No presente texto não pretendemos fazer um estudo sobre direito de família e acolhemos a exigência do pintor Apeles :

“Não suba o sapateiro acima da sandália (Ne sutor ultra crepidam)”.

 A matéria não tinha grande preocupação dos juristas brasileiros, duas décadas atrás, e veio evoluindo na doutrina e na jurisprudência. Em 1999, na obra “Responsabilidade Civil por Dano à Honra”, p. 199, posicionei-me no sentido de que a ofensa à honra (o dano moral mais específico no caso), pois abrange a figura da injúria “lato sensu”, destacava-se como forma específica de reparação, que não se incluía nem na “restitutio in integrum”, nem no ressarcimento. Haveria para o culpado da ruptura do vínculo a apenação com a prestação de alimentos, pagamentos de honorários, custas do processo judicial, perda da guarda de filhos menores, perda do direito ao uso do nome patronímico do outro consorte, etc., e até mesmo pela própria ruptura do vínculo que, possivelmente, o ofensor não desejaria. Tais argumentos não mais prevalecem. Mas, naquela ocasião, destacamos  uma corrente, na França, na Argentina, e, no Brasil, acolhida pela proficiência de Caio Mário da Silva Pereira, sobre a possibilidade de concessão de reparação por danos patrimoniais e morais.   Houve um julgado, com voto vencido do então ilustre Des. do TJRS, em 17.3.81, Athos Gusmão Carneiro, defendendo a tese da responsabilidade civil nas separações judiciais; lançou mão de autores e jurisprudência franceses, considerados pioneiros no tema (RT 560, 1982, p. 178-186).

Na 5^a. ed.,  p. 271, observamos que a matéria tem seu campo aparteado no direito de família, mas que, hodiernamente, nos casos de separação e divórcio, a relevância é o princípio da deterioração do vínculo, como fez o direito alemão, e não mais a culpa como elemento preponderante. No regime anterior à Lei do Divórcio, previa o art. 317, Código Civil brasileiro/1916, IV, a hipótese de desquite por existência de injúria grave que, “lato sensu”, traduz agravo à  autoestima, à dignidade, à respeitabilidade, ao decoro, etc. Àquela época, propunha Carvalho Santos, como conceito de injúria: “... tudo quanto ofende a honra, a dignidade, a respeitabilidade do cônjuge ou tudo quanto constitui falta grave em relação aos deveres especiais dos cônjuges deve ser considerado injúria grave”. (TJSP-Ac. de 16.7.1920).

Podemos citar como dano moral mais corriqueiro o descumprimento de mútua assistência (art. 1566, III, Código Civil), pela não prestação de alimentos, quando  o cônjuge deixa o outro em situação de quase mendicância, recorrendo-se a favores de amigos ou familiares.

O que desafiava  ou causava  divergências, tanto no Brasil, quanto alhures, dizia respeito ao espaço de operatividade em comum: a saber se no mesmo fato podem ocorrer duas ordens de ofensas a direito de outrem, dentro da mesma instância civil, consistindo elas: 1) no campo do direito de família, por  grave violação dos deveres do casamento, como substrato para separação e divórcio; 2) ofensa grave propiciadora de reparação por dano moral ( âmbito da responsabilidade civil).

Enfatizamos que, como a dignidade da pessoa está erigida, em nossa Carta Magna, como direito individual e como fundamento do Estado, sendo, consequentemente, protegida em todas as esferas do direito,  sustentamos que as sanções que atingiam o cônjuge culpado, no âmbito do direito de família, não guardavam proporcionalidade com a conduta injuriosa grave. Por esta razão, entendemos que ocorria a subsunção daqueles atos do direito de família para o direito das obrigações, em decorrência do ilícito, mas  se a conduta assumisse certo grau de gravidade e não qualquer não- cumprimento daqueles deveres ( p.198 e 393- 6^a. ed.), ou seja, se  integrasse  o conteúdo do ato ilícito. As regras que norteiam o direito de família, as condutas ali encerradas como infringentes, embora com remédios específicos, não  isentam o autor de responder civilmente. Danos podem advir, não obrigatoriamente, da separação ou do divórcio e danos ou agravos poderiam dar suporte à respectiva ação e não eram suficientemente ressarcidos com as apenações  previstas no direito de família; e isto somente a outra parte poderia aferir.

