RESUMO: Trata-se de artigo que tem por objeto o estudo da reincidência criminal, norma pré-constitucional, com a finalidade de à luz dos direitos e garantias fundamentais contemplados na Carta Constitucional Garantista de 1988, traçar os contornos do aludido instituto penal e se o mesmo deve prosperar diante de uma nova ordem política, social e jurídica. Apresentadas as frágeis teorias que tentam, ainda, sustentar a aplicabilidade da reincidência, passa-se pelo confronto da reincidência com as normas constitucionais, sejam explícitas ou implicitamente abarcadas pela Carta Magna. Como resultado deste cotejamento, vislumbra-se a ilegitimidade da norma penal em tela. Neste enredo, buscou-se as soluções possíveis de maneira a invalidar ou, o que seria ideal, expurgá-la do ordenamento jurídico. Concluiu-se ao final que por estar em desacordo e, muitas vezes, afrontar diretamente alguns dispositivos constitucionais, pela sua ilegitimidade e não-recepção pela novel Constituição e, logo, pela ineficácia da referida norma.

SUMÁRIO: 1. Introdução 2. Desenvolvimento 2.1. Reincidência Criminal: Breve Histórico, Conceito e Teorias Justificadoras 2.2. Abordagem Constitucional 2.3. Da Ilegitimidade das Normas Pré-Constitucionais 3. Considerações finais; Referências.

1. INTRODUÇÃO

A prática delituosa sempre acompanhou as sociedades organizadas. Do mesmo modo que, desde os primórdios, procura-se uma forma de fazer com que o delinquente arque com as consequências de sua ação, de maneira a trazer para os demais jurisdicionados uma sensação de segurança e, ainda, como uma forma de reafirmação do próprio Estado organizado.

A pena privativa de liberdade veio a substituir penas de caráter cruéis e desumanas, mas ainda não representa uma solução para a prevenção e reprimenda da prática criminosa, se levarmos em consideração que, nos “tempos atuais”, temos experimentado um preocupante agravamento da situação da violência em todo o país – fato rotineiramente veiculado nos meios midiáticos –, acompanhado do alarde social e combinado sempre com o recrudescimento das penas, uma forma de resposta rápida, mas não efetiva para a solução do problema.

Embora a privação da liberdade não tenha atingido, a priori, suas funções retributiva, preventiva e, principalmente, de ressocialização do preso, é inegável que foi um considerável avanço se comparado com as penas anteriormente aplicadas. Nesse ponto, cabe considerar que já que não é ideal, deveria proporcionar o menor mal possível ao preso visto que o cárcere está longe de atingir um modelo que reflita os anseios de um estado democrático de direito. Nesse sentido, Ferrajoli disserta:

Por sempre trazer um gravame para o acusado, torna-se imperiosa a necessidade de sempre se levar em consideração que esse tipo de sanção afeta um direito fundamental do indivíduo, o seu direito de liberdade que, depois do direito à vida, é inegável que se trata de seu bem jurídico maior.

Nesse sentido, é patente que, num Estado Democrático de Direito, a sanção penal deve guardar consonância com os direitos e garantias fundamentais previstos na Carta Magna, de maneira a não desvirtuar um sistema que deveria ser garantista para um sistema puramente autoritário, uma vez que o direito penal deverá não só buscar garantir uma utópica paz social, vez que o conflito é inerente à própria organização social, mas também, garantir os direitos daqueles que estão sob o jugo do jus puniendi do Estado.

É cediço que somente respeitando os princípios garantidores das liberdades mínimas dos cidadãos, se poderá buscar atingir um modelo de sociedade que não usurpe os direitos fundamentais do delinqüente e que, ao contrário, busque soluções que tragam o menor gravame possível ao impor-lhe uma sanção penal.

Nesse enredo, primordial é estabelecer se determinados institutos jurídicos, no caso em foco, a reincidência criminal, atualmente se encontra de acordo com os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição Federal, uma vez que, o que se busca, não é apenas uma proteção formal desses direitos, mas uma proteção substancial, efetiva.

