RESUMO: O trabalho a seguir tem como finalidade demostrar algumas questões sobre o instituto da guarda de menores, mas é voltado principalmente para a guarda de menores após a dissolução de um vinculo conjugal. O foco deste texto é tentar entender o porquê após a separação os filhos costumam ficar com as mães e também verificar esta afirmativa.

PALAVRAS-CHAVES: Família, guarda, pais e filhos

INTRODUÇÃO

Uma questão bastante discutida na Vara da Família gira em torno do futuro das crianças após uma separação judicial ou um divórcio. Crianças costumam serem alvos de brigas de casais que vivem em pé de guerra, elas são usadas, geralmente pelas mães, extrajudicialmente, para conseguir atingir interesses próprios numa futura briga judicial. Os juízes possivelmente se encontram num labirinto sem saída para se chegar a conclusão de qual dos genitores deveria ficar com seus filhos. Esses acabam sempre por achar mais interessante dar a guarda para as mães e dar aos pais os encargos financeiros e as migalhas de fim de semana que lhe sobram.

Mas, o fato das mulheres conseguirem estar sempre com a guarda de seu filho seria realmente a opção mais correta, o que a diferencia do homem para conseguir esse feito? Enfim, quais seriam os melhores critérios a serem analisados antes de dar a sentença aos menores. Sentença essa que determinará o futuro dessas crianças.

DIREITO DE GUARDA

Assim com os outros ramos do direito, o Direito da Família também traz suas peculiaridades, seus dispositivos que vem trazer maiores  discussões futuras. O Direito de Família é uma matéria que se deve ter bastante cuidado  ao ser escrita e ao ser interpretada, pois, ela trata do que há de maior na formação da sociedade: a família. Isso porque a própria.

Constituição Federal demostra ter essa preocupação com formação dessa família citando-a como base social e dando um tratamento especial a esta pelo Estado (art. 226, CF/88). O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei. Nº 8.069 de 13 julho de 1990) dispõe sobre a proteção integral da criança e do adolescente em seu primeiro artigo e afirma que é dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos destes (art. 4º ECA). O Código Civil por sua vez, faz uma conexão entre a proteção da família da Constituição e a proteção dos menores exposto no ECA, ele entrelaça essa ideia e dispõe sobre como deve ser a formação, convivência e a dissolução da família.

O casamento quando se faz e destes nascem os frutos que são os filhos passa a ter maiores significância no mundo jurídico devido à proteção não só do casal, mas também agora dos filhos. O casamento a ser dissolvido com o instituto do divórcio, por muitas das vezes traz situações bastantes peculiares e que precisão ser tratados com muito cuidado. É o caso da guarda das crianças.

Num país onde o numero de casamentos oficiais diminuíram, mas, o numero de separações judiciais e divórcio continuam crescendo segundo fontes do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatísticas (IBGE), faz crescer conflitos como estes, são inúmeras as ações de pedido de guarda movidas no país aguardando seu julgamento e as já julgadas. Se antes casava-se menos e também se separava menos esse era um problema que provavelmente quase não existia, possivelmente isso se deve a uma postura diferente que cada um tem à respeito de como se deve manter uma união saudável e duradoura esse seria um compromisso que todo o casal deveria ter diante do instituto casamento. Isso porque o casamento estabelece comunhão plena de vida e a proteção da família principalmente dos menores depende de forma direta dessa condição.

O art. 1.583 Código Civil, coloca que a guarda poderá ser unilateral ou compartilhada. A discussão a ser feita é voltada basicamente na guarda unilateral dos filhos havidos no casamento; com o seguinte questionamento: Quais os critérios utilizados para a escolha do genitor que irá ficar aguarda da criança? E porque normalmente o genitor escolhido para ficar com a guarda é a mulher? O Código Civil especifica que o genitor que revelar melhores condições para propiciar afetos na relação e por está num novo grupo familiar à partir de então, saúde, segurança e educação; esses são os fatores relacionados no § 2º e incisos I, II, III, do art. 1.583. Mas o que ocorre de fato é que geral quem ganha a guarda dos filhos é a genitora.

Essa afirmativa decorre de uma pesquisa publicada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) numa comparação aos dados obtidos no ano de 1993 a 2003, onde expõe que a proporção de casais com filhos menores de idade nas separações judiciais (61,9%) foi mais alto do que nos divórcios (45,5%). Em sua grande maioria, a responsabilidade da guarda dos filhos menores era das mães (91,4%), tanto nas separações quando nos divórcios (89,7%), seguida pelos pais (5,1% nas separações e 6,1% nos divórcios). Somente em 3,5% das separações e 4,2% dos divórcios, ambos os pais eram responsáveis pela guarda de filhos menores.

