POSICIONAMENTO DO TEMA

O tema pertinente às empresas públicas e às sociedades de economia mista se encontra posicionado e amplamente estruturado na Constituição Federal. No alicerce da ordem jurídica vigente, o tema é previsto no Título III, do Capítulo VII, que trata da Organização do Estado e da Administração Pública, respectivamente. Isto é, o inciso XIX do art. 37 da Carta Magna dispõe que somente por lei poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública e de sociedade de economia mista[1]. Ademais, o inciso XX do mencionado artigo prevê que depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiária das entidades mencionadas, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada[2].

Já o título VII e o Capitulo I da Constituição da República Federativa do Brasil, ao tratar respectivamente da Ordem Econômica[3] e Financeira e dos Princípios Gerais da Atividade Econômica, de forma precisa e objetiva estrutura o tema afeto às empresas públicas e às sociedades de economia mista.  O art. 173 dispõe que ressalvados os casos previstos na Constituição, a exploração direta de atividade econômica[4] pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo[5], remetendo à lei estabelecer o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, a qual disporá sobre sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; a sujeição ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.  

Tratando de questão de relevante interesse social e econômico, a Constituiçao da República dispõe ainda que as empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos ao setor privado[6], norma esta que tem por finalidade obstar o favorecimento das empresas estatais em face do prejuízo da iniciativa privada[7]. Por fim, acerca do tema responsabilidade, importante frisar que as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, o que também se aplica às Empresas Públicas e às Sociedades de Economia Mista[8].

Portanto, como demonstrado, o tema Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista, objeto do presente trabalho, encontra-se inicialmente posicionado na Constituição Federal, não sendo demais afirmar que é o Direito Administrativo quem desenvolve o tema a partir da base consolidada pela norma ápice, a qual, inclusive, exerce a função de balizar o legislador ordinário quando este tencionar alterar o regime jurídico de direito privado da empresa estatal ou governamental[9]. 

CONCEITO

Na doutrina de Hely Lopes Meirelles[10], o saudoso mestre aplica a denominação genérica de empresas estatais ou governamentais[11] para tratar das empresas públicas, das sociedades de economia mista e das empresas que, não tendo as características destas, estão submetidas ao controle governamental. Explica o doutor Meirelles que estas últimas, na verdade, surgiram no mundo jurídico nacional em momento expansionista do Estado Brasileiro, em que empresas estatais foram adquirindo outras, cujos objetos sociais eram depois adaptados aos interesses do Poder Executivo. 

Na busca de conceituar as empresas estatais ou governamentais, Hely Lopes Meirelles[12] concluiu o seguinte:

“As empresas estatais são pessoas jurídicas de Direito Privado cuja criação é autorizada por lei especifica, com patrimônio público ou misto, para a prestação de serviço público ou para a execução de atividade econômica de natureza privada”.

E completa o doutrinador:

“Serviço público[13], no caso, entendido no seu sentido genérico, abrangendo também a realização de obras (estradas, edifícios, casas populares etc.). Na verdade, as empresas estatais são instrumentos do Estado para a consecução de seus fins, seja para atendimento das necessidades mais imediatas da população (serviços públicos), seja por motivo de segurança nacional ou por relevante interesse coletivo (atividade econômica)”.

Como bem citado acima, empresa pública e sociedade de economia mista, espécies de empresas estatais ou governamentais, nada mais é que uma pessoa jurídica de Direito Privado, cuja criação é autorizada por lei específica, para que o Estado, de forma descentralizada, possa alcançar os fins a que se propõe, seja na consecução de serviços públicos[14], seja para o desempenho de atividade econômica por motivo de segurança nacional ou por relevante interesse coletivo.

São traços comuns às empresas públicas e sociedades de economia mista a criação e extincao por lei; a personalidade jurídica de direito privado; a sujeição ao controle estatal; derrogação parcial do regime de direito privado por normas de direito público; vinculação aos fins definidos na lei instituidora, bem como o desempenho de atividade de natureza econômica. Contudo, duas são as principais diferenças entre sociedade de economia mista e empresa pública, qual seja, a forma de organização e a composição do capital.