Na doutrina pátria pouco se discute sobre a reincidência. Na jurisprudência a sua aplicação vem sendo acolhida pelo STF, STJ e Tribunais Superiores pátrios. A Corte Constitucional vem rejeitando a tese de não recepção da agravante da reincidência – onde se ventila, muitas vezes, de sua inconstitucionalidade – sob o argumento de que “O reconhecimento da reincidência não configura o bis in idem. O recrudescimento da pena imposta resulta da opção do paciente em continuar delinqüindo. Precedentes.”[2]

Na esteira do entendimento citado, em outro julgado do STF, temos a afirmativa de que a tese que defende ser inadmissível o agravamento obrigatório da pena, em razão da reincidência, jamais encontrou o beneplácito da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, uma vez que sempre reputou válida a fixação daquela agravante, o que justificaria a exasperação da pena imposta em razão da reincidiva, tendo em vista que isto resultaria de uma opção do paciente em continuar a delinquir. Conclui-se, no caso, pela aplicação da jurisprudência consolidada na Suprema Corte.[3]

Na doutrina estrangeira, por sua vez, encontramos uma parcela substancial que partilha do entendimento de que a reincidência, ainda que defendida sob muitos argumentos, não encontraria fundamentos defensáveis num Estado Democrático de Direito Garantista. Neste diapasão, encontramos que “a reincidência (ficta ou real) significa uma dupla punição do crime anterior: a primeira punição é a pena aplicada ao crime anterior; a segunda é um quantum de acréscimo obrigatória da pena pelo crime posterior, por força da reincidência”[4] e, ainda, que “(...) a agravação da reincidência não é compatível com os princípios de um direito penal de garantias, e sua constitucionalidade é sumamente discutível”[5].

A despeito do entendimento do STF, alguns julgados de juízes singulares e do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, têm afastado a agravante sob o argumento de que nem sempre o delinqüente reincidente é mais perverso, mais culpável, mais perigoso, em confronto com o acusado primário[6] e, ainda, sob o argumento de que se trataria de uma afronta ao princípio do no bis in idem que proíbe uma dupla valoração fática.[7]

Salutar a discussão e divergências apresentadas uma vez que coloca à prova e em questionando um instituto que poderia estar fragilizando e/ou mitigando – em detrimento de outras questões também relevantes como a segurança social – o direito à liberdade e consequentemente, um dos fundamentos do estado democrático brasileiro. Questionando, por sua vez, o seu emprego como circunstância agravante da pena no atual estágio de desenvolvimento do direito pátrio, tendo em vista que, após a promulgação da Constituição Garantista de 1988, toda a legislação infraconstitucional deve coadunar-se com os princípios e garantias fundamentais nela previstos.

2. DESENVOLVIMENTO

2.1. REINCIDÊNCIA CRIMINAL: BREVE HISTÓRICO, CONCEITO E TEORIAS JUSTIFICADORAS

A reincidência está presente no direito brasileiro como circunstância agravante da pena desde o Código Imperial de 1830 que, no seu art. 16, § 3º, previa: “Ter o delinqüente reincidido em delito da mesma natureza”.

Durante a sua “evolução” no direito pátrio a reincidência sofreu algumas alterações até que, a Lei nº 6.416/1977, trouxe três significativas mudanças no seu regime legal quais sejam, a extinção da reincidência específica, a inserção de um lapso temporal de cinco anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração anterior e, por fim, a desconsideração dos crimes militares próprios e políticos.

Na reforma da Parte Geral do Código Penal, trazida pela Lei nº 7.209/1984, manteve-se inalterado o tratamento legal estabelecido na Lei nº 6.416/1977, sendo que, no atual Código Penal, está prevista no seu inciso I do art. 61 como uma circunstância agravante que sempre exaspera a pena.

Por oportuno, ressalta-se o Projeto de Lei do Senado nº 236/2012, que trata de Anteprojeto de Código Penal e que, caso aprovado, trará algumas modificações no tratamento legal da reincidência. Numa análise perfunctória, nota-se que no rol dos crimes que não geram a reincidência foi acrescentado aqueles punidos com pena restritiva de direitos e/ou multa (inciso II, do art. 79 do Anteprojeto). A mais relevante alteração é que a reincidência deixará de ser uma circunstância agravante obrigatória, sendo que ficará a cargo do magistrado desconsiderá-la caso o condenado já tenha cumprido a pena pelo crime anterior e as condições pessoais atuais do julgado sejam favoráveis à ressocialização.