Só para exemplificar o autor Saulo Ramos em sua obra O Código da Vida, cita um caso em que atua como advogado de defesa do conjugue réu da ação. No caso exposto a guarda a principio é dada para a mãe das crianças, um menino de 9 anos e a menina de 7 anos, sendo assegurado ao pai o direito de visita e o fim de semana por duas vezes ao mês. O caso segue contando o desespero  do pai ao saber que sua ex-mulher teria entrado com uma ação para anular esses direitos de visitas e o pedido que sua ex-mulher teria entrado com uma ação para anular esses direitos de visitas e o pedido para que este não viesse a ver seus filhos pelo resto da vida. A mulher neste caso acaba inicialmente recebendo o privilégio da guarda de seus filhos mesmo o pai tendo condições de cria-los e dar a eles tudo o que necessitam financeiramente e em termos de proteção, educação e amor.

Ou seja, quase que sempre a mãe ganha na justiça o direito a guarda de suas crianças. Como explicar essa situação onde a sociedade enxerga a mulher como a parte mais fraca numa relação conjugal. Essa duvida surge porque normalmente a mulher não trabalha e nem estuda, apenas cuida da casa e das crianças. Mas como a parte mais fraca mais vulnerável, então poderia proporcionar tais fatores de cuidados a seus filhos? Vale ressaltar que a condição da mulher ser a parte fraca na relação conjugal é posto no próprio Código de processo Civil no artigo 100; se assim deve ser interpretado. A doutrina reconhecer e reafirma essa tese, conforme o que se pode ver na obra de Maria Helena Diniz (p.306, 2009).

Segundo Cristiano e Nelson é importante deixa claro quando a afirmação acima que; quando a Constituição Federal consagrou no caput do art. 5º que todos são iguais perante lei e segue acentuando que homens e mulheres são iguais em direito e obrigação, ela não está igualando física ou psicologicamente o homem e a mulher, apenas proíbe o tratamento jurídico diferenciado entre pessoas que estão na mesma situação. Um exemplo dado por estes autores sobre isto é a fixação de alimentos na ruptura do casamento ou da união estável, onde há a consideração do modelo feminino clássico em que a mulher se dedica com exclusividade ao lar (além de cuidar dos filhos e marido) e não exercendo trabalho remunerado; concluindo assim pela necessidade de fixação de alimentos para ela, sob pena de quebra da igualdade jurídica substancial.

Maria Berenice conta que historicamente, os filhos sempre ficavam sob a guarda materna pelo absoluto despreparo dos homens em desempenhar as funções de maternagem, era até, usada a expressão “quem pariu que embale!” inclusive a lei dizia isso (LD 10 1º). Com o passar do tempo com os pais reivindicando seus direito, criou-se a guarda compartilhada e conforme a mesma autora a lei têm dado preferencia a este novo tipo de guarda. Mas vale ressaltar que este tipo de guarda é concedido atualmente em números pequenos como já vistos dados acima. Também deve-se considerar que não seria uma medida interessante nem segura para as crianças, pois esta estriam vivendo sua vida frente a dois mundos, dois costumes totalmente diferentes e teriam assim suas vidas repartidas ao meio e isso não parece ser benéfico, pelo menos para crianças que estão com a mente em formação, pronta para receber informação diversas que vão auxiliar na sua personalidade. Esta questão lembra o episódio bíblico do rei Salomão com as duas mães de uma criança, onde desde lá ficou comprovado que “divisão” da criança não seria algo interessante para esta.

Porém, recentes pesquisas realizadas ainda pelo IBGE, demostra um novo seguimento a respeito da guarda unilateral voltada preferencialmente para a genitora. A pesquisa concluiu que atualmente houve um aumento de homens que conseguem ficar com a guarda dos filhos. Segundo os dados, o número cresceu 22% entre 2002 e 2006. Rodrigo da Cunha Pereira, profissional que atua na área de Direito da Família, afirma em seu texto (extraído do site revista crescer) que o que está crescendo é o número de filhos que querem morar com o pai depois da separação, essa vontade por parte das crianças encontra fundamento legal no ECA (art. 28, incisos § 2º e 3º) com redação dada pela Lei de nº 12.010/09, onde este assegura o direito ao menor acima de 12 anos ser ouvido pelo juiz sobre  sua opção, ou seja, será necessário seu consentimento, colhido em audiência. Mas no fim a decisão também deverá ser tomada baseando-se em todos os fatores relevantes e demais conclusões do magistrado, devido ao fato dessas crianças poderem está sendo influenciadas. Ou seja, os pais receberão a guarda não por interesses próprios e sim por interesses dos filhos onde estes conseguirão exercer seu direito desde já.