No direito brasileiro, não há texto normativo referente à matéria. O Código  Civil de 2002 dispôs como fundamento para separação litigiosa a prática de ato que importe grave violação dos deveres do casamento, bem como outros atos desonrosos que tornem insuportável a mantença da união,  a comunhão de vida (art. 1572); elenca, exemplificativamente, algumas hipóteses que podem caracterizar essa impossibilidade (art. 1573 CC). A insuportabilidade da  união conjugal assenta-se na violação dos deveres do casamento (fidelidade recíproca; vida em comum, no domicílio conjugal; mútua assistência; sustento, guarda e educação dos filhos; respeito e consideração mútuos – art. 1566). Podem ocorrer fatos que tornem insustentável a vida conjugal e que não representam violação  de deveres nem são ilícitos, tais como o comportamento excessivamente voltado a jogos televisivos e “internet” no recinto do lar, a interferência desmedida em tarefas do outro cônjuge, o ronco, certas amizades, etc. Por seu turno, o art. 1573 elenca os seguintes casos que podem, entre outros, caracterizar a insuportabilidade da comunhão de vida: adultério; tentativa de morte; sevícia ou injúria grave; abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo; condenação por crime infamante; conduta desonrosa.

Nossos Tribunais (cf. REsp. nº 37051/SP. Rel. Min. Nilson Naves, DJ 25.6.2001, citado às fls. 392 de minha obra), principalmente depois que a atual Constituição da República consagrou o dano moral, a dignidade, a honra, a intimidade, avançaram na aplicação da teoria da reparabilidade do dano moral, também, no direito de família. Louvaram-se no direito francês, em cujo art. 301 havia  previsão expressa, com redação dada pela Lei de 2.4.41, sobre a concessão ao cônjuge inocente da indenização pelo prejuízo patrimonial e moral  causado pela dissolução do matrimônio. Em obra de 1959, Mazeaud & Mazeaud informavam que aquela jurisprudência distinguia três categorias de prejuízos: 1) resultante da ausência de assistência (pensão alimentar-art. 301); 2) prejuízo material e moral sofrido em consequência da dissolução do matrimônio-art. 301; 3) material e moral resultante de uma culpa do cônjuge, ainda que esta culpa tenha sido com fundamento  para causa de divórcio, dano esse reparável com fundamento no art. 1382 (que tratava do ilícito em geral, abrangendo tanto o dano material quanto o extrapatrimonial – atual artigo 1240) do Código Civil. (Mazeaud & Mazeaud. Leciones de derecho civil. V. IV. Buenos Aires. Ed. Jurídicas Europa-América. Trad. Luis A. Z. y Castillo, 1959, p 511).

Em decorrência de alterações posteriores, o dispositivo do art. 301 passou  ao artigo 266, que manteve a redação “... en réparation du préjudice matériel ou moral que la dissolution du marriage fait subir à son conjoint” (no caso de decretação do divórcio por culpa de um deles). A redação desse artigo, após a Lei 439, de 26.5.2004, que manteve o divórcio culposo,  conservou a mesma indenização:

“... conferida ao cônjuge como reparação das consequências de certa gravidade que tenha sofrido pelo fato da dissolução do casamento, seja quando era réu num divórcio julgado para alteração definitiva do liame conjugal e que não tenha ele próprio suscitado nenhum pedido no divórcio, seja quando o divórcio é julgado por culpa exclusiva do consorte. Este pedido deve ser feito apenas por ocasião da ação de divórcio”.