Insta mencionar nesse ponto que, caso aprovado nesses moldes, nossa legislação percorre um caminho contrário à tendência de outras legislações, como a Colombiana que aboliu desde 1980 esse instituto antigarantista. Frustraria, ainda, a expectativa daqueles que acreditam na possibilidade do desaparecimento da reincidênai criminal nos ordenamentos jurídicos de vanguarda.

Vale citar Zaffaroni:

Reincidir, a princípio, significa a ação ou o efeito de tornar a praticar algo, fazer novamente. Embora no vernáculo possamos encontrar esta definição, é certo que jurídica e doutrinariamente, pelo menos até o momento, não se formulou um conceito que possa traduzir com segurança o que seja reincidência criminal.

Zaffaroni[9] afirma ser difícil proporcionar um conceito satisfatório de reincidência a nível internacional, uma vez que todos os esforços realizados nesse sentido restaram infrutíferos e, nesse ponto, afirma que essa dificuldade se deu por algumas razões, quais sejam: a disparidade de pressupostos exigidos na legislação comparada; essa disparidade de tratamento combinadas com a incorporação legislativa de outros conceitos que configurariam a reincidência e que são próximos à reincidência (a multireincidência, a habitualidade, o criminoso profissional por tendência); e, ainda, a divergência entre os interesses científicos dos juristas e criminólogos que nessa matéria não coincidem, uma vez que o objeto focalizado pelos mesmo são diferentes, o que levaria a delimitações conceituais disparares, diferentes.

Dessa forma, pode-se afirmar que de início, essa seja a primeira fragilidade do instituto penal sob exame, uma vez que mesmo sendo tão nefasto na aplicação da pena e em outros efeitos tão graves quanto – impede a concessão do sursis, ou suspensão condicional da pena; aumenta o prazo de efetiva privação da liberdade para o livramento condicional; interrompe a prescrição; impede a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de diretos, dentre outros – não apresenta uma conceituação capaz de trazer uma segurança jurídica para os jurisdicionados.

Levando-se em consideração a impossibilidade de um conceito seguro sobre o que é a reincidência, pode-se afirmar que o Código Penal apenas ventila as condições de sua verificabilidade, prescrevendo no art. 63 que a reincidência ocorre quando o agente comete novo crime, depois de ter transitado em julgado a sentença que, no Brasil ou no estrangeiro, tenha condenado o autor por crime anterior. Em complemento, os incisos I e II do art. 64 do mesmo estatuto repressivo ditam, respectivamente, que não prevalece a condenação anterior se entre a condenação anterior e o cumprimento ou extinção da pena tiverem ocorridos o lapso temporal de cinco anos e, que não se consideram para o efeito da reincidência os crimes militares próprios e políticos.

Por oportuno, cabe mencionar, ainda que de maneira sucinta, as principais teorias que tentam justificar a aplicação da reincidência e seus frágeis argumentos diante de um direito penal de garantias.

A reincidência se deve à maior periculosidade da pessoa[10]. Ao se entender maior periculosidade uma maior possibilidade de cometer um delito, de maneira alguma se poderia afirmá-lo no caso da reincidência, especificamente no direito pátrio que, atualmente prevê a reincidência ficta – onde basta a condenação transitada em julgado, sem o cumprimento da pena –, uma vez que não se poderia afirmar que aquele que causou um delito de homicídio culposo na direção de veículo automotor teria maior probabilidade de praticar futuramente um delito de estelionato.

Contrapondo-se a essas assertivas, autores há que afirmam tratar-se de uma periculosidade presumida. Ocorre que a periculosidade, caso fosse possível valorá-la, se constitui de um juízo fático, não presumível juris et de jure.

Dentro da teoria psicológica da culpabilidade sustenta-se uma decisão da vontade do autor mais forte ou dotada de maior permanência[11] para cometer crimes. Essa teoria não se sustenta uma vez que pode ser que a condenação anterior seja a responsável por ter reforçado essa decisão e, por outro lado, quando se trata de delitos completamente distintos, não há como afirmar o reforço de uma vontade até então inexistente.