Hoje são muitos os casos em que a mulher trabalha e o homem fica cuidando da casa e da criança; e o numero destes casos estão cada vez mais crescendo, pelo menos é o que dizem as reportagens exibidas pelos telejornais. Pode ser que futuramente os pais devam estar à frente das mulheres nas questões judiciais que envolvam a guarda de suas crianças.

Voltando ao caso exposto por Saulo no Código da Vida, onde uma mãe expõe suas crianças ao ridículo e as fazem falar coisas tão indecentes do seu próprio pai. Falar em detalhes, que o pai praticava com elas atos obscenos, sexo oral e mantinha relações sexuais com amante na frente delas, convidando-as a tirar a roupa e a deitar-se com o casal, eram submetidas a carícias e outras barbaridades, despertando na cabeça dessa crianças esses atos tão obscenos; enfim, esmo assim ela consegue a guarda do seu filho claro que o juiz que concedeu na época esta guarda não tinha o conhecimento desse fato, até porque não há como prece o futuro, mas é possível se precaver de determinadas situações. Foi preciso estas crianças terem passado por uma situação para que então venha a ser investigado o perfil dessa mãe que condiz com as exigências do código civil; e só assim conceder a guarda para o pai. Pode-se notar a falta de cuidados que o magistrado tem em decisões tão importante como estas.

Vamos ver o que ocorre na prática em um texto veiculado recentemente na internet com o titulo de Justiça é cumprisse de mães separadas diz professor. No relato do professor Galdino Andrade Filho, do Departamento de Microbiologia da Universidade estadual de Londrina (UEL) é passada a dificuldade em um pai tem para conseguir a guarda unilateral do seu de filho, mesmo a guarda compartilhada e também seu direito de visita que fica restringido a boa vontade da mãe e até mesmo da justiça. Ele diz ter grandes obstáculos nos processos de guarda e afirma que o judiciário não cumpre seu papel de Educação do filho, e que, se os pais chegarem a um bom nível de convivência, o filho fica livre para dormir na casa de um ou de outro. Mas essa flexibilidade não existe na prática. E de família.

No programa Profissão Repórter exibido nesta terça-feira, dia 31 de maio, a juíza guarda de menores de pais separados. Ela afirma que a demanda maior e de ações de alimentos, mas, as mais litigiosas são as de guarda e visita porque envolve muito o emocional das pessoas do processo. A juízo ainda afirma que o maior objetivo é o bem entra da criança e reconhece que esse bem não consegue ser atingido sem ter uma plena convivência os dois (a mãe e o pai). A mesma possui a guarda compartilhada de seus filhos e o interessante quando o repórter afirma ser quase inevitável pensar nos seus filhos quando via  tomar uma decisão pensa muito nos seus filhos e esta afirma que acaba utilizando toda experiência pessoal e afirma isso ser muito positivo inclusive quando a criança é muito pequena ela entende que o contato maior é o da mãe. Essas declarações só acabam afirmando mais ainda a tendência do tribunal na concessão da guarda para as mães deixando o pai em segundo plano.

Mas existem motivos a serem lavados em consideração à respeito do perfil da índole do pai. Para isso pode-se analisar a seguinte afirmação: O índice maior violência no lar é dos pais. Os homens costumam ser mais agressivos com suas esposas, principalmente e com seus filhos. Em 1988, o IBGE realizou a primeira pesquisa com dados sobre vitimização, em âmbito nacional, a qual representou, durante muito tempo, a única referência disponível para os(as) estudiosos(as) da violência, ao lado dos dados de mortalidade do Sistema de Saúde. Ela mostrou que 63% das vítimas de violência no espaço doméstico era mulheres e em maios de 70% dos casos, o agressor era seu próprio marido ou companheiro. Em 2009, 41 mil mulheres relatam ter sito vitima de violência doméstica, a Secretaria de Politica para Mulheres (SPM) registrou, em 2009, por Central de Atendimento à Mulher (Ligue 180), quase 41 mil relatos de violência contra mulher, o que representou 10,2% dos atendimentos, que incluem pedidos de informação, prestação de serviços, reclamações, sugestões e elogios. Do total de relatos de violência, cerca de 22 mil (53,9%) referiam-se à violência física e mais de 13 mil (33,2%) relataram violência psicológica enquanto 576 (1,4%) eram casos de violência sexual.