Em síntese: prejuízo derivado do divórcio, quando o réu não propôs ação de reconvenção ou quando o divórcio se deu por sua culpa exclusiva. No primeiro caso, trata-se de uma condição objetiva, facilmente comprovada. Implica, também, culpa do outro, pois “qui tacet consentire”. No segundo caso, tem-se uma condição subjetiva, que é a culpa do outro. Entretanto, o simples fato de divorciar-se não gera presunção de prejuízo; é preciso que o autor seja vítima do divórcio e sofrer, pelo fato dele, um grave dano. A atual redação do artigo eliminou a expressão dano patrimonial e moral, mas ambos são  reconhecidos, porquanto aquela jurisprudência, desde os idos de 1950, dava sinais precisos na consagração do dano moral. Os fatos que o provocaram podem gerar prejuízos sob dois fundamentos: pelo art. 266, o qual visa a uma hipótese precisa,  prejuízo grave consequente a divórcio. Temos, portanto, consequências graves da ruptura propiciadora de indenização. Para as demais situações, que encerram descumprimento dos deveres do casamento ou a prática de ilícito, o fundamento legal é o art. 1382 ( atual art. 1240), que cuida da reparação por ato ilícito. Neste sentido encontra-se decisão da Cour d’Appel de Paris, chambre 24, sect. c, 20.sept.2007, proferida em caso de abandono do lar, injustificadamente, após trinta anos de convivência, causando angústias e dificuldades materiais ao outro cônjuge. Sem prejuízo da indenização por perdas e danos (art. 266), os artigos 270 e 271 dispõem sobre prestação de caráter compensatório, que não têm qualquer fundamento com as causas do divórcio, mas visam a assegurar um equilíbrio econômico, que havia antes da ruptura, conforme as necessidades do credor e recursos do devedor.

Perfilhando o art. 266 do Código Civil francês, está o Código Civil mexicano, reformado em 31/agosto/2010, art. 288:

  “Cuando por el divórcio se originen daños o perjuicios a intereses del cónyuge inocente, el culpable responderá de ellos como autor de un hecho ilícito”.

Não distinguiu a hipótese como situação de específica indenização, remetendo-a para os ilícitos em geral.

No direito italiano, não há previsão nos casos de separação culposa por comportamento contrário aos deveres do casamento e a referência é a fatos que tornam intoleráveis a continuação da convivência ou causar grave prejuízo à educação da prole, nos art. 151 e seg., com as alterações sofridas pela Lei nº. 898, de 01.12.70, alterada pela Lei nº. 74, de 6.3.87, e com a Lei 151, de 19.5.75, que reformulou o direito de família e desarticulou a separação do pressuposto da culpa (Cf. art. 33). Independentemente de texto expresso, a  Corte Costituzionale, em sentença de 11.7.2003, estabeleceu o princípio de que o dano não patrimonial  deve ser ressarcido, independentemente da configuração de ilícito penal (o que exigia o art. 2059, Código Civil), quando são lesados interesses garantidos pela Constituição. O art. 3º. desta  determina possuir todo cidadão “igual dignidade social”. A jurisprudência tem-se posicionado, no sentido de que a responsabilidade civil por danos ulteriores só se configura se o fato de descumprimento dos deveres dos cônjuges integra nos extremos do ilícito contido na regra geral do art. 2043 - ato ilícito – (Corte di Cassazione, sez. I, 26.5.95, n. 5866).

No direito argentino, a Lei do divórcio n º 23.515, de 12.6.87, que alterou o Código civil, nos arts. 201 e seguintes, igualmente não se referiu a tal possibilidade indenizatória, mas a jurisprudência entende que ela existe e deriva de princípios gerais atinentes à  responsabilidade civil, pela conduta antijurídica, como é a violação dos deveres do matrimônio. Seria uma aplicação excessiva desses princípios para atos que, embora impliquem distanciamento dos deveres, no fundo só podem ser considerados como perda do vínculo afetivo. A indenização deve ser reservada para condutas que, além de consistir violação dos deveres (atuais arts. 431 a 434), representam autênticos agravos ao outro cônjuge (Cámara Nacional  de Apelaciones, j. 21.5.93). Reconhecia o julgado que a indenização representava uma questão que dividia autores e juízes, ambos com argumentos sólidos.

O atual Código Civil e Comercial de 2015 elimina o divórcio por falta imputável ao outro, integrando tais faltas  de descumprimento dos deveres do casamento no âmbito da responsabilidade civil. No artigo 441, há fixação de uma recompensa econômica para a parte que sofre um desequilíbrio financeiro, pela ruptura do matrimônio, por prazo definido ou não, mas que não tem natureza de indenização por dano moral.