Por sua vez, já dentro da teoria normativa da culpabilidade, sustenta-se que a condenação anterior não foi suficiente para reforçar os mecanismos de contramotivação do autor[12], o que levaria necessariamente a um aumento na condenação pelo segundo delito. Considerando-se especificamente o direito pátrio onde não se exige qualquer cumprimento de pena para que o autor de novo delito seja considerado reincidente, parece por demais incoerente afirmar que a pena anterior não foi suficiente para desmotivar quanto a prática de novo delito se jamais o réu cumpriu pena. No mais das vezes “sabe-se que a pena, mui frequentemente, não é contramotivadora, mas precisamente motivadora, ou seja, condicionante da assunção do rol ou papel desviado do sujeito”.

Ainda tentou-se justificar a reincidência com fundamento num maior conteúdo do injusto[13], uma vez que quem comete um delito depois de ter sido condenado por delito anterior estaria com sua conduta, afetando a imagem pública do Estado. Em tese o sujeito que cometesse um crime estaria afetando dois bens jurídicos distintos, a prática do segundo delito em si mesmo e outro que seria a imagem estatal. Indefensável a tese de um bem jurídico de caráter geral e, ademais, na esmagadora maioria dos casos se quer vem a público a condenação do reincidente, apenas o condenado, as pessoas mais próximas e autoridades encarregadas de executar o jus puniendi do Estado, ficam sabendo de tal ocorrência. Logo, inimaginável que possa a imagem do ente público ser afetada.

Destarte, por mais que se procure defender a reincidência sob as teses apresentadas, ambas não resolvem um problema comum a todas, que seria a violação à proibição de uma dupla valoração fática, violação do princípio non bis in idem. Isto porque a pena maior decorrente da reincidência sempre é derivada da condenação imposta ao primeiro delito, delito este em que a pessoa já foi julgada e condenada.

2.2. ABORDAGEM CONSTITUCIONAL

Em 5 de outubro de 1988, com a promulgação Constituição, inaugurou-se uma nova ordem política, social e jurídica. Porque não dizer que se instaurou um Estado Democrático de Direito por meio de uma nova lei fundamental. Como preleciona Alexandre de Morais:

Remontando à teoria da hierarquia das normas de Hans Kelsen, todas as normas legais ou infraconstitucionais devem se adequar às regras e princípios constitucionais, guardando com os mesmos compatibilidade, uma vez que desrespeitados trará para as referidas normas como consequência sua invalidade e ilegitimidade jurídica.

Ressalta-se que as normas elaboradas sob a égide da novel Constituição deve guardar compatibilidade tanto formal quanto material com o seu texto. Por compatibilidade formal deve-se entender pelo respeito às regras do processo legislativo, previstas nos art. 59 a 69 da Carta Magna, enquanto que, por compatibilidade material, o respeito aos princípios, direitos e garantias fundamentais previstos de forma expressa ou implicitamente no texto constitucional. Incompatível que seja a nova norma jurídica nasce eivada do vício de inconstitucionalidade.

No que tange à reincidência penal, por se tratar de norma pré-constitucional, ou seja, elaborada em momento anterior ao texto constitucional vigente, em princípio não cabe aferir quanto à sua legitimidade formal, todavia se faz necessário lançar uma luz sobre seus pressupostos, fazer uma releitura desse instituto frente aos princípios, direitos e garantias, de maneira a perquirir quanto à sua recepção ou não-recepção pela nova ordem constitucional, a fim de traçar o seu alcance e contornos e, ainda, se os mesmos merecem prosperar diante dessa nova ordem política e social.

Embora não previsto expressamente no texto constitucional, o princípio do non bis in idem, corolário do princípio da dignidade da pessoa humana (inciso III, art. 1º da CRFB), proíbe a dupla valoração fática e a consequente punição do indivíduo pela mesma conduta de vida. O aludido princípio tem como fundamentos o §2º, art. 5º da Constituição da República que prevê que os direitos e garantias fundamentais expressos não excluem aqueles derivados dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte e no inciso IV, do art. 8º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, ou Pacto de San José da Costa Rica, que estabelece que “O acusado absolvido por sentença passada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos”.