CRIAÇÃO DAS EMPRESAS ESTATAIS OU GOVERNAMENTAIS

Inicialmente, no plano jurídico, tanto a União como cada uma das unidades federativas têm competência para instituir empresas estatais, a saber, empresa pública e sociedade de economia mista, não sendo demais salientar que a exploração de atividade econômica pelo Estado é suplementar à iniciativa privada, só podendo ocorrer quando for indispensável à segurança nacional ou a relevante interesse publico, ficando a esfera de competência do Município muito limitada.

Por outro lado, a criação de empresas estatais ou governamentais depende de autorização legislativa, assim como de suas subsidiárias. Aqui um detalhe importante, enquanto a autarquia é diretamente criada por lei[15], nos caso das empresas estatais e suas subsidiárias a autorização é dada por lei, cabendo ao Executivo tomar as providencias necessárias a sua instituição.

O art. 45 do Novo Código Civil[16] dispõe que começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.

DISTINÇÃO ENTRE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

Empresa Pública

Empresas públicas são pessoas jurídicas de Direito Privado, criadas pelo Poder Público após autorização legislativa específica, cujo capital é exclusivamente público, para a prestação de serviço público ou a realização de atividade econômica de relevante interesse coletivo, igualando-se, para tanto, à iniciativa privada, podendo, ainda, revestir-se de qualquer forma e organização empresarial.

O Decreto-Lei 200/67[17], ao dispor sobre a organização da Administração Federal, no seu art. 5º, inciso II, assim conceituou a Sociedade de Economia Mista:

“Empresa Pública – a entidade dotada de personalidade de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criada por lei[18] para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito;”

Diógenes Gasparini[19] nos disponibiliza a conceituação de empresa pública:

“(...) a sociedade mercantil-industrial, constituída mediante autorização de lei e essencialmente sob a égide do Direito Privado, com capital exclusivamente da Administração Pública ou composto, em sua maior parte, de recursos dela advindos e de entidades governamentais, destinadas a realizar imperativos da segurança nacional e relevantes interesses da comunidade.  

O que caracteriza a empresa pública é seu capital exclusivamente público, tendo como exemplo clássico a Caixa Econômica Federal e a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos.

Distingue-se da autarquia e da fundação pública por ser de personalidade privada e não ostentar qualquer parcela de poder público. Do mesmo modo, não se iguala a sociedade de economia mista, haja vista não admitir a participação no seu quadro societário o capital particular.

Qualquer ente político pode criar empresa pública, desde que o faça autorizado por lei específica, e devendo, ainda, quando explorar atividade econômica, operar sob as normas aplicáveis às empresas privadas, sem privilégios estatais.

Sociedade de Economia Mista

A sociedade de economia mista é uma pessoa jurídica de Direito Privado, com participação do Poder Público e de particulares em seu capital e na sua administração, para a realização de atividade econômica ou serviço público outorgado pelo Estado. Reveste a forma das empresas particulares, admite lucro e rege-se pelas normas societárias mercantis, com as adaptações impostas pelas leis que autorizarem sua criação e funcionamento.

O Decreto-Lei 200/67[20], ao dispor sobre a organização da Administração Federal, no seu art. 5º, inciso III, assim conceituou a Sociedade de Economia Mista:

“Sociedade de economia mista – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei[21] para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas as ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração indireta”.

Segundo Maria Sylvia Zanela di Pietro[22]:

“(...) a sociedade de economia mista é pessoa jurídica de direito privado, em que há conjugação de capital público e privado, participação do poder público na gesta e organização sob forma de sociedade anônima, com as derrogações estabelecidas pelo direito público e pela própria lei das S.A. (Lei n. 6404, de 15-12-76); executa atividades econômicas, algumas delas próprias da iniciativa privada (com sujeição ao art. 173 da Constituição) e outras assumidas pelo Estado como serviços públicos (com sujeição ao art. 175 da Constituição)”.  

A expressão “economia mista” deve ser entendida, restritivamente, no sentido de conjugação de capitais públicos e privados para a consecução de fins de interesse coletivo. Sociedade de economia mista será toda aquela que contar com a participação ativa do Estado e do particular no seu capital ou na sua direção. O que define a sociedade de economia mista é a participação ativa do Poder Público na vida e realização da empresa. Não importa seja o Estado sócio majoritário ou minoritário; o que importa é que se lhe reserve, por lei ou convenção, o poder de atuar nos negócios sociais.

