Considerando o cerne da presente questão, importante se faz, antes de se adentrar especificamente na questão suscitada, ressaltar que na seara do Direito Administrativo, “diversas são as causas que determinam a extinção dos atos administrativos ou de seus efeitos. Duas delas são as mais comuns e importantes: a revogação e a anulação...”.[1] Tal afirmação se faz necessária pelo fato de que, em tese, uma licitação apenas deixará de existir (para que uma segunda seja iniciada) caso haja a anulação ou revogação da primeira; ainda que esta tenha sido suspensa por determinação judicial. A suspensão judicial, por si só, não pode redundar na extinção do referido ato administrativo (ainda que este, em verdade, se consubstancie em um procedimento administrativo, no qual há uma concatenação de uma série de atos administrativos).

Com efeito, observe-se que a anulação apenas decorrerá de atos viciados (maculados de ilegalidade), podendo ser promovida tanto pela Administração Pública quanto pelo Poder Judiciário. Já a revogação justifica-se por motivos de conveniência e oportunidade do Ente/agente público que exarou o ato, somente sendo possível ser efetivada por este. Cabe citar o seguinte entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal a esse respeito. Súmula 473: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

          Visto isso, e restringindo-se ao âmbito das licitações e contratações públicas, cumpre trazer à baila o disposto no art. 49, caput, da Lei 8.666/93, segundo o qual: “a autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado” (sem grifos no original).

Há que se salientar que a utilização de um ou outro instituto jurídico deverá, sob pena de invalidade, formalizar-se por meio de ato devidamente motivado, devendo ainda ser garantido ao(s) particular(es) interessado(s) o direito à ampla defesa e ao exercício do contraditório, devendo o(s) mesmo(s) ser(em) indenizado(s), quando for o caso. Vide neste sentido, entendimento do Tribunal de Contas da União, consubstanciado no Acórdão 1.711/10 - Segunda Câmara: “9.2.3. ao proceder à revogação dos certames licitatórios, deixe claramente explícita a motivação condutora dessa revogação, a fim de que não fique sujeita a interpretações várias dos licitantes quanto aos reais motivos que conduziram à decisão de desfazimento, bem como para que se possa, adequadamente, permitir o acesso ao contraditório e à ampla defesa previstos no art. 49, § 3º, c/c o art. 109, inciso I, da Lei 8.666/1993 e art. 9º da Lei 10.520/2002” (sem grifos no original).

Neste ínterim, faz-se oportuna a transcrição dos comentários de Carlos Pinto Coelho MOTTA, para quem:

Assim, verifica-se que, para que se legitime a extinção de determinado ato administrativo, mais especificamente de determinado certame licitatório, por meio de revogação, é inafastável que reste comprovado o específico interesse e a pontual conveniência disso. A simples alegação, erigida de forma não focada, quanto à oportunidade e conveniência relativa ao interesse público envolvido, não se presta, nas palavras de Hely Lopes MEIRELLES, citadas por MOTTA, para fins de legitimar o ato emanado. Isto com base no art. 109, inc. I, al. “c”, da Lei 8.666/93. Sendo que, torna-se fundamental transcrever-se ensinamento de Marçal JUSTEN FILHO, segundo o qual:

Ainda, não se desconsidere a disposição normativa contida no art. 50, inc. I, da Lei 9.784/99 (Lei que regulamenta o Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal). Segundo o citado comando legal, “os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses”.

Dito isso, advirta-se que a realização de um novo processo de licitação, com o mesmo objeto, durante o período de suspensão (em virtude de decisão judicial) de licitação em curso, não se mostra possível. Isto porque não há como se saber qual será o resultado final da decisão judicial, ou seja, o entendimento do Poder Judiciário acerca das questões de mérito suscitadas no âmbito judicial. Muito embora, seja prerrogativa da Administração a instauração de licitações públicas e das contratações delas decorrentes, o magistrado competente para o julgamento do processo judicial no qual se discute a licitação aludida, poderá, por exemplo, entender que a licitação deverá ser anulada em razão da existência de vícios de ilegalidade em relação às exigências editalícias.

De maneira a esclarecer a afirmativa acima exposta, faz-se necessário, antes, rememorar-se acerca da discricionariedade (segundo a qual a escolha administrativa é feita segundo critérios de oportunidade e conveniência para o Administrador) e da vinculação (segundo a qual a atuação administrativa deve seguir as determinações legais) dos atos administrativos, dentre eles, a licitação pública. Segundo a doutrina dominante, embora exista a diferenciação entre atos vinculados e não vinculados, não há nenhum ato administrativo inteiramente discricionário, sendo que será dever da Administração seguir as determinações impostas pela lei, mesmo que o critério de escolha pela adoção de uma ou de outra decisão, baseie-se em oportunidade e/ou conveniência do Administrador. Vide entendimento de Maria Sylvia Zanella DI PIETRO sobre o assunto:

Amparando-se na doutrina acima transcrita, analisando-se a licitação pública (a qual, em verdade, consubstancia-se em procedimento administrativo, no qual há uma concatenação de uma série de atos administrativos, repise-se), poder-se-ia, ex ante, dada a finalidade perquirida na instauração de licitações, dizer que somente o Administrador público poderia analisar a conveniência e a oportunidade em relação a este ato, já que se trata de necessidade administrativa adstrita à determinada contratação. Somente a Administração teria competência para, conforme oportunidade e conveniência/necessidade, contratar determinado serviço (ou adquirir determinado bem) e, antes disso, instaurar a licitação correspondente a ele. E, por tal razão, seria difícil cogitar-se em quaisquer “controles” por parte do Poder Judiciário em relação a isso, ou seja, em relação ao desiderato administrativo, eis que função tipicamente administrativa.