Nesse diapasão, expõe Boshi:

Na doutrina estrangeira, Muñoz Conde ensina que:

Infere-se dos mencionados dispositivos que caso acusado, julgado e posteriormente condenado, não poderá o réu no futuro, ver pesar sobre si as mesmas acusações ou, no caso da reincidência, diante do julgamento de um novo crime, ter sua pena aumentada com fundamento em um crime pela qual já foi condenado, ainda que não tenha efetivamente cumprido pena.

Ressalte-se que além da violação desse princípio, a dupla valoração fática contraria outro dispositivo constitucional, que faz homenagem ao respeito à coisa julgada. Prevê o inciso XXXVI, art. 5º que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Em outras searas do direito poder-se-ia sustentar sobre a relativização da coisa julgada, no campo penal, não cabe a reformacio in pejus, ou seja, a reforma de uma sentença transitada em julgado para majorar a pena do condenado. E o que seria a reincidência senão um desrespeito à coisa julgada, uma vez que se trata de um plus acrescentado à sentença do novo delito julgado, mas que deriva necessariamente da pena anterior.

Já para Maia Neto:

Zaffaroni e Pierangeli, posicionando-se sobre o tema:

O inciso XLVI do art. 5º da Constituição prevê que a individualização da pena será regulada por lei. Na esteira da norma constitucional, o art. 59 do Código Penal, sob a rubrica de Fixação da Pena, prevê, na sua parte final que, atendendo aos critérios do próprio artigo em comento, o juiz estabelecerá uma pena que seja necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

Levando-se em consideração que crime seja um fato típico, antijurídico e culpável, extrai-se da parte final do mencionado dispositivo penal que a lei se refere à justa reprimenda, ao fato praticado que estaria sendo julgado e, por isso deveria, salvo melhor entendimento, se prender a fixação da pena apenas aos fatos e circunstâncias atinentes ao mesmo.

Encontramos, na Parte Especial do Código Penal pátrio, algumas formas pelas quais o legislador prevê a individualização da pena, seja pela qualificação do crime, quando este conta com algumas circunstâncias que o tornam mais grave ou, mesmo com causas de aumento de pena quando agregado ao delito ocorrem algumas circunstâncias periféricas que, na visão do legislador, resultaria na necessidade, também, de uma reprimenda maior.

Na Parte Geral do Código Penal, por sua vez, há previsão de circunstâncias agravantes que consideram situações ocorridas na prática do crime e que, por isso, tornariam necessariamente a reprimenda maior. Justificando de maneira objetiva a exasperação da pena, como ocorrem nas alíneas a a l do inciso II do art. 61, que trata das circunstâncias agravantes (por motivo fútil ou torpe; para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; em estado de embriaguez preordenada) e, no art. 62 do estatuto repressivo, que trata das agravantes, no caso do concurso de pessoas (promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; coage ou induz outrem à execução material do crime; instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa).

Do exposto, se considerarmos que o direito penal apresenta soluções no que tange à fixação e individualização da pena que, diferentemente da reincidência, levam em conta o fato cometido e suas circunstâncias, não assiste razão para que seja aplicada a reincidiva, uma agravante de caráter eminentemente pessoal. Nesse diapasão:

Por oportuno, o princípio da presunção de inocência ou princípio de não-culpabilidade, consagrado no inciso LVII, art. 5º da Constituição, prevê que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Conseqüentemente, uma sentença condenatória anterior não deveria agravar a condição do reincidente, assim como outras figuras que levam em conta a vida pregressa ou maneira de ser do imputado – antecedentes, conduta social, personalidade do agente, – uma vez que o que deve embasar o julgamento e posterior decreto condenatório é a ação ilícita praticada.

