostas eivadas de simples omissões ou defeitos irrelevantes. Segurança concedida. Voto vencido.[1]

Com efeito, o rigorismo formal não pode transpor o interesse público. No caso em foco, se as condições propostas pelo primeiro classificado não forem consideradas, a contratação não se dará pela melhor proposta selecionada. Em se tratando de procedimento do tipo menor preço, a contratação nessas condições seria ato antieconômico e importaria em dano ao Erário.

Ademais, também a aplicação do art. 43, §5º (contratação da segunda colocada por inabilitação superveniente da primeira) demandaria interpretação extensiva da legislação, já que o dispositivo aparentemente pressupõe que o procedimento licitatório ainda esteja em andamento para que possa ser desclassificada a proposta por motivo relacionado à habilitação.

Pois bem, se ambas as soluções (quais sejam, a aplicação do art. 64, §2º ou do art. 43, §5º da Lei nº 8.666/93) requerem uma interpretação extensiva, por que não se valer daquela que se mostra mais vantajosa à Administração Pública?

A propósito, reza a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro que na aplicação da lei, deve-se atender aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum (art. 5º do Decreto-Lei nº 4.657/42).

Ora, como é cediço, os dispositivos da Lei nº 8.666/93 se dirigem à seleção, dentro dos parâmetros impostos pelo princípio da isonomia, à seleção da melhor proposta nas contratações públicas. Um dos critérios relevantes nessa seleção é, obviamente, o custo para a execução do objeto.

Deve-se ainda atentar, na escolha de uma das soluções que se apresentam, ao que informam os princípios constitucionais (explícitos e implícitos) que regem a Administração Pública Federal, bem como aos princípios norteadores da licitação.

Na hipótese que origina esse estudo, a adoção do art. 64, §2º melhor atenderia, sem sombra de dúvida, ao princípio da eficiência, na medida em que selecionaria a proposta economicamente mais vantajosa para a Administração.

Com efeito, o constituinte, ao incluir a eficiência como princípio que informa a Administração Pública em sua atuação, claramente consagrou que não basta que a função administrativa seja desempenhada apenas com legalidade – há, também, que se atentar para os resultados satisfatórios que se almeja sejam obtidos com o menor custo possível.

Desdobramento da eficiência é o princípio da economicidade, que impõe ao administrador público o dever de racionalizar a gestão do dinheiro público.

Portanto, se considerarmos que várias propostas foram classificadas, ou seja, atenderam às exigências estabelecidas no certame e foram consideradas aptas a atender o interesse público, e que a vencedora propôs o menor valor, seria incontestavelmente mais eficiente e econômico contratar a segunda classificada nas condições (inclusive no que tange ao valor) da proposta ofertada pela primeira classificada.

No que toca aos princípios que orientam a Licitação, cumpre destacar o da Vinculação ao Edital, corolário da segurança jurídica, em decorrência do qual uma vez superada uma fase da licitação, preclusa fica a anterior. Fica, assim, defeso à Administração recuar no procedimento.

Neste sentido, vejamos como se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Mandado de Segurança nº 5.418/DF:

"EMENTA: DIREITO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. VINCULAÇÃO AO EDITAL. INTERPRETAÇÃO DAS CLÁUSULAS DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO PELO JUDICIÁRIO, FIXANDO-SE O SENTIDO E O ALCANCE DE CADA UMA DELAS E ESCOIMANDO EXIGÊNCIAS DESNECESSÁRIAS E DE EXCESSIVO RIGOR PREJUDICIAIS AO INTERESSE PÚBLICO. POSSIBILIDADE. CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA PARA ESSE FIM. DEFERIMENTO.

O Edital, no sistema jurídico-constitucional vigente, constituindo lei entre as partes, é norma fundamental da concorrência, cujo objetivo é determinar o objeto da licitação, discriminar os direitos e obrigações dos intervenientes e o Poder Público e disciplinar o procedimento adequado ao estudo e julgamento das propostas.

Consoante ensinam os juristas, o princípio da vinculação ao Edital não é absoluto, de tal forma que impeça o Judiciário de interpretar-lhe, buscando-lhe o sentido e a compreensão e escoimando-o de cláusulas desnecessárias ou que extrapolem os ditames da lei de regência e cujo excessivo rigor possa afastar, da concorrência, possíveis proponentes, ou que o transmude de um instrumento de defesa do interesse público em conjunto de regras prejudiciais ao que, com ele, objetiva a Administração.

O procedimento licitatório é um conjunto de atos sucessivos, realizados na forma e nos prazos preconizados na lei; ultimada (ou ultrapassada) uma fase, preclusa fica a anterior, sendo defeso, à Administração, exigir, na (fase) subseqüente, documentos ou providências pertinentes àquela já superada. Se assim não fosse, avanços e recuos mediante a exigência de atos impertinentes a serem praticados pelos licitantes em momento inadequado, postergariam indefinidamente o procedimento e acarretariam manifesta insegurança aos que dele participam.

