RESUMO: Notificação de lançamento omissa quanto ao prazo para impugnação. Recomendação no sentido de refazer os lançamentos nos casos em que o contribuinte não apresentou impugnação. Prazo de cinco anos para anular e realizar novo lançamento contado a partir da notificação de lançamento omisso quanto ao prazo para impugnação.

I -INTRODUÇÃO

1.  Cuida-se de Processos Administrativos onde se questiona sobre a necessidade de retificar lançamentos realizados sem a indicação de prazo para a apresentação de impugnação. Em caso positivo, indaga-se se tal providência seria necessária nos casos em que o contribuinte apresentou impugnação, bem como o prazo para retificar o lançamento originário. 

II – Da necessidade de aferição de prejuízo para se proceder a anulação do lançamento

2.  De início, cumpre informar acerca da possibilidade, prevista no art. 145 do CTN^[1], de alteração do lançamento em virtude de inciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149 do CTN, dentre eles, destaque-se, por ser aplicável ao presente caso, o inciso IX, que trata da comprovação da ocorrência de omissão de ato ou formalidade essencial^[2].

3. Portanto, a partir da verificação da possibilidade legal de anulação de lançamento, importante destacar a hipótese prevista no art. 173, inc. II, do CTN, onde se afirma que o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 05 (cinco) anos, contados da data em que se tornar definitiva a decisão que tiver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.[3]

4.  Assim, três são os requisitos exigidos pelo CTN para incidência do inciso II do art. 173, quais sejam: a) a existência de lançamento anterior com vício formal; 2) a anulação desse lançamento viciado; 3) a realização de outro lançamento dentro do novo prazo de decadência. Primeiramente, importante destacar a questão do vício formal. Na questão em exame, o lançamento realizado teria deixado de consignar o prazo para a impugnação, o que se enquadra como vício formal, uma vez que o ato não obedeceu a uma formalidade necessária, exigida expressamente pelo inciso II do art. 11 do Decreto nº 70.235/72.[4]Nesse contexto, parafraseando o ensinamento de Marcelo Caetano, entende-se  como vício de forma, aquele existente na formação ou na declaração da vontade traduzida no ato administrativo em que foi preterida alguma formalidade essencial. Sendo formalidade, todo o ato ou fato, ainda que meramente ritual, exigido por lei, para segurança da formação ou da expressão da vontade.[5]

5.  Com o objetivo de garantir que os atos dos processos administrativos fiscais fossem realizados, observando as formalidades necessárias ao exercício da ampla defesa pelo contribuinte, o  o Decreto acima mencionado, ao dispor sobre o processo administrativo fiscal, já previu, a nulidade do ato que preterisse o direito de defesa, consoante o seu art. 59, inciso II.[6]

6.  Acerca das formalidades que devem ser observadas obrigatoriamente nos lançamentos, vale ressaltar alguns entendimentos do CARF sobre casos em que a notificação de lançamento foi omissa quanto à matrícula do servidor que assinou a notificação.

CARF

Número do processo: 10768.004187/2001-91

Acórdão: 2202-000.804

Data da Sessão 18/10/2010

Órgão julgador: Segunda turma/Segunda câmara/Segunda Sessão de julgamento

Contribuinte: JOSE MARIA ROLLAS

Relator(a): MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA

Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCALExercício: 1995NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO ELETRÔNICA, FALTA DE IDENTIFICAÇÃO DO RESPONSÁVEL POR SUA EMISSÃO NULIDADE.É nula, por vício formal, a Notificação de Lançamento expedida por meio eletrônico sem a indicação do cargo ou função e do número da respectiva matrícula do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado a expedi-la.Vistos, relatados

Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, anular o lançamento por vício formal.

7.  Fazendo uma comparação desses casos com a hipótese de lançamentos omissos quanto ao prazo para impugnação, nota-se que se o próprio CARF considera que a falta da matrícula do servidor implica a necessidade de refazer o lançamento, tal medida se revela ainda mais oportuna nos casos de lançamento sem prazo para impugnação, pois, nessa situação, o direito de defesa é mais afetado do que no exemplo da ausência da matrícula do servidor responsável pelo lançamento.