Corroborando com esse entendimento, preleciona Zaffaroni que justificar a reincidência pela maior culpabilidade do autor abdica ao direito penal do ato – desvirtualização de um direito penal de garantias – e cai no direito penal de autor, “pretendendo julgar o que o homem é e não o que o homem fez; e conclui afirmando que a culpabilidade do autor “quebra um princípio fundamental do direito penal de garantias, que é a intangibilidade da consciência moral da pessoa”.[20]

Expõe ainda que:

Por sua vez, Boschi expõe:

O jurista italiano Ferrajoli igualmente questiona a constitucionalidade da reincidência, in verbis:

2.3. DA ILEGITIMIDADE DAS NORMAS PRÉ-CONSTITUCIONAIS

Considerando os frágeis argumentos apresentados em defesa da aplicação da reincidência, bem como, pelo conflito direto com normas constitucionais e os direitos e garantias abarcados pela Carta Magna, infere-se que no atual estágio do direito pátrio a mencionada agravante obrigatória e genérica de caráter meramente pessoal não merece prosperar. Assim sendo, neste tópico buscará se apresentar as soluções jurídicas previstas no ordenamento jurídico que propicie o afastamento da reincidência e, por conseguinte, a sua invalidade e ineficácia.

Em se tratando de norma pré-constitucional que guarde incompatibilidade com a Constituição superveniente, a princípio, pode-se resolver essa questão sob duas perspectivas, quais sejam: o controle difuso, onde a não-recepção pode ser alegada perante qualquer magistrado; e o controle concentrado por meio da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).

O controle difuso ou incidental, embora não previsto expressamente na Constituição de 1988, tem como fundamentos os incisos XXXV e LV, art. 5º da norma suprema. A combinação desses dispositivos tem como propósito garantir o livre acesso à justiça e garantir que nenhuma violação a direito ou demanda deixe de ser apreciado pelo Poder Judiciário. In verbis:

Por sua vez, a ADPF, prevista no § 1º, do art. 102 da Constituição e, posteriormente regulamentada pela Lei nº 9.882/1999, traz no seu inciso III, art. 1º de maneira expressa, que as normas anteriores à Constituição caberá esse remédio constitucional. In verbis:

Quanto ao controle difuso, a jurisprudência da Justiça do Rio Grande do Sul, na vanguarda no que tange à interpretação conforme a constituição do instituto da reincidência, tem reiteradas decisões afastando a sua incidência. Seja por considerar a agravante antigarantista, pela caracterização do bis in idem e, mesmo, pela necessidade de se avaliar se o reiterado cometimento de delitos caracteriza uma tendência específica inerente à personalidade do autor. Vejamos:

No que diz respeito à argüição de descumprimento de preceito fundamental, até o presente momento, não há em curso qualquer ação com o objetivo de expurgar definitivamente a agravante sob estudo do ordenamento jurídico.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A prática do crime sempre preocupou as sociedades organizadas. Assim como se busca desde há muito tempo, formas de trazer àquele que pratica o delito uma justa reprimenda pelo fato praticado.

Se a pena privativa de liberdade foi um avanço em comparação às barbáries antes cometidas, também não se pode negar que ainda está longe de atender o fim pretendido de prevenção, repressão e, principalmente, de ressocialização do preso.

Nesse enredo, já que não se chegou até os dias atuais num modelo ideal de repressão ao crime, é inegável que a privação da liberdade deve-se ater ao mínimo necessário e trazer o menor mal possível ao acusado.

Conceitualmente, a reincidência criminal, denota de início uma fragilidade tendo em vista que apresenta na legislação comparada uma diversidade de tratamento, seja pelos pressupostos exigidos para a sua configuração, acrescentada com a incorporação legislativa de conceitos próximos ao instituto (multireincidência, habitualidade, criminoso profissional por tendência) e, ainda, divergência de objeto focalizados entre os juristas e criminólogos que, no caso, cominam com uma disparidade dos conceitos empregados pelos estudiosos.

Dessa forma, resta contentar-nos com a sua verificabilidade na legislação pátria que prevê que a reincidência ocorre depois de o julgado já ter sido condenado anteriormente por crime, seja no Brasil ou no exterior, observados o lapso temporal de cinco anos e, ainda, a exclusão para sua configuração dos crimes militares próprios e políticos.

Como não poderia ser diferente, frágeis também são as teorias que de alguma maneira tentam justificar a aplicação da reincidência, seja calcada numa maior periculosidade presumida da pessoa, numa decisão da vontade do recincidente mais forte ou mais permanente para o cometimento de delitos, numa condenação anterior não suficientemente contramotivadora ou, ainda, fundada num maior conteúdo do injusto. Como explicitado, teorias incapazes de responder a simples questões como a violação do princípio que proíbe a dupla valoração pela mesma conduta ou non bis in idem e, ainda, o fato de que o aumento da pena nesses casos sempre decorre daquela aplicada ao fato anterior já julgado definitivamente.

