1.   INTRODUÇÃO

         Todos os dias, mesmo que momentaneamente, nos deparamos com situações em que desejamos algo e, para obtê-lo, nos são impostas algumas condições: ao filho é concedido o direito de sair para brincar apenas após fazer as suas tarefas, segundo a mãe; o carro novo só pode andar nas ruas após ter sua documentação devidamente aprovada; para que se saia da loja com uma roupa dela, é preciso pagar certa quantia pela peça. Há a manifestação de vontade que pode gerar tanto direitos quanto obrigações aos envolvidos - dessa maneira, então, cria-se um vínculo, por assim dizer, um contrato.

         A definição de contrato é, no âmbito jurídico, mais específica, ainda que o próprio contrato não o seja: diz-se que é um negócio jurídico, manifestar a vontade com a intenção de gerar efeitos jurídicos. O contrato não tem forma, não tem uma maneira específica de ser realizada; é, de maneira geral, oral, regido pela informalidade (por exemplo, em simples contratos de compra e venda do dia-a-dia - como comprar uma revista numa banca de jornal). A formalidade contratual é exceção, vale mais o seu conteúdo, que é o que gera efeitos. Muito comum era escutar pelos cantos que contrato é lei entre as partes, entretanto, essa visão é considerada certo exagero, pois é muito forte, essa força obrigatória dos contratos não tem razão de ser.

         Por mais que seja primitiva essa necessidade de relação entre manifestação de vontade e gerar direitos e obrigações, muito se modificaram as relações contratuais. Mesmo num ambiente de informalidade, os contratos fazem parte das necessidades básicas de relações interpessoais e estão sempre presentes numa sociedade que é fruto de desenvolvimento contínuo e complexo. Não pôde, então, o contrato permanecer para sempre em sua forma básica: modificou-se a forma de expressar a vontade, de exigir o direito, de comunicar a obrigação e de outros fatores, mas, principalmente, mudou-se a forma de adquirir e realizar este contrato.

         Assim também foi com o direito, como citado por Newton de Lucca o Professor Antonio Hernández Gil:

“(…)não se trata de que o direito deva ordenar as novas realidades, mas de que ele mesmo vai experimentando, enquanto objeto de conhecimento, transformação derivada de um modo distinto de ser elaborado, tratado e conhecido.” [1]

                   Este artigo busca fazer breve analogia entre sociedade e contrato ao longo do tempo para, relevantemente e principalmente, refletir sobre aspectos do contrato eletrônico, principalmente do contrato telemático, com relação à sociedade moderna: a da era da internet.

2. ESBOÇO HISTÓRICO DOS CONTRATOS[2] 

         No âmbito do direito primitivo já se observavam costumes que implicavam num certo estabelecimento contratual: havia acordo entre tribos para que se fornecesse algum produto ou cessão de um direito, em que os chefes das tribos pactuavam por todos.

         Na antiga Mesopotâmia, nos deparamos com os primeiros escritos conhecidos acerca dos contratos; contudo, é o Direito Romano o primeiro a sistematizar a regulação contratual, criando algumas categorias de contratos.

    “Isto significa que contratos específicos receberam tratamento normativo em sociedades anteriores à romana, mas será esta que estabelecerá as bases para a teoria contratual, aplicável a todos os contratos, definindo requisitos, garantias e classificações.

    Devemos lembrar que o Direito Romano apresenta períodos bem distintos, que fazem com que a regulamentação do contrato varie bastante de época a época. Desta forma, o contrato do direito romano arcaico é muito diferente do pós- clássico. Mas vejamos sinteticamente esta evolução.

    No direito romano arcaico, o contrato era o ato que submetia o devedor ao poder do credor. Em razão da forte presença de crenças religiosas,

especialmente nos deuses domésticos, o cumprimento de um contrato era questão de honra e o vínculo jurídico era pessoal, levando o credor, em caso de inadimplemento, a atingir o corpo do devedor.

    No Direito Romano clássico, podemos perceber a utilização de três vocábulos para designar fenômenos semelhantes: convenção, contrato e pacto. A convenção era o gênero e as espécies eram o contrato e o pacto. Contratos eram convenções normatizadas, e por isso protegidas pela via da actio. Três eram as espécies contratuais: a) litteris, que exigia inscrição no livro do credor (denominado codex); b) re, que se fazia pela tradição efetiva da coisa; e c) verbis, que se celebrava pela troca de expressões orais, como em um ritual religioso.