Por demais, ressalte-se que a Sociedade de Economia Mista, assim como a Empresa Pública, não têm, por natureza, qualquer privilégio estatal, só auferindo as prerrogativas administrativas, tributárias e processuais que lhes forem concedidas na lei específica que autorizar sua instituição ou em dispositivos especiais pertinentes.

POLÊMICA JURÍDICA

Esplanadas as principais questões como o posicionamento, o conceito, a criação, a distinção entre uma e outra empresa estatal ou governamental, cumpre tecer comentários acerca da polêmica jurídica que envolve o tema, isto é, possuindo forma mercantil, pode a empresa estatal esvaecer em virtude de processo falimentar?

A rigor, sendo a criação da empresa governamental expressamente autorizada por lei, somente outra lei poderia autorizar a sua extinção. Entretanto, devem ser distinguidas, para melhor entendimento, as empresas exploradoras de atividades econômicas das que prestam serviços públicos.

As empresas estatais que exerçam atividades de natureza econômica ficam sujeitas a falência, pois é preceito constitucional sua submissão ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis e comerciais (CF, art. 173, 1º, II). Por outro lado, não responde a entidade criadora, nem mesmo subsidiariamente, pelas obrigações da sociedade falida. A elas, portanto, não se aplicava o antigo preceito do art. 242 da Lei das Sociedades Anônimas, que vedava a falência das sociedades de economia mista, mas sujeitava seus bens à penhora e execução, determinando, ainda, que a entidade pública que a instituiu deveria responder subsidiariamente pelas suas obrigações. Não fosse assim, a empresa estatal exploradora de atividade econômica apresentar-se-ia ao mercado em grande vantagem sobre a empresa privada.

Com relação às empresas estatais ou governamentais prestadoras de serviços públicos, o entendimento que predomina é o da não sujeição ao processo falimentar[23], inclusive com a impossibilidade de penhora[24] sobre os bens vinculados à atividade finalistica, que é a prestação do serviço público. Esse entendimento privilegia o principio da continuidade do serviço público[25]. Ademais, em se tratando de empresa estatal prestadora de serviços públicos, é importante ressaltar que o seu regime jurídico deverá ser norteado pelo art. 175 da Constituição Federal. Este dispositivo dispõe que incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Portanto, como se verifica, a questão da penhorabilidade de bens e de falência das empresas estatais é um tema dos mais controvertidos no Direito Administrativo brasileiro, sendo impossível estabelecer-se consenso sobre o assunto. 

CONCLUSÕES

A importância das empresas estatais para a realização dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil[26], é distante da dúvida, o principal elemento motivador para a escolha do presente tema.

Consideradas as peculiaridades inerentes a determinados setores da economia, as empresas estatais são instrumentos colocados à disposição do interesse público, para a realização das necessidades inadiáveis que podem ser supridas sob o regime de direito privado, derrogado, em certos pontos de intransigência, pelo regime de direito público.

Todavia, ao passo que se reconhece a importância das empresas estatais para a consecução do interesse público, é de se perfilhar também que a exploração direta de atividade econômica pelo Estado deve ser restrita somente quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme entabula o texto constitucional.

Afora as questões abordadas, como a posição do tema, a conceituação das empresas estatais e suas espécies, a criação e a distinção entre empresa pública e sociedade de economia mista, o ponto de maior divergência doutrinária e jurisprudencial envolta a questão da falência e da penhorabilidade dos bens das empresas estatais. Esta problemática surge da análise do inciso II do art. 173 da Constituição Federal, o qual impõe às empresas estatais a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.

Para solucionar a controvérsia, doutrina e jurisprudência têm observado e criticado o tema, partindo da distinção de empresa estatal exploradora de atividade econômica, da empresa estatal prestadora de serviço público. Afirma a doutrina dominante, que à estatal prestadora de serviço público não se aplica as regras de falência e penhorabilidade de seus bens, uma vez que se deve privilegiar o principio da continuidade na prestação dos serviços públicos.

Portanto, é perceptível a complexidade do tema e a variação possível de posicionamentos. Contudo, não é objetivo deste trabalho exaurir a questão a ponto de se defender uma ou outra corrente, limitando-nos apenas a possibilitar o debate jurídico acerca do tema e suas variações.