8. Ainda quanto às notificações de lançamento sem prazo para impugnação, é de extrema relevância apresentar o entendimento da Coordenação-Geral de Cobrança e Recuperação de Créditos da Procuradoria-Geral Federal (CGCOB/PGF), em seu parecer nº 09/2011/DIGEVAT/CGCOB/PGF:

“14 - Nesse sentido, pode-se afirmar que o lançamento realizado pelo IBAMA, sem a indicação do prazo par a impugnação possui um vício formal, devendo ser declarada a nulidade de tal ato, desde que presente algum prejuízo para a defesa. Assim, na hipótese de ter sido apresentado recurso pelo contribuinte, descabe a anulação do lançamento” 

9. Desse modo, a CGCOB/PGF entende que é necessário anular e refazer as notificações de lançamento sem prazo para impugnação, onde não houve a apresentação de defesa voluntária, por se configurar prejuízo para o contribuinte. Trata-se de lançamento realizado com vício formal, o que configura um dos requisitos para a sua anulação (art. 173, II, CTN).

10. Contudo, importante destacar que segundo o entendimento do presente Parecer da CGCOB,  nem todos os lançamentos realizados sem indicação de prazo para impugnação, são nulos de pleno direito. Afinal, a teoria das nulidades se baseia no princípio pas de nullité sans grief (não há nulidade sem prejuízo), onde somente nos casos em que houve dano real à defesa, deve ser anulado o lançamento tributário.  

11.                        Dessa forma, a decretação de nulidade está intimamente ligada à existência de prejuízo. Este inexistindo, não há que se reconhecê-la. Neste sentido é a doutrina e a jurisprudência:

Reconhecimento da nulidade formal depende de prejuízo à defesa. Não há requisitos de forma que impliquem nulidade de modo automático e objetivo. A nulidade não decorre propriamente do descumprimento do requisito formal, mas dos seus efeitos comprometedores do direito de defesa, assegurado constitucionalmente ao contribuinte já por força do art. 5º, LV da Constituição Federal. Isso porque as formalidades se justificam como garantidoras da defesa do contribuinte; não são um fim, em si mesmas, mas um instrumento para assegurar o exercício da ampla defesa. Alegada eventual irregularidade, cabe, à autoridade administrativa ou judicial. Verificar, pois se tal implicou efetivo prejuízo à defesa do contribuinte. Daí falar-se do princípio da informalidade do processo administrativo. [7]

Processo AC 199904011031318 / AC - APELAÇÃO CIVEL

Relator: Tânia Terezinha Cardoso Escobar

Sigla do órgão: TRF4 – Órgão julgador: Segunda Turma

Fonte: DJ 02/02/2000 Página: 23  (Data da decisão: 11/11/1999)

Ementa: NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO. AUSÊNCIA DA ASSINATURA. NOME, CARGO E MATRÍCULA DA AUTORIDADE RESPONSÁVEL PELA NOTIFICAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO CONTRIBUINTE.

1. Nos termos do parágrafo único do art. 11 do Decreto nº 70.235/72, prescinde de assinatura a notificação de lançamento emitida por processo eletrônico.

2. Se a notificação atingiu o seu objetivo e não houve prejuízo ao contribuinte, descabe decretar a sua nulidade por preciosismo de forma.

3. Apelo improvido.

Processo: AC 200605990002760 / AC - Apelação Civel – 381449

Relator: Desembargador Federal José Maria Lucena

Sigla do órgão: TRF5 – Órgão julgador: Primeira Turma

Fonte: DJ - Data::14/07/2008 - Página::369 - nº::133 (Data da decisão: 05/06/2008)