Estes contratos tinham proteção judicial prevista pelo ius civile, podendo o credor reclamar via actio, sua execução.

    Havia, no entanto, outra categoria de convenção, com finalidades semelhantes – o pacto. O pacto era um acordo não previsto em lei. Não exigia forma especial, nem era protegido pela actio.

Durante a República romana e o Alto Império Romano (direito romano clássico), para os pactos mais freqüentes foi criada proteção judicial. Os pretores, através de seus editos, começaram a proteger os pactos mais freqüentes, o que acabou por erigi-los a categoria de contratos. Criou-se, então, uma nova espécie contratual – os contratus solo consensu – que envolviam venda, locação, mandato e sociedade. Para estes contratos bastava a emissão de vontade, sem nenhuma formalidade.

Por fim, algumas constituições imperiais também concederam proteção a alguns tipos de pacto.”[3]

         Na Idade Média, os juristas treinados na escolástica, com o direito canônico, admitiam que sempre existia a justiça como fim para os contratos: observa-se o surgimento da boa – fé contratual - porém, não era a vontade entre as partes a natureza e a fonte das obrigações, mas sim o contrato em si. Jurava-se em Deus no contrato, pois a Igreja dominava o povo que temia à maior divindade: o contrato era obrigação moral.

    “Ao vassalo era dada uma porção de terra, que deveria ser cultivada mediante o pagamento de uma parcela da produção.

‘Em contrapartida o vassalo devia a seu senhor a fidelidade (abster-se de atos hostis ou perigosos contra o senhor), o auxilium (ajuda militar e material, nem sempre de caráter pecuniário) que, na maioria das vezes, apresentava-se sob a forma de auxílio militar (de homens e armamentos) ou com o consilium (obrigação de auxiliar ao senhor com conselhos sempre que este convocava).

     O contrato feudo-vassálico era ato formal e simbólico. A entrega da coisa ou de algo que a representasse era essencial para que o contrato se efetivasse.”[4]

         O jusnaturalismo foi o que mudou essa visão extremamente aliada à religião e, principalmente, ao catolicismo: o indivíduo era autônomo, portanto, a autonomia da vontade prevalecia no contrato e virou a fonte a obrigação, e não era mais o contrato em si o centro do negócio jurídico.

“São estas as idéias que serão inseridas nos códigos modernos pelos iluministas. A burguesia, como forma de manter o Estado afastado de suas atividades, assume o jusnaturalismo racionalista como fundamento do Direito e a vontade é eleita como fundamento da sociedade moderna – da formação do Estado à fundamentação do Direito. Assim, tanto o Direito Público quanto o Direito Privado

viram o surgimento do dogma da vontade em seu alicerce; o contrato como fundamento da sociedade capitalista.”[5]

         A obrigação moral, contudo, ainda prevalece(e arrisco dizer que assim é até hoje). Pufendorf, em sua obra Dever do Homem e do Cidadão de acordo com o direito natural (1927:48) afirma que “o dever geral que temos por direito natural é que esse homem mantenha sua palavra empenhada, ou seja, cumpra suas promessas e contratos(…)” .

“No Direito Público, a formação do Estado fundou-se no contrato social que, segundo Rousseau, pretende aliviar o homem da infelicidade gerada pela passagem do estado natural para a sociedade política. O contrato social, constituído pela vontade geral, era fonte legítima para ordenação social.

Nas relações privadas, a vontade como fundamento se repetia. Em relações comerciais – especialmente após o impulso dado pelo Direito Canônico à boa-fé –, o ideal de justiça era consectário da vontade individual dos contratantes, pois, ao assumir uma obrigação, o devedor restringe sua liberdade, mas por intermédio de sua própria vontade.

A idéia kantiana de que a legitimidade do contrato, ou mesmo da lei, está no fato do homem impor normas a si mesmo, fundamentou toda a teorização da autonomia liberal.”[6]

         O iluminismo muito influenciou também, pois garantiria liberdade e igualdade jurídicas, já que estas advinham da própria vontade dos contratantes: a primeira por meio da auto-regulação de interesses; a segunda, meramente formal, pelo objetivo de se criar um campo de atuação em que condições pessoais não influiriam.