Em nosso estudo, não se trata de “bis in idem”, mas de duplicidade de consequências oriundas do mesmo fato; vemos que há deveres do cônjuge que, em tese, não se tipificam como ilícito, v.g., o simples abandono do lar. Quando o fato, em relação ao cônjuge, é tipificado como ilícito penal, como sevícia, tentativa de morte, injúria grave, etc. e demais ilícitos constantes da Lei Penal, a condenação do autor projetará seus efeitos em sede civil, tendo como substrato legal os arts. 91, I, Código Penal, 63, parágrafo único e art. 387, IV, do Código Processo Penal  e 935 Código Civil brasileiro. É uma garantia do princípio da unidade da justiça, o qual deve conduzir as legislações.

Os demais casos, ilícitos civis, ou a não utilização da instância penal, irão incidir no regramento legal do art. 186 do Código Civil, ou seja, existe  obrigação de indenizar. Há deveres dos cônjuges que são restritos à área de família, cujo descumprimento tem sanções próprias. A possibilidade de indenização recair sobre eles está intimamente ligada ao conteúdo axiológico. Trata-se, pois, de graus de conduta, tudo que a envolve ou a forma como é praticada a infração do dever, tornando-a ilícito, também, civil.

Durante a existência do vínculo matrimonial, dúvidas não há quanto à ocorrência do dano moral, seja por ilícito praticado, inclusive os elencados no art. 1573, Código Civil Brasileiro, ou descumprimento dos deveres do casamento (art. 1566).

Em 2010 questionávamos: “Quid Yuris”? Posto que a indenização por atos ilícitos, nos quais podem inserir-se descumprimentos dos deveres, tem fundamento diverso, não pertinente ao direito de família, quando estaria consumada a prescrição? Devemos observar que a separação  judicial  põe fim à sociedade conjugal e  o divórcio dissolve o vínculo matrimonial e que todas as questões afetas a esse final, evitando-se o prolongamento de incertezas ou angústias, melhor seria se resolvidas fossem naquela ação. A Lei francesa, artigo 266, determina que a indenização por danos só pode ser formulada por ocasião da ação de divórcio. No Brasil, encontra-se em tramitação na Câmara dos Deputados o Projeto-Lei nº. 4.425, de  2001, o qual introduz dispositivo na Lei nº. 6.515/1977(ainda vigente na parte processual), autorizando pleito indenizatório, com fulcro em conduta desonrosa ou grave violação dos deveres do casamento, nos próprios autos da ação de separação,  projeto cuja fundamentação é a inexistência de dispositivo expresso sobre o requerimento desse pedido no processo de separação, mas que se encontra paralisado desde 2008; vê-se que  se objetiva disciplinar processualmente e não fixar termo prescricional. Entendemos ser aplicável  o art. 206, § 3º, V,  do nosso Código Civil, que prevê prazo de três anos para prescrição da pretensão de reparação civil.  Sendo a ofensa perpetrada no curso da relação conjugal, deve-se atentar para a incidência fática do perdão, quando o lesado permanece inerte, estando em condições de agir ou houver reconciliação. 

Logo após a divulgação de meu texto, entrou em vigor a Emenda Constitucional nº. 66, de 13.7.2010, que deu nova redação ao  parágrafo 6º, artigo 226, da CF, eliminando requisitos para dissolução do vínculo matrimonial, que eram: prévia separação judicial por mais de 01 ano, separação de fato por mais de 02 anos. Em seus termos, “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.”.

Doutrina e jurisprudência divergem sobre o alcance desta EC.

Para alguns, a norma eliminou os requisitos objetivos da exigência de prazos e prévia  separação judicial.  Anteriormente, no divórcio direto, já era afastado o elemento culpa, como também havia a impossibilidade de reconvenção. A Lei nº 7.841, de 17.12.1989, em seu art. 3º, revogou o parágrafo 1º, do art. 40, da Lei nº. 6.515/77 (Lei do Divórcio), o qual determinava que a concessão do divórcio, em caso de separação de fato, somente seria com fundamento nas mesmas causas dos arts. 4º e 5º, que eram: 1) mútuo consentimento; 2) conduta desonrosa e grave violação dos deveres do casamento.  Portanto, não se discute mais a existência de culpa nas ações de divórcio direto ou por conversão e extinguiram-se as figuras da separação judicial e a extrajudicial do ordenamento jurídico, uma vez que não foram recepcionadas pela Emenda citada.