Ementa: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ALEGAÇÃO DE VÍCIOS FORMAIS CONTIDOS NA NOTIFICAÇÃO EFETUADA NA SEARA ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PARA O OFERECIMENTO DE DEFESA. CDA. PREENCHIMENTOS DOS REQUISITOS LEGAIS. PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA. - A presente querela diz respeito a lançamento por notificação ao sujeito passivo, associado a tributo não pago, relativo a contribuições previdenciárias sujeitas a posterior homologação pelo Fisco. - A nulidade de um ato ou processo deve ser reconhecida quando, da inobservância de formalidade legal, resulta prejuízo. - Na situação versada nos autos, da inobservância da formalidade legal contida no artigo 11 do Decreto nº 70.235/72 não resultou qualquer prejuízo ao apelante, uma vez que, da cópia da notificação contida nos autos, constante do processo administrativo que embasou o feito executivo, constata-se, sem maiores esforços, que a execução fiscal ora embargada diz respeito a notificação para recolhimento de parcelas devidas a título de contribuição social, períodos-base de 01/01/90 a 31/12/90, permitindo-se, pois, a identificação da origem e o valor do débito. - Por outro turno, ainda na seara administrativa, o oferecimento de impugnação pelo sujeito passivo, por meio da qual se insurgiu contra diversos dispositivos legais embasadores da contribuição social para cujo recolhimento havia sido notificado, robustece o entendimento que não teria ocorrido qualquer prejuízo ao contribuinte no sentido de impossibilitar a sua defesa, de forma a não caracterizar afronta aos artigos 11 do Decreto nº 70.235/72 e 142 do CTN. - À luz do artigo 204 do Código Tributário Nacional e do artigo 3º da Lei nº 6.830/80, a dívida ativa, regularmente inscrita, possui presunção de liquidez e certeza, somente podendo ser afastada quando o sujeito passivo da obrigação traz robusta prova em contrário, o que não ocorreu na hipótese dos autos, em que a CDA que lastreou o feito executivo reveste-se de todos os requisitos insculpidos no art. 202 do CTN, inclusive o termo inicial de atualização e dos juros de mora, o valor inscrito, a forma de constituição do crédito e a fundamentação legal. - Título executivo que preenche os requisitos contidos nos artigos 2º, parágrafos 5º e 6º, da Lei 6.830/80. - Apelação não provida.

12. Ademais, vê-se que na própria Lei nº 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, há disposição no sentido de preservação dos atos em caso de não prejuízo:

Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.

13. É possível e interessante, ainda, citar a jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, que trilha o mesmo caminho em relação à decretação de nulidade:

Número do Processo: 13116.001207/2005-69 (nº Recurso: 155977 / nº Acórdão: 108-09628)

Órgão Julgador: Oitava Câmara/Primeiro Conselho de Contribuintes

Relator(a): Orlando José Gonçalves Bueno

Data da Sessão: 25/06/2008

Ementa

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2002, 2005 ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - SÚMULA 1º.CC N° 02 - Não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. PAF - ÔNUS DA PROVA - cabe à autoridade lançadora provar a ocorrência do fato constitutivo do direito de lançar do fisco. Comprovado o do direito de lançar do fisco, cabe ao sujeito passivo alegar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos e além de alegá-los, comprová-los efetivamente, nos termos do Código de Processo Civil, que estabelece as regras de distribuição do ônus da prova aplicáveis ao PAF, subsidiariamente. PAF - AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO AO CONTRIBUINTE - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA - Foram rigorosamente observadas todas as disposições legais que norteiam o processo administrativo fiscal, tendo ocorrido regularmente a intimação do contribuinte, que, aliás, deu-se de forma pessoal. Não houve prejuízo para o contribuinte. PRELIMINAR DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃOI - LOCAL DA LAVRATURA - "SÚMULA 1º.CC Nº 6: É legítima a lavratura do auto de infração no local em que foi constatada a infração, ainda que fora do estabelecimento do contribuinte". COMPETÊNCIA DO AUDITOR-FISCAL. DESNECESSIDADE DE HABILITAÇÃO PROFISSIONAL COMO CONTADOR. SÚMULA 1º.CC N° 8: O Auditor Fiscal da Receita Federal é competente para proceder ao exame da escrita fiscal da pessoa jurídica, não lhe sendo exigida a habilitação profissional de contador. Recurso Voluntário Negado.

Original sem grifos.