Perceba-se que, não se está a falar que a licitação é ato discricionário; em verdade, a licitação encontra-se inteiramente vinculada à lei, já que se trata de um procedimento para o qual as normas (legislação correlata às licitações) deverão ser, obrigatoriamente, observadas. O que é discricionário, no âmbito desta análise, é a escolha entre contratar (ou não) conforme, reafirme-se, juízo de oportunidade e conveniência.

No entanto, conforme se viu, verifica-se que nenhum ato é completamente discricionário, vez que há determinações legais a serem atendidas em suas emanações. E, acerca do controle a ser feito pelo Poder Judiciário, interessante consignar entendimento de DI PIETRO, mais uma vez:

Assim, qualquer ato administrativo, seja ele vinculado à lei ou discricionário (ou seja, inerente à conveniência administrativa), poderá ter “seu mérito” (motivo, conteúdo do ato) avaliado, sob o prisma da legalidade, com o intuito de se verificar se não há mácula à lei. Sendo que, por conta disso, será imperioso aguardar-se a decisão terminativa acerca do processo judicial, antes de se emanar qualquer ato, inclusive e especialmente a revogação da licitação que se encontra suspensa.

O resultado final, portanto, deverá ser aguardado pela Administração Pública/Licitadora. Primeiro, porque o ato de revogação somente poderá ser legitimado, com espeque na literalidade do art. 49 da Lei 8.666/93, após a ocorrência de fato superveniente devidamente comprovado, conforme já se pontuou alhures. Não se pode olvidar que a mera alegação de inconveniência no tocante à revogação (sem as motivações), não se revela apta a produzir resultados que legitimem a sua emanação[6].

Segundo, o princípio da razoabilidade deverá ser respeitado, já que não seria razoável não se aguardar decisão judicial acerca da licitação em curso. Isto porque, decisão terminativa ainda está para ser proferida, podendo trazer, inclusive, alteração quanto ao resultado final do certame licitatório.

Terceiro, porque nos termos do art. 5º, inc. XXXV, da Constituição da República, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, sendo que, a partir desta norma de imperativo constitucional, revela-se obrigatória a observância às decisões judiciais atreladas às ações ajuizadas. A revogação de licitação que fora oportunamente suspensa pelo Poder Judiciário, por meio de determinação judicial, poderá ser entendida como ato de descumprimento ao dever de observar as decisões judiciais. Nos termos do parágrafo único, do art. 14, da Lei 5.869/73 (Código de Processo Civil[7]), não cumprido o provimento mandamental, o juiz pode considerar tal conduta, positiva ou negativa, como ato atentatório ao exercício da jurisdição.

Portanto, consistirá em ato atentatório ao exercício da jurisdição o não cumprimento de decisão judicial por parte da Administração Pública, a qual caracteriza-se como parte no processo judicial instaurado no qual se proferiu a suspensão.

Outrossim, a eventual instauração de nova licitação com mesmo objeto em relação ao objeto da licitação judicialmente suspensa, poderá caracterizar inobservância ao princípio da moralidade e da economicidade, nos termos insculpidos no caput, do art. 37, da Constituição da República. Sob o aspecto da moralidade, haveria desrespeito à moralidade e justiça, vez que, utilizando-nos das palavras de Alexandre de MORAES, “pelo princípio da moralidade administrativa, não bastará ao administrador o estrito cumprimento da estrita legalidade, devendo ele, no exercício de sua função pública, respeitar os princípios éticos de razoabilidade e justiça, pois a moralidade (...) constitui pressuposto de validade de todo ato da administração pública” [8].

Já no que tange à economicidade, haverá desrespeito na medida em que a Administração custearia todos os gastos relacionados à nova licitação, dentre eles o da publicação e todos os atos eventuais relativos ao novo processo de seleção; gastos tais sem qualquer legitimidade, já que o primeiro processo licitatório, estando suspenso, ainda não poderá ser considerado ultimado.

Por derradeiro, recomenda-se, diante de situações como esta, seja feita uma justa avaliação acerca das necessidades administrativas e do interesse público envolto na contratação que se pretende concretizar, vez que a suspensão do procedimento licitatório, eventualmente, pode vir a causar prejuízos à Administração, situação na qual caberá a incidência do disposto no inc. IV, do art. 24, da Lei 8.666/93, já que se permite a dispensa de licitação em casos em que se caracterize a “urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens... (sem grifos no original)”. Ao que será imprescindível justificativa para a contratação direta, se este for o caso, respeitando-se, ainda os mandamentos contidos no art. 26 da Lei 8.666/93. A contratação direta, ao que parece, desde que devida, motivada e amplamente justificada pela Administração (em especial sob o enfoque da efetiva influência gerada pela incerteza quanto ao tempo adstrito à finalização da lide na qual se discute a licitação), neste caso, seria possível.