O seguro garantia a que alei se refere (art. 31, III) tem o viso de demonstrar a existência de um mínimo de capacidade econômico-financeira do licitante para efeito de participação no certame e sua comprovação condiz com a fase de habilitação. Uma vez considerada habilitada a proponente, com o preenchimento desse requisito (qualificação econômico-financeira), descabe à Administração, em fase posterior, reexaminar a presença de pressupostos dizentes a etapa em relação à qual se operou a preclusão.

O Edital, in casu, só determina, aos proponentes, decorrido certo lapso de tempo, a porfiar, em tempo côngruo, pela prorrogação das propostas (subitem 6.7); acaso pretendesse a revalidação de toda a documentação conectada à proposta inicial, te-lo-ia expressado com clareza, mesmo porque, não só o seguro-garantia, como inúmeros outros documentos têm prazo de validade.

No procedimento, é juridicamente possível a juntada de documento meramente explicativo e complementar de outro preexistente ou para efeito de produzir contra-prova e demonstração do equívoco do que foi decidido pela Administração, sem a quebra de princípios legais ou constitucionais.

O valor da proposta grafado somente em algarismos - sem a indicação por extenso - constitui mera irregularidade de que não resultou prejuízo, insuficiente, por si só, para desclassificar o licitante. A ratio legis que obriga, aos participantes, a oferecerem propostas claras é tão só a de propiciar o entendimento à Administração e aos administrados. Se o valor da proposta, na hipótese, foi perfeitamente compreendido, em sua inteireza, pela Comissão Especial (e que se presume de alto nível intelectual e técnico), a ponto de, ao primeiro exame, classificar o Consórcio impetrante, a ausência de consignação da quantia por extenso constitui mera imperfeição, balda que não influenciou na decisão do órgão julgador (Comissão Especial) que teve a idéia e percepção precisa e indiscutível do quantum oferecido.

O formalismo no procedimento licitatório não significa que se possa desclassificar propostas eivadas de simples omissões ou defeitos irrelevantes.

Segurança concedida. Voto vencido."

(STJ, MS nº 5.418/DF, 1ª S., Rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJU 01.06.1998)

Como consequência da vinculação ao Edital, a declaração de inidoneidade opera efeitos ex nunc. Assim, se declarada após a classificação das propostas, não possui o condão de afetar a fase de habilitação, já superada. Esta é mais uma razão pela qual não se pode deixar de considerar a proposta da empresa vencedora e inabilitada.

Ademais, a busca pela proposta economicamente mais vantajosa já foi chancelada pelo Tribunal de Contas da União, até mesmo no caso que adiante comentarei e que muito se assemelha, quanto à dispensa do rigorismo formal, àquele ora abordado.

A Corte de Contas auditou a execução das obras de construção de trechos rodoviários no corredor São Francisco da BR 135/MG, que haviam sido licitadas pelo DER/MG. Apenas duas empresas concorreram: a Construtora COWAN Ltda, sagrada vencedora do certame, e a empresa ARG.

A COWAN, sem anuência do DER/MG, sub-rogou o contrato à SRG, transferindo-lhe a execução da integralidade do objeto (o que, esclareça-se, não é permitido). Constatada a situação, o DER/MG rescindiu o contrato com a COWAN e contratou a ARG, segunda classificada no certame, pelo valor proposto pela primeira classificada. Assim se pronunciou o Relator do Acórdão 453/2001-1ªC, Min. Walton Alencar Rodrigues:

Assim, tendo verificado a subcontratação da ARG, pela Cowan, para todo o objeto do contrato, agiu corretamente o DER/MG, ao rescindir o contrato com a Cowan.

Resta, entretanto, examinar a subseqüente contratação da ARG para essa obra.

De início, verifica-se que a situação não se enquadra exatamente ao prescrito no § 2º do art. 64 da Lei 8.666/93, in verbis:

"Art. 64. (...)

2º É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta lei."

Com efeito, o dispositivo legal prevê que a faculdade surge quando o convocado não assina o contrato ou não aceita seus termos e, no presente caso, o contrato com a primeira colocada (Cowan) foi efetivamente assinado e, em seguida, rescindido.

No entanto, considerando que a ARG foi a segunda colocada na licitação e já estava realizando os serviços, a par da importância e premência da execução da obra para a região, entendo que poderá ser relevada essa peculiaridade e admitida a contratação com a segunda colocada. Ressalte-se que foram mantidos inalterados os preços da proposta vencedora da licitação. (grifei)

CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, conclui-se que a solução que melhor atende ao interesse público para a hipótese abordada no presente estudo, é a aplicação extensiva do § 2º do art. 64 da Lei nº 8.666/93, que permitirá convocar as próximas classificadas na licitação nas condições propostas pela empresa vencedora do certame e declarada inidônea.