Para outros, a separação judicial subsiste, devendo ser o artigo 1580 do Código Civil, que cuida dos prazos para separação e divórcio, ser revogado expressamente. A Emenda Constitucional permitiu que a matéria fosse tratada em lei. 

 Com efeito, o instituto da separação judicial sempre teve um corpo específico no ordenamento infraconstitucional. Parece-nos  argumentação procedente a subsistência da separação judicial.

Quanto a essa última corrente destacamos  decisão do TJMG, embora, em muitos casos, encontram-se outras com votação por maioria:

Data de Julgamento: 28/01/2014

Data da publicação da súmula: 07/02/2014

Ementa:
“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. SEPARAÇÃO JUDICIAL CONSENSUAL. INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66/2010. ART. 226 § 6º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NOVA REDAÇÃO. INTERESSE DE AGIR. RECURSO DESPROVIDO.

I. Com o advento da Emenda Constitucional nº 66/2010, que deu nova redação ao parágrafo 6º, do art. 226 da CR, restou suprimida, tão somente, a exigência de prévia separação judicial do casal por mais de 1 (um) ano ou da comprovação da separação de fato por mais de 2 (dois) anos, para a decretação do divórcio;

II. A nova disposição constitucional não suprimiu do ordenamento jurídico brasileiro o instituto da separação; apenas aboliu o requisito temporal com vistas ao divórcio, que é modalidade de extinção do casamento (art. 1571, CC/2002);

III. O fato de a Constituição, a partir da Emenda, não mais exigir os requisitos temporais do divórcio em nada interfere na previsão infraconstitucional da separação (consensual ou litigiosa), nem tampouco é com ela incompatível”.

2 - Processo

Apelação Cível 1.0028.12.001643-2/001      0016432-56.2012.8.13.0028 (1)

Relator(a)

Des.(a) Ana Paula Caixeta

Órgão Julgador / Câmara

Câmaras Cíveis / 4ª CÂMARA CÍVEL

Súmula: NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O REVISOR.

Comarca de Origem : Andrelândia

Data de Julgamento : 04/07/2013

Data da publicação da súmula: 10/07/2013
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE DIVÓRCIO - DESNECESSIDADE DE PRÉVIA SEPARAÇÃO JUDICIAL OU DE FATO - NOVO REGRAMENTO DO § 6º DO ARTIGO 226 DA CR/88.
- Consoante o art. 226, § 6º, da Constituição da República, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 66/2010, o divórcio imotivado foi positivado pelo ordenamento jurídico, bastando, para tanto, a livre manifestação da vontade de pelo menos um dos cônjuges, independentemente de prévia separação judicial ou factual, decurso de tempo ou culpa de algum deles.
V.V.
DIREITO CONSTITUCIONAL - DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMÍLIA - APELAÇÃO - DIVÓRCIO CONSENSUAL - NÃO PREENCHIMENTO DE REQUISITO LEGAL - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº. 66/2010 - NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO - RECURSO PROVIDO.
- Não se mostra possível a decretação do divórcio direto de casais, porque a emenda constitucional nº. 66/2010, que dá trato diferente ao divórcio, quanto à possibilidade de sua realização, não tem aplicabilidade imediata, carecendo de regulamentação”.
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE DIVÓRCIO - DESNECESSIDADE DE PRÉVIA SEPARAÇÃO JUDICIAL OU DE FATO - NOVO REGRAMENTO DO § 6º DO ARTIGO 226 DA CR/88.
- Consoante o art. 226, § 6º, da Constituição da República, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 66/2010, o divórcio imotivado foi positivado pelo ordenamento jurídico, bastando, para tanto, a livre manifestação da vontade de pelo menos um dos cônjuges, independentemente de prévia separação judicial ou factual, decurso de tempo ou culpa de algum deles.
V.V.
DIREITO CONSTITUCIONAL - DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMÍLIA - APELAÇÃO - DIVÓRCIO CONSENSUAL - NÃO PREENCHIMENTO DE REQUISITO LEGAL - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº. 66/2010 - NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO - RECURSO PROVIDO.
- Não se mostra possível a decretação do divórcio direto de casais, porque a emenda constitucional nº. 66/2010, que dá trato diferente ao divórcio, quanto à possibilidade de sua realização, não tem aplicabilidade imediata, carecendo de regulamentação.