Considerado a promulgação da Constituição de 1988 que instaurou uma nova ordem política, social e jurídica e que, no seu texto abarcou princípios, garantias e direitos fundamentais que dão garantias aos cidadãos frente aos seus pares e mesmo contra o Estado, já que este não é um fim em si mesmo, ainda menos defensável se torna a reincidência à luz das normas garantidoras dessa Carta Garantista.

Uma leitura do instituto penal sob exame à luz da constituição vigente pode-se verificar que afronta diretamente o princípio do no bis in idem, corolário da dignidade da pessoa humana, pela dupla valoração fática. Desrespeita a coisa julgada, configurando uma verdadeira reformacio in pejus, por ser um gravame acrescido no momento do julgamento do novo delito mas que, necessariamente, deriva tão somente da sentença anterior. Não se compagina com a norma que prevê a individualização da pena já que não se prende ao delito em julgamento e, logo, não se pode afirmar que a sentença nesses moldes seja necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, mesmo porque a própria legislação penal prevê normas objetivas que permitem essa proporcionalidade entre o crime praticado e a resposta estatal sem levar em conta a condição pessoal do delinquente. Ademais, insta salientar que tal instituto antigarantista vai de encontro ao princípio da inocência ou da não culpabilidade, uma vez que assim como outros figuras do direito penal que consideram a vida pregressa do autor, tais como antecedentes criminais, conduta social, personalidade do agente, julgam o homem pelo que é e não pelo que fez.

Denota-se que a reincidência não foi recepcionada pela novel constituição e que, confrontada com os princípios da carta política, é ilegítima. Nesse sentido, diante das possibilidades apresentadas pelo ordenamento jurídico pátrio, apresenta-se oportuno a declaração da inadmissibilidade pelo controle difulso ou incidental, perpetrado por qualquer magistrado e, o que seria mais desejável, a propositura da ação de arguição de desculprimento de preceito fundamental com vistas a retirá-la definitivamente do ordenamento jurídico.

De todo o exposto conclui-se pela ilegitimidade da reincidência no Estado Democrático de Direito Brasileiro e, que, nesse momento, deve não apenas ser relida sob o enfoque dos princípios, direitos e garantias da Carta Magna, mas, em respeito a escolha feita por um estado que respeita as garantias mínimas dos jurisdicionados, ser banida, assim como o deveriam ser outros institutos antigarantistas.

REFERÊNCIAS

BOSCHI, José Antônio Paganella. Das Penas e seus Critérios de Aplicação. 2 ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.

BRASIL. Código Penal. Organização dos textos, notas remissivas e índices por Luiz Flávio Gomes. 13 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.

CARRAZZONI, José. Aspectos da reincidência sob a perspectiva do garantismo. Jus Navigandi, Teresina, ano 9 (/revista/edicoes/2004), n. 472 (/revista/edicoes/2004/10/22), 22 (/revista/edicoes/2004/10/22) out. (/revista/edicoes/2004/10) 2004 (/revista/edicoes/2004) . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/5798>. Acesso em: 19 jun. 2012.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2005.

ROCHA, Carlos Odon Lopes da. A não recepção do instituto da reincidência pela Constituição Federal de 1988. Jus Navigandi, Teresina, ano 12. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/10212>. Acesso em: 19 jun. 2012.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Hacia un Realismo Jurídico Penal Marginal. Caracas: Monte Ávila Editores, 1992, pp. 117-131. Disponível em: http://neopanopticum.wordpress.com/2006/07/12/reincidencia-e-zaffaroni/. Acesso em: 19 mai. 2012.

ZAFFARONI, Eugênio Raúl. Reincidência: um conceito do direito do direito penal autoritário. In: Livro de Estudos Jurídicos nº 6, p. 49-60, tradução de Maria Lúcia Karam, Rio de Janeiro: Instituto de Estudos Jurídicos, 1993.

ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, 1v, p.716-721.