Número do Processo: 14485.000315/2007-41 (nº Recurso: 254664  / nº Acórdão: 2401-00545)

Órgão Julgador: Primeira Turma/Quarta Câmara/Segunda Seção de Julgamento

Relator(a): Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira

Data da Sessão: 19/08/2009

Ementa

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/12/1997 a 31/12/2003 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS -PARCELA INTEGRANTE DO SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO - INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - DESCUMPRIMENTO DAS REGRAS DA LEI 10.101/2000. Uma vez estando no campo de incidência das contribuições previdenciárias, para não haver incidência é mister previsão legal nesse sentido, sob pena de afronta aos princípios da legalidade e da isonomia. O pagamento de participação nos lucros e resultados em desacordo com os dispositivos legais da lei 10.101/00, quais sejam, existência de acordo prévio ao exercício, bem como a existência de regras previamente ajustadas, enseja a incidência de contribuições previdenciárias, posto a não aplicação da regra do art. 28, §9º, “j” da Lei 8.212/91. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DECADÊNCIA. PRAZO QUINQUENAL. O prazo decadencial para a constituição dos créditos previdenciários é de 05 (cinco) anos, contados da data da ocorrência do fato gerador do tributo, nos termos do artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, ou do 173 do mesmo Diploma Legal, no caso de dolo, fraude ou simulação comprovados, tendo em vista a declaração da inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei nº 8.212/91, pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos dos RE’s nºs 556664, 559882 e 560626, oportunidade em que fora aprovada Súmula Vinculante nº 08, disciplinando a matéria. In casu, houve antecipação de pagamento, fato relevante para aqueles que entendem ser determinante à aplicação do instituto. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. INOCORRÊNCIA. Tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os fatos que suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos termos da legislação de regência, especialmente artigo 142 do CTN, não há que se falar em nulidade do lançamento. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.

Grifou-se.

14.  Igualmente, cumpre destacar o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 545248, Relator Ministro Dias Tóffoli, de 17/02/2010, que aduz: “(...) A premissa maior das nulidades se encontra no prejuízo para uma das partes. independentemente de que tipo de nulidade se trate, seja relativa, seja absoluta, se dela não resultar prejuízo , ela não será declarada.”

15. Portanto, como já destacado no Parecer 09/2011/DIGEVAT/CGCOB/PGF, nos processos administrativos em que não foi concedido formalmente prazo para apresentação da defesa, mas houve impugnação do lançamento pelo contribuinte, esta defesa deve ser aceita independentemente do prazo. Assim, uma vez que tenha sido aceita a defesa, não há dano para a parte, caso em que não há motivo para declaração da nulidade[8].

16. Em resumo, considerando o entendimento da CGCOB/PGF apresentado acima, entende-se que somente deverá ser declarada a nulidade dos lançamentos omissos quanto ao prazo para impugnação, quando o contribuinte não houver apresentado sua defesa. Caso em que deverá a notificação de lançamento ser repetida, conforme a legislação, máxime com  menção expressa ao prazo para a impugnação.

17. De outro lado, se o contribuinte tiver apresentado sua defesa, mesmo diante da omissão da indicação de prazo na notificação de lançamento, não deverá ocorrer a anulação do lançamento, pois  não gerou nenhum prejuízo para a defesa.

II.b- Dos casos em que há necessidade de declaração de nulidade do lançamento

18.   Com efeito, nos casos em que houver prejuízo para a parte, em decorrência de vício formal do lançamento, haverá a necessidade de a Administração proceder a anulação do lançamento originário, para fins de realização de lançamento complementar.

19.  Conforme o CTN, ao tratar da constituição - formalização da exigência - do crédito tributário, no seu art. 142[9], verifica-se que o lançamento, como procedimento administrativo vinculado e obrigatório, é de competência privativa da autoridade administrativa regularmente constituída, devendo esta, vincular o fato gerador da obrigação tributária com a norma legal, disciplinadora.

20. Na verdade o lançamento por ser um ato praticado pela autoridade legalmente competente, objetivando formalizar a exigência de um crédito tributário, pressupõe, em qualquer das modalidades previstas no Código Tributário Nacional ( arts. 147, 149 e 150), que sejam cumpridas as formalidades legais.

21. In casu, destaca-se a exigência prevista pelo inciso II, do art. 11 do Decreto nº 70.235/72.[10], qual seja, a necessidade de estabelecimento de prazo para impugnação.

22.Assim, verificando-se que a notificação de lançamento não continha a indicação do prazo de impugnação, bem como, que não houve a apresentação de defesa por parte do contribuinte, recomenda-se que a notificação seja anulada e refeita com observância de todas as formalidades legais, inclusive a indicação de prazo para impugnação.