Colhemos do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

Número: 70049258817

Tipo de Processo: Agravo de Instrumento

Relator: Rui Portanova

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PERMANÊNCIA DA SEPARAÇÃO, APÓS A EC 66/2010 QUE RETIROU REQUISITO TEMPORAL PARA O DIVÓRCIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA LIMINAR DE ALIMENTOS PROVISÓRIOS. O entendimento majoritário da Corte é no sentido da permanência do instituto da separação judicial, mesmo após a EC 66/2010, que retirou os requisitos temporais para concessão do divórcio. Súmula 39 do TJRS. Demonstrada verossimilhança da alegação de necessidade e o potencial risco de dano de difícil reparação à subsistência da agravante, deve ser deferido o pedido de alimentos provisórios em antecipação de tutela liminar. PARCIALMENTE PROVIDO. (SEGREDO DE JUSTIÇA) - DECISÃO MONOCRÁTICA - (Agravo de Instrumento Nº 70049258817, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 01/06/2012).

Assunto: 1. TUTELA ANTECIPADA. ALIMENTOS PROVISÓRIOS. CONCESSÃO. 2. SEPARAÇÃO JUDICIAL. ALIMENTOS PROVISÓRIOS. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS. DECRETAÇÃO. REQUISITOS. PRAZOS. IMPLEMENTO. INEXIGIBILIDADE. REQUISITO TEMPORAL. EMENDA CONSTITUCIONAL N.66 DE 2010. INTERPRETAÇÃO. SUBSISTÊNCIA NO ORDENAMENTO JURIDICO. DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL E LEI ORDINÁRIA. INCOMPATIBILIDADE. INOCORRÊNCIA.

Referências Legislativas: EMENDA CONSTITUCIONAL N.66 DE 2010 CPC-557 PAR-1-A

Jurisprudência: SÚMULA TJ-39 PCD 70045892452

Data de Julgamento: 01/06/2012

Publicação: Diário da Justiça do dia 05/06/2012.”

Anteriormente, aquele Tribunal já havia uniformizado o entendimento, editando a Súmula nº. 39:

“A Emenda Constitucional 66/2010, que deu nova redação ao § 6º do art. 226 do da Constituição Federal, não baniu do ordenamento jurídico o instituto da separação judicial, dispensados, porém, os requisitos de um ano de separação de fato (quando litigioso o pedido) ou de um ano de casamento (quando consensual)”.

 Referência: Incidente de Prevenção ou Composição de Divergência em Apelação Cível n. 70045892452, julgado em 05.04.2012. Sessão do 4º Grupo Cível. Disponibilização DJ n. 4820, de 27.04.2012, Capital, 2º. Grau, p. 210).

Se se filia à primeira corrente, várias questões surgem. Evidentemente, doutrina dos povos cultos toma em consideração, para concessão do divórcio, a deterioração do vínculo e foi nesse sentido que o Direito brasileiro veio direcionando-se.

No entanto, pode haver uma grave culpa, causada por um dos cônjuges, motivadora da dissolução da sociedade conjugal ou do vínculo matrimonial. E isto o Direito não pode desconhecer.  Ademais, o vigente artigo 1566, do Código Civil, elenca os deveres de ambos os cônjuges. Se não se discute culpa  na ação de divórcio direto ou por conversão, se está extinta a figura da separação judicial (como também a extrajudicial), o elenco desses deveres restaria inócuo, um “flactus vocis”. De seu descumprimento não resultariam consequências jurídicas, em sede do direito familiar, à exceção do sustento e educação dos filhos, que se converte em pensão alimentícia, embora não tenham esses como fundamento o elemento culpa. No caso,  haverá  concomitante ou subsequente ação de indenização por dano moral ou, também, patrimonial, com fulcro no artigo 186, do Código Civil (ato ilícito), pois, por garantia constitucional, todo lesado tem direito de recorrer à Justiça e pleitear a reparação devida.