         Com a ideia de Estado Social, o vulnerável era mais protegido nos chamados contratos de massa, pois buscava respeitar os direitos da personalidade - a vontade, apesar de autônoma, passaria por certo detrimento em razão desse respeito. O Estado passou a intervir na economia do contrato, permitindo a modificação de suas cláusulas, obrigando determinadas pessoas a contratar ou estabelecendo cláusulas. Passamos, então, por uma crise contratual, um momento em que ocorre uma revisão teórica, principalmente no que tange à segurança jurídica e ao chamado equilíbrio social.

3.   OS CONTRATOS ELETRÔNICOS

         3.1. A era da Internet

         A moderna teoria contratual aborda o tema da era da internet quando se refere à sociedade contemporânea. Estamos num tempo em que a celeridade das informações é primordial e valoriza-se a dinâmica dos atos. A internet é descrita como um “nome genérico que designa o conjunto de redes ou meios de transmissão e comutação, roteadores, equipamentos e protocolos necessários à comunicação entre computadores, bem como o software e os dados contidos nestes computadores”. [7]

“A grande força da Internet como canal de comunicação é a possibilidade do usuário ir diretamente à fonte de informação, dispensando os intermediários que vão decodificá-la, muitas vezes de forma imprecisa ou até incorreta. A Internet é democrática e amplia a cidadania de seus usuários ao expandir o acesso direto à informação.”[8]

         Newton de Lucca cita Losano para associar internet e direito:

“A informática jurídica estuda a aplicação dos computadores electrónicos ao direito, unida aos pressupostos e consequências dessa aplicação.

    A história de tal disciplina está rigorosamente conexa à evolução tecnológica da informática e, portanto, a informática jurídica inicia com a difusão dos computadores electrónicos na sociedade civil após a segunda guerra mundial.”[9]

         De Lucca faz brilhante trabalho sobre os contratos eletrônicos especialmente no que diz respeito ao “momento histórico atual, cujas transformações tornam absolutamente provisórias e voláteis as reflexões que ora fazemos sobre os caminhos que se seguirão em decorrência da Revolução Digital.”

3.2. Contratos Eletrônicos: Definição 

         O conceito de contrato: acordo de vontades, na conformidade com a lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar ou extinguir direitos, é o mesmo dos contratos celebrados pela rede; logo, os princípios contratuais - autonomia da vontade, supremacia da ordem pública, consensualismo, boa-fé, relatividade dos efeitos dos contratos, obrigatoriedade e revisão dos contratos também regem os contratos eletrônicos.

         O novo Código Civil, de 2002, alterou diversos de seus artigos para que a possibilidade da contratação por via eletrônica pudesse ser apreciada.

         Os contratos eletrônicos, segundo de Lucca, se dividem em dois grandes grupos: os contratos informáticos e os contratos telemáticos. Isso se deve ao fato de que o computador em si pode tanto ser objeto do negócio jurídico quanto o seu meio.

         Contratos informáticos caracterizam-se por terem vínculos que têm por objeto os bens e/ou serviços de informática: “(…) o negócio jurídico bilateral que tem por objeto bens ou serviços relacionados à ciência da computação”[10]

         Contratos telemáticos, por sua vez, são aqueles gerados pela utilização da informática como meio de comunicação: “(…) o negócio jurídico bilateral que tem o computador e uma rede de comunicação como suportes básicos para a sua celebração”[11] Aqui, pretende-se ater a este tipo de contrato, por sua pertinência social.

                  3.2.1. O Contrato Telemático

         Telemática envolve as telecomunicações no âmbito da informática. Não existe norma jurídica que proíba a realização de contratos pela rede, ou seja, nada impede que eles posam ser livremente celebrados pelos que assim o desejarem. Os contratos nas chamadas homepages obedecem aos artigos 427 e 428 do Código Civil, com relação à sua proposta:

“Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso.

Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta:

I - se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante;

II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente;

III - se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado;

IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente.”

         Há certa indagação com relação ao inciso I do artigo 428, acima citado, pois fala-se em meio de comunicação semelhante: se semelhante se relaciona com a simultaneidade do telefone, a proposta por e-mail, por exemplo, não seria possível; entretanto, observa-se que tal inciso tem embasamento na Lei nº 9.472 de 16 de julho de 1997:

“Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.