II.c Do prazo decadencial para a anulação do lançamento originário com vícios

23. Importante discutir qual o marco inicial para contagem do prazo decadencial para anulação do lançamento, bem como da existência de interrupção deste prazo.

24.  Regra geral, o prazo decadencial para perfectibilizar a obrigação tributária, através do lançamento, guarda relação com a ocorrência do fato gerador, seja sendo contado na forma do art. 150,§4º (contado a partir do próprio fato  gerador) ou do art. 173,I,  (contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte ao da ocorrência do fato gerador, de um modo geral) ambos do CTN.

25.  Nada obstante, nos casos em que há vícios formais no lançamento originário, discute-se se o termo inicial para contagem do prazo para anulação deste lançamento viciado seria o fato gerador, ou se seria o lançamento originário.

26.  A respeito dessa discussão, importante citar o entendimento atual da CGCOB, exarado através do seu Parecer nº 09/2011/DIGEVAT/CGCOB/PGF, citando-se alguns trechos:

“19 – Em relação ao limite temporal que o Fisco possui para anular o lançamento, entende-se que esse prazo deve ser considerado como o referente à revisão do lançamento. Explique-se.

(...)

22 ... Ora, sendo a notificação considerada nula, não há como ela produzir o efeito de encerrar o prazo decadencial, razão pela qual, deve incidir o parágrafo único do art. 149 do CTN, o qual dispõe que a revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública.

25 – Conclui-se, assim, que o IBAMA tem o poder-dever de revisar de ofício o lançamento realizado,o que só pode ser feito dentro do prazo de decadência.

26 – Prosseguindo a análise do tema, o inciso II do art. 173 do CTN é claro em afirmar que o direito de a Fazenda Pública anular o crédito tributário extingue-se após 05 (cinco) anos, contados da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.”

27.  Logo, para o CGCOB o termo inicial será o fato gerador. Bem como, termo final será 05 (cinco) anos, prazo este autônomo e independente do anterior, consoante inciso II do art. 173 do CTN.

28.   Com a devida vênia, entende-se, no presente estudo, que o retromencionado posicionamento da CGCOB poderia ser reexaminado, em razão de recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça e do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.

29.   A despeito do tema, importante se destacar o posicionamento mais atual do Superior Tribunal de Justiça – STJ, confirmado posteriormente pelo TRF 1ª Região e CARF.

30.  Nesse diapasão, insta destacar o REsp 1212658 / RS[11], publicado em 01.03. 2011, in verbis:

31. Portanto, na esteira do entendimento do STJ, o lançamento originário com vício formal (objeto de anulação) é causa interruptiva da decadência. Por conseguinte, a partir do lançamento originário devolve-se integralmente o prazo decadencial de 05 anos, para fins de anulação do lançamento.

32. Desta feita, passa-se a defender que a contagem do prazo para a anulação do lançamento, inicia-se da data do próprio lançamento originário (objeto de anulação) e não da ocorrência do fato gerador.

33. Da análise do julgado, confirma-se que se o lançamento originário (objeto de anulação) é causa de interrupção da prescrição, este será o novo termo inicial para a contagem do prazo de decadência, para os fins específicos de anulação do lançamento primário.

34.  Nesse sentido, para fins de perfeita compreensão da inteligência do presente entendimento, imprescindível transcrever alguns trechos do retromencionado julgado do STJ, sobre a força do lançamento originário, como causa interruptora da decadência:

Por outro lado, em havendo a necessidade de lançamento complementar no curso do processo  administrativo  decorrente  da  fase  de  diligências  (art.  18,  §3º,  do  Decreto  n. 70.235/72),  deve ser  observado  para  a feitura  deste  novo  lançamento  o  prazo  de  5 (cinco) anos  contados  da  data  em  que  houve  a  notificação  do  primeiro  lançamento  efetuado.  Isto ocorre por três motivos. Explico.