Nesse caso, parece-nos correto retomar o  conceito abrangente de INJÚRIA, proposto por Carvalho Santos, em 1920, como vimos anteriormente, desfiliando-se qualquer dano ocorrido na vigência da  relação matrimonial ou de seu desfazimento, da regência do direito de família para inseri-lo no campo dos Atos Ilícitos, art. 186, com reparação prevista no art. 953 (no qual há previsão de indenização por injúria, difamação ou calúnia), ambos do Código Civil de 2002. Resta considerar que a indenização aqui tratada também se aplica aos companheiros,  por força do disposto no artigo 1724 do Código Civil (deveres de lealdade, respeito e assistência).

A Emenda Constitucional nº.  66/2010 não afeta o direito  de indenização por dano moral, decorrente de violação a direito praticada durante a vivência conjugal, onde os sentimentos negativos afloram mais vívidos, contínuos e perturbadores.  Ela suprimiu a exigência da separação judicial por mais de 01 ano e da separação de fato por mais de 02 anos, e não apenas os respectivos prazos, como pré-requisitos para o pleito do divórcio. Se as partes concluíram pelo término do vínculo, a questão apresenta fácil solução, efetivando-se o divórcio.  No entanto, não é de tal modo tranquilo que as relações de família se rompem.

Questão de suma importância apresenta-se: é imprescindível atentar para o fim colimado pela     referida Emenda Constitucional, consistente na facilitação ou agilização da dissolução do casamento, eliminando requisitos prévios (“o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio”). Mas os atos ilícitos ou condutas culposas (descumprimento dos deveres) não podem ser relegados ou suprimidos. Se não tendo sido recepcionada a existência da separação judicial, para que o comportamento faltoso não permaneça sem a respetiva sanção, utilizando-se da interpretação lógica e sistemática dos textos constitucionais e infraconstitucionais, é de se admitir que se processe, além do consensual, o divórcio com fundamento nas mesmas modalidades da separação : ruptura, culposo, remédio.  Se a Emenda Constitucional eliminou os mencionados requisitos e nada impôs ou reservou à Lei exigi-los ou discipliná-los, trata-se de norma de eficácia plena e  imediata, não limitada, passando o instituto do divórcio a ter aplicação ampla, seja para casos culposos ou não.  E mais: como  vêm  posicionando-se nossos Tribunais, o instituto da separação não foi abolido; nesse caso, vigoram também as três modalidades de separação, consistindo opção do cônjuge ingressar em juízo, pleiteando separação ou divórcio, enquanto não houver alteração legislativa sobre a matéria.  

Posteriormente à elaboração do presente texto, no  REsp 1.431.370-SP, j. em 15/8/2017, o STJ emitiu o Informativo n. 0610, conforme  verbis:

“Direito de Família. Emenda Constitucional n. 66/2010. Divórcio Direto. Requisito Temporal. Extinção. Separação Judicial ou extrajudicial. Coexistência. Institutos distintos. Princípio da autonomia da vontade. Preservação. Legislação infraconstitucional. Observância.

Como se afere da sua redação, a Emenda apenas facultou às partes dissolver direta e definitivamente o casamento civil, por meio do divórcio – objeto de nova disciplina, tendo em vista a supressão do requisito temporal até então existente. A supressão dos requisitos para o divórcio pela Emenda Constitucional não afasta categoricamente a existência de um procedimento judicial ou extrajudicial de separação conjugal, que passou a ser opcional a partir de sua promulgação.”

A desvinculação da culpa na dissolução do casamento, segundo entendemos, não ocorre em todos os casos, como regra impositiva, podendo haver situações em que ela exista e motive o divórcio.

Em algum momento, a culpa ou causa será discutida. Se não é na ação de separação judicial ou divórcio será em ação de indenização. Não se trata de reparação do afeto, questão que nunca teve procedência, mas de respeito recíproco à dignidade do outro, pilar em todo relacionamento humano.