§ 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.”

                  Tal artigo pode correlacionar-se perfeitamente com a definição de internet já apresentada aqui.  Dessa forma, observa-se que a questão do exato momento em que se deu o aperfeiçoamento do contrato torna-se irrelevante, pois aqui os fins são atingidos de forma diversa da pessoal - principalmente com relação ao período de tempo entre o envio e o recebimento da informação.

         Salienta de Lucca em análise sobre contratos telemáticos e o Código Civil:

“Querer determinar a priori se se trata de contratação entre presentes ou de contratação entre ausentes, como adora fazer a tradição doutrinária ‘clássica’, é mais um desperdício de tempo do que qualquer outra coisa(...)”[12]

         Atualmente, no Brasil, os contratos telemáticos andam se expandindo em escala gigantesca: sites como Peixe Urbano, ClickOn e Groupon oferecem promoções momentâneas que disponibilizam certos serviços os quais podem ser adquiridos com apenas alguns cliques. Ainda que a autonomia da vontade seja questionada nesse sentido - muitas vezes são eles que criam a necessidade no consumidor -, a proposta é feita e, no momento da conclusão do negócio, nem sempre há a presença mútua do contratante e do contratado.

         Apesar de parecer bastante simples e sedutor aos olhos de quem procura facilidade ao tratar de contratos de consumo, existem alguns pontos que devem ser observados quanto aos contratos telepáticos. Tais pontos fazem alusão aos artigos da Lei 8.078, o conhecido Código do Consumidor:

“Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

  Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.”

         Pode o consumidor que obteve o serviço ou o produto através de contrato telemático se arrepender da compra? É questão aparentemente simples, mas que já foi motivo de discussão. Tal questionamento envolve a expressão do artigo 49 “fora do estabelecimento comercial”. É que o site da empresa pode tanto ser considerado parte do estabelecimento comercial quanto fora dele; contudo, a doutrina tende a considerar que o site é o estabelecimento virtual da empresa, cabendo a reclamação e o arrependimento.

         Uma última observação que cabe aqui fazer é com relação aos chamados cookies, uma espécie de testemunho de conexão que os computadores salvam. Dizem que os cookies são uma forma inteligente de marketing direcionado, por armazenar certas informações do internauta e fazer uma espécie de perfil; a realidade é que os cookies podem ser vistos como um atentado à privacidade do consumidor. Ora, se alguém vai ter acesso aos seus cookies, pode saber de quais contratos você andou firmando em plano telemático, o que pode, muitas vezes, lhe prejudicar. Esse assunto ainda é de discussão fervorosa.

4. CONCLUSÃO

          Em sintonia com o consumismo que o capitalismo nos proporciona, o negócio jurídico moderno é dotado de uma expressão de vontade que, muitas vezes, não exprime uma necessidade, como destacam César Fiuza e Giordano Bruno Soares Roberto: “se as pessoas celebram contratos, não é simplesmente porque desejam, mas porque são movidas por necessidades, ainda que falsas, fantasiosas”. [13]

         Os contratos eletrônicos, principalmente os gerados através da informática e da internet como meio de comunicação - os telemáticos-, ao mesmo tempo que evidenciam contemporaneidade, levantam novos questionamentos por problemas que surgiram por sua característica de serem celebrados em rede. Frente a isto, muito se é pensado para que o consumidor possa aproveitar sem que seus direitos sejam violados.

         O direito e a era da internet se adaptam entre si para maximizarem o convívio social: dinâmico, é aquele que faz desta uma ferramenta para que se possam tomar caminhos mais viáveis e cada vez mais próximos ao cidadão.

5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

LUCCA, Newton De. Aspectos Jurídicos da Contratação Informática. 1ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2003. 176 p.

FELIPINI, Dailton. A era da Internet. Disponível em <http://www.e-commerce.org.br/artigos/era_da_internet.php>. Acesso pela última vez em 25 set. 2012.

NAVES, Bruno Torquato de Oliveira. Notas Sobre a Função do Contrato na História. Disponível em <http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/notas.pdf>. Acesso pela última vez em 25 set. 2012

SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro & SOUZA, Carlos Affonso Pereira de. Contratos eletrônicos – um novo direito para a sociedade digital? Disponível em <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/6070-6062-1-PB.pdf>. Acesso pela última vez em 25 set. 2012