Por primeiro, o novo lançamento (lançamento  complementar)  não  exclui  de modo algum a existência de lançamento anterior que produziu os seus regulares efeitos, dentre eles a  notificação  ao sujeito  passivo,  com  a  constituição  do  crédito tributário  a superar  o  prazo decadencial (art. 145, caput, do CTN). Em outras palavras, a nulidade do lançamento original diz respeito ao plano da validade, não afetando o plano da sua existência. Com acerto, todo ato existente, seja válido ou não, é apto a produzir efeitos e os conserva desde que a lei assim o determine. (...)

Por segundo, se o início da constituição do crédito tributário por notificação de medida preparatória ao lançamento tem a força de deflagrar o prazo decadencial, o mesmo pode ser dito de um lançamento original que, querendo ou não, deflagrou um posterior lançamento complementar, funcionando em relação a ele como medida preparatória. A hipótese encontra respaldo no parágrafo único do mesmo art. 173, do CTN. (...) 

Nessa linha de pensar, há a inauguração de um novo prazo decadencial contado a partir da data da notificação do lançamento original, prazo dentro do qual deve ser realizado o lançamento complementar.

35.  Um ponto que é importante ser destacado do posicionamento do STJ, é que este órgão não faz distinção da natureza do vício que padece o lançamento, sendo irrelevante que este ato tenha sido invalidado, por ser anulável, nulo ou inexistente.  . Trata-se de um posicionamento, já antes aventado pelo STJ, através d o REsp 690382/PE3[12],  

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. PESSOA FÍSICA. DECADÊNCIA. PROCESSO

ADMINISTRATIVO FISCAL. EXISTÊNCIA DE VÍCIO FORMAL. DECISÃO FINAL

ANULATÓRIA DO LANÇAMENTO FISCAL. INTERRUPÇÃO. ART. 173, II, DO CTN.

1. O prazo decadencial quinquenal para que a Fazenda pública proceda

ao lançamento do crédito tributário inicia-se na data em que se

tornar definitiva eventual decisão anulatória em processo

administrativo fiscal relativo ao respectivo lançamento, em virtude

da ocorrência de vício formal, na forma do art. 173, II, do CTN.

2. É irrelevante se o ato é anulável, nulo ou inexistente, uma vez

que o Código Tributário Nacional faz alusão, tão-somente, à decisão

que houver anulado definitivamente o ato de lançamento em virtude de

vício formal, não fazendo qualquer outra distinção entre a natureza

dos vícios de que padece o ato.

3. Recurso especial não provido.

36. Assim, pode-se concluir que o fato de se considerar o lançamento originário, como capaz de interromper a decadência, independe da natureza do vício que padece o ato.

37. Logo, em se tratando de caso em que tenha ocorrido o lançamento anterior, ainda que eivado de vício, este será considerado como causa interruptiva da decadência. Assim, a declaração de nulidade por vício formal resultará de decisão de ofício da Administração, e ocorrerá dentro do prazo de 05 anos a partir da última causa interruptiva da decadência, qual seja o lançamento originário.  

38.  Para fins de confirmação da teoria esposada pelo STJ, de que o lançamento originário anulado interrompe a decadência, tem-se a verificação prática desse postulado em julgado do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF 1ª Região), onde se há admitido a realização de decisão de anulação do lançamento, procedida posteriormente a 05 (cindo) anos da data do fato gerador, contudo, em período anterior a 05 (cinco) anos do lançamento originário.

APELAÇÃO CÍVEL  200333000312677/BA  - Relator convocado Carlos Eduardo Castro Martins

In casu, o fato gerador do tributo ocorreu no ano de 1991, conforme a disposição do CTN o prazo decadencial tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele no qual o lançamento poderia ter sido realizado, o que in casu ocorreu em 01/01/1992, considerados os cinco anos previstos em lei, o lançamento deveria ter sido realizado até 01/01/1997. Lançado o tributo em 12/07/1996, verifica-se que não ocorreu a decadência do direito de lançar o crédito tributário.

Este lançamento foi impugnado administrativamente pelo contribuinte. Em 22/07/1997 o referido lançamento foi declarado nulo, por não ter a notificação observado os requisitos estabelecidos no art. 142 do CTN e art. 11 do Decreto 70.235/1972.

