RESUMO: Este trabalho tem como finalidade a verificação da incidência da voluntariedade do juiz na aplicação do Direito Penal como também no Código de processo Penal. Realizar uma pesquisa rápida e simples para expor alguns casos que demonstrem a liberdade que o juiz tem na hora de interpretar a norma penal. Também se procura demonstrar alguns exemplos desses casos de livre convencimento ou até mesmo dedução.

Palavras – chave: voluntariedade, discricionariedade, juiz, direito penal.

INTRODUÇÃO

Este curto trabalho tem a finalidade de iniciar uma discussão em uma possível existência de discricionariedade do juiz na aplicação da lei. É notório que o legislador deixou brechas no direito Penal como não deixa tanto em outras matérias de Direito. O direito Penal é uma matéria complexa sendo necessário um tratamento diferenciado principalmente por ter a vida e a liberdade como bens jurídicos a serem protegidos. Assim o legislador deu ao magistrado um poder maior para seu livre convencimento e puder aplicar a pena que bem entender cabível.

Assim, torna-se interessante verificar se realmente há essa voluntariedade do juiz e até que ponto ela chega. De forma breve, será discutido esse assunto e exposto alguns exemplos a respeito.

O PODER DA DISCRICIONARIEDADE

A execução penal é o momento do efetivo cumprimento da pena do réu. O juiz já com a sentença confeccionada contendo todos os requisitos legalmente exigidos pelo Código Penal brasileiro, e já passados prazos de recursos, é dado inicio a execução desta, o réu iniciará seu longo e complicado caminho do processo de pagamento á justiça e à sociedade. Mas nem sempre será assim; longo e complicado, pois, no Código Penal e no Código do Processo Penal do Brasil são previstos diversos benefícios aos condenados. Alguns destes benefícios podem-se notar já na aplicação da dosimetria da pena.

Para entender melhor vamos analisar um pouco, de forma simples e rápida, o conceito de sentença penal. A sentença penal, segundo doutrina, é a decisão que julga o mérito principal, ou seja, dará a condenação ou absolvição do réu. As sentenças são ainda classificadas como sentença definitiva ou sentença sem sentido estrito, onde as definitivas ou em sentido estrito extinguem o processo com julgamento de mérito também não se confundindo com o termo das sentenças transitadas em julgado, pois estas significam aquelas que não cabem mais recursos pela preclusão das impugnações e das próprias vias recursais. Ainda vale ressaltar que as sentenças absolutórias subdividem-se em absolutórias própria onde se absolve o réu com base no art. 386 ou 441 do Código do processo Penal. E as absolutórias impróprias que absolve o réu, mas impõe medidas de segurança.

Ao confeccionar uma sentença penal, o juiz deverá atender a princípios que deverão à sentença ao que está prevista no Código Penal, código de Processo Penal e constituição da República. Alguns dos princípios serão expostos neste trabalho em momentos mais oportunos.

A sentença deverá conter os requisitos do relatório (descrição e histórico de todos os fatos inclusive a imputação inicial e as alegações finais da fundamentação ou motivação, do dispositivo ou conclusão (contém a pena e da condenação ou a absolvição), além da data e assinatura. Para Nucci, a fundamentação consiste em:

Motivação do juiz para aplicar o direito ao caso concreto da maneira como fez acolhendo ou rejeitando a pretensão de punir do estado; abrange os motivos de fato, advindos da prova colhida, e os motivos de direito, advindos da lei, interpretada pelo juiz (2008, p. 659)

Com essa descrição de Nucci sobre a fundamentação de sentença penal, nota-se que a doutrina reconhece a existência da liberdade do magistrado na interpretação da lei. Mesmo o juiz observando ao caso concreto é difícil conseguir adequar o caso à lei, à uma pena que seja justa, pois, assim como no júri, busca-se a verdade real dos fatos algo muito difícil de se encontrar. Assim quais fundamentos seriam utilizados pelo juiz que pudessem ser justos, já que, ainda segundo Nucci também não é possível fundamentar com, base em argumentos de terceiros, para que não cause nulidade de sentença. A utilização da jurisprudência não é proibida, mas deve estar em consonância com o entendimento dos tribunais e ser um caso parecido com o do julgado.

O Direito Penal está cheio de espaços para que o juiz possa preencher. Dar sua interpretação como queira, diferentemente do Direito Civil. No Direito Penal há uma constante presença da voluntariedade, liberdade para aplicar o que bem entender, dentro do limite da lei. Por exemplo, o juiz pode dar definição jurídica ao fato da que consta na peça de acusação, segundo o seu livre convencimento.

Outro exemplo nota-se no art. 69 CP, neste o juiz deve se convencer da situação econômica do réu para aplicar a pena de multa. Na prática como esse convencimento se dá? É analisada remuneração que o réu percebe? É levado em conta as condições de vida desta pessoa como também as obrigações que já possui e pessoas que venham a depender dele? `Poucos são os juízes que conseguem ter o mínimo de noção e bom senso ao definir o valor da multa a ser paga pelo re.

No momento da dosimetria, o juiz deve atender asos preceitos do art. 59 do Código Prenal. Algumas exigências estão legalmente descritas, como as causas de aumento e diminuição da pena. Mas em outros casos o juiz tem liberdade para decidir sobre quanto a pena será, é o caso dos anos previstos de prisão nos crimes, melhor, do intervalo de anos que possuem esses crimes.

Uma melhor verificação de um exagero no Código Penal está no art. 121 do CP. Ao analisar o artigo onde diz – Matar alguém: Pena reclusão, de seis a vinte anos – observa-se o quanto é larga a faixa de anos na qual o juiz pode mover-se. Mesmo considerando que a lei prevê as causas de aumento ou diminuição da pena neste artigo, o período entre seis a vinte anos torna-se muito para que o juiz tenha a liberdade em oscilar tanto de um caso para outro. Como um juiz determina o período nesta faixa de anos para o réu? Qual exatamente é o critério para escolher entre seis e vinte  anos de prisão? Não esquecendo aqui de ressaltar que ,, uma vez determinado o tempo de reclusão o juiz poderá aumentar ou diminuir conforme o art. 59 do cp. Talvez essa seja a forma de se melhor aplicar o principio da individualização da pena.

Essa voluntariedade é sempre utilizada nas sentenças e demais decisões, até porque está legalmente prevista. Numa rápida busca em jurisprudência, a fim de visualizar a forma que foi definida a sentença, verifica-se aplicação desse espaço que o juiz tem para determinar a pena ou dar decisões.

A discricionariedade é utilizada do Direito Administrativo e segundo Hely Lopes Meireles, esta o poder que a administração tem possui de modo explicito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo, não se confundindo com a arbitrariedade uma vez que essa não está legalmente prevista, enquanto a discricionariedade é livre, mas no âmbito em que a lei lhe concede essa faculdade e havendo interesse publico. Assim como no Direito Administrativo, o Direito Penal também possui essa característica, mas de maneira não tão explicita e debatida pelos doutrinadores. Claro, a diferença de uma para outra é de se considerar, mas no fundo as duas têm a mesma natureza, mesmo sabendo que uma decide sobre bens e outra sobre vida, sendo as duas tem a ver com a ordem publica.

Tudo isso sem falar nas diversas formas interpretações que são possíveis de fazer com o direito penal, por exemplo, no caso de um homicídio, analisar o animus do réu, as circunstâncias que o levaram a cometer aquele homicídio, se foi por legítima defesa, se houve coação, se realmente foi doloso ou culposo, verificar hora e local do crime quando este acontece para ter certeza se o réu é mesmo culpado ou inocente, e se culpado, até onde iria essa culpa. Só lembrando que maior desafio do juiz para dar justo julgamento ao consiste na busca pela verdade real, ter que analisar um fato cheio de vida, reduzido a um amontoado de papeis em preto e branco. E é aí onde está o problema de se ter, por exemplo, uma variação na fixação de nãos de prisão – em um determinado crime – tão longo como é no mesmo tipo de crime com circunstâncias tão parecidas serem levados a uma quantidade de anos de prisão tão divergentes um do outro

CONCLUSÃO

Marcelo Cunha de certa forma deixa a entender que não é a favor de que as soluções para problemas complexos, não deva ser por meio de leis, que é o que ocorre no Brasil, segundo ele, mas é importante ressaltar que a essa altura do campeonato, o direito deverá está previsto, ou seja, tudo seja feito conforme a vontade da lei. O fato de dar liberdade para o juiz interpretar como também ter um livre convencimento não inviabiliza a possibilidade de se fazer justiça. Essa questão é voltada especificamente para o problema da discriminação entre pessoas réus) com a desculpa de estar aplicando o principio da individualização da pena. Já não bastante tantos os casos de discriminações na lei, as quais podemos ler na obra Só é preso quem quer!

REFERENCIAS

ARAUJI Marcelo Cunha de. Só é preso quem quer. 2 ed. Rio de janeiro: Basport, 2010.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual do Processo e execução Penal. 5 ed. São Paulo: Revistas dos tribunais, 2008.

FEITIZA, Denilson. Direito processual penal: Teoria, critica e práxis. 7 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010.

MEIRELLES, Heliy Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 36 ed. São Paulo: Malheiros Editora, 2010.