Nos termos do inciso II, do art. 173, CTN, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Assim, o prazo decadencial passou a ser contado em 22/07/1997, um novo lançamento poderia ter sido realizado até 22/07/2002. Lançado o tributo em 12/07/1996, não há que se falar em decadência.

39. Observe-se que, embora o julgado discuta o prazo de decadência para o segundo lançamento, assunto que não diz respeito direto ao objeto desta consulta, pode-se constatar dados suplementares que comprovam a teoria esposada pelo STJ, através da comprovação prática de que o lançamento originário com vício formal interrompe a contagem da decadência e a partir dele, se conta o prazo para sua anulação.

40. No mesmo sentido do STJ e do TRF 1ª Região, pode-se concluir que o CARF também considera o lançamento originário como causa interruptiva da prescrição. Tal dedução se pode inferir da atuação prática deste órgão que ao apreciar as datas dos atos do Processo nº 10768.025912/99-15[13], não discorda da anulação de lançamento procedida 05 anos após o fato gerador.

PROCESSO N. :10768.025912/99-15

ACÓRDÃO N. :101-95.559

Alega a recorrente que ocorreu o prazo decadencial para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário, pois o lançamento refere-se ao ano base de 1992, sendo que o processo administrativo somente foi instaurado em 1999.

No presente caso, apesar de o fato gerador da obrigação tributária ter ocorrido em 31/12/1992, e o lançamento somente foi constituído em 16/11/1999, deve-se considerar que se trata de refazimento de auto de infração anteriormente lavrado (maio de 1997), declarado nulo por vício formal.

Com efeito, o presente lançamento é decorrente do cancelamento da notificação que havia sido lavrada anteriormente, conforme decisão proferida pelo julgador de primeira instância no processo administrativo n 2 10305.000974/97-73. Não houve nova fiscalização, tampouco inovação na exigência constituída anteriormente, mas simplesmente a reconstituição do lançamento antigo, com a devida correção da falha existente, nos termos do artigo 173, II do CTN.

A declaração de nulidade por vício formal deu-se pela decisão da DRJ/Rio de Janeiro, em 08/12/1998, e o novo lançamento que objetivou o refazimento do crédito tributário foi lavrado em 16/11/1999. O Código Tributário Nacional estabelece em seu artigo 173, inciso II.

41.  Observe-se que a anulação procedida em 08/12/1998, deu-se em data posterior a 05 anos do exercício seguinte à ocorrência do fato gerador (ocorrido em 31/12/1992), que seria em 01/01/1998. Portanto, mais uma vez, na prática, os órgãos decisórios já vêm anuindo com a interpretação de que o prazo decadencial para anulação do lançamento não se conta do fato gerador, mas do lançamento originário.

42.   Nestes termos, ainda que decorrido mais de 05 (cinco) anos entre o fato gerador e a data da anulação do lançamento, ainda assim será admitida a aludida decisão de  anulação. Desde que o lançamento originário tenha se dado dentro do lustro legal a partir do fato gerador. Bem como, que a posterior anulação do lançamento originário, tenha ocorrido a menos de 05 anos, a partir da data do lançamento objeto de anulação.

43.   Destaque-se, que o STJ ainda acrescenta uma condição para regularizar completamente o caso de anulação do lançamento originário com vício formal, qual seja, que a realização do lançamento complementar ocorra também dentro do mesmo prazo de 05 (cinco) anos do lançamento originário,  última causa interruptiva da decadência.

44.   Portanto, considera-se que a Jurisprudência do STJ e do CARF adotam o entendimento de que, nos casos de lançamento com vício formal, a anulação e a realização do novo lançamento devem ocorrer no prazo de cinco anos contado do lançamento realizado com vício formal.

III CONCLUSÃO

Ante o exposto, entende-se que é recomendável a anulação de lançamento, nos casos em que a notificação de lançamento não indica prazo para impugnação e o contribuinte não apresentou impugnação. Nada obstante, é possível anular lançamento com vício formal e refazê-lo com observância de todas as formalidades legais, desde que o lançamento com vício formal tenha sido realizado há menos de cinco anos e dentro do prazo decadencial original do lançamento com vício formal. Já se houver ocorrido a apresentação de defesa, não será necessário anular o lançamento uma vez que não ocorreu prejuízo.