O abandono do lar pelos homens também é mais alto do que o das mulheres isso podemos notar de formas simples, sem uma maior pesquisa, pois se olharmos em volta, na própria vizinhança nota-se claramente o abandono de lar por parte dos pais geralmente afim de se unir com uma nova companhia. Enquanto a mulher segue incialmente sozinha com seus filhos. Não está sendo colocada aqui a culpa pela separação, mas apenas o fato dos homens serem pioneiros nesta questão.

A pedofilia por sua vez, é cometida normalmente por pais e não por mães. Essa afirmação é divulgada cada vez mais pela mídia, basta dar uma lida em arquivos sobre a CPI da Pedofilia, liberada pelo Senador Magno Malta, são casos e mais casos de pedofilia em que as crianças sofrem dentro de suas próprias casas. Os agressores costumam ser os padrastos e até mesmo os próprios pais desta crianças.

Por outro lado passemos a analisar as questões que versam sobre as mulheres. A figura feminina, além de continuar sendo mais dócil, cuidadora atenciosa, protetora e dona de um amor materno indiscutivelmente maior do que qualquer outro que possa existir; ainda vem evoluindo na sociedade quando a sua educação e a sua posição social no mercado de trabalho. O avanço dessas mulheres – inclusive as mulheres mães – no mercado de trabalho, mesmo ganhando menos que o homem exercendo a mesma função dele,  é bastante considerável. Hoje elas chegam a ocupar altos cargos em empresas privadas e públicas, sem falar na ocupação de cargos que antes eram exclusivos para os homens, e hoje ocupados pela mulher até mesmo as funções exigem uma força braçal como as exercidas nos canteiro de obras.

Vejamos então uma posição doutrinaria sobre a guarda. Paulo Nader já adverte que em se tratando de guarda e proteção dos filhos prevalece o Principio do Melhor interesse ou ainda thebestofthechild (o melhor para a criança). Paulo coloca que:

Podemos notar novamente que o direito do pai em conseguir ficar com a guarda do seu filho, fica em segundo lugar, isso quebra com o princípio da isonomia. É necessário questionar essa tendência que o magistrado tem, visto que muitas mães, que não possuam irresponsabilidade comprovada, problemas de saúde considerados graves, dependência as drogas e qualquer outro motivo parecido; já é considerada como a melhor guardiã do menor. Para uma mãe é importante poder ter um convívio de perto com seus filhos podendo participar um da vida do outro e se sentir mais família dessa forma. Muitas vezes o pai também deseja o mesmo. Mas enquanto não há uma balança que meça qual parte possui mais condições e amor por sua prole, as decisões vão sendo tomadas desta maneira: guarda para mães e despesas para os pais.

CONCLUSÃO

Portanto, podemos concluir que as mulheres ainda possuem melhores características fundamentais de melhores cuidadoras de seus filhos do que dos pais destes.

Mesmo o homem já conseguiu cada vez mais êxito nestas ações ele ainda terá que galgar um caminho longo para chegar a frente das mulheres nesta questão (mesmo a mãe as vezes não sendo a melhor opção).

Mas o que se deve levar em consideração numa decisão de uma guarda unilateral de crianças é o interesse do menor como previsto no ECA e mas principalmente identificar quem realmente tem melhores condições – em todos os aspectos – para cria-los, afinal temos que defender e proteger a família e as novas famílias que surgem após uma separação, até porque ela tem uma função sócia, aliás não tem mas deveria ter uma.

Enfim determinar como será a vida de uma família não é tarefa fácil e para isso é necessário uma análise profunda da situação vivida da família, vista pelos três ângulos (pai, mães e filhos) com a ajuda de uma equipe Inter profissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude realmente capacitados, para que, o esfacelamento desta não venha a ocasionar problemas para nenhuma das três partes e também para a sociedade.

REFERÊNCIAS

RAMOS, Saulo. Código da Vida. São Paulo: Planeta do Brasil, 2007.

DINIZ, Paulo. Curso de direito Civil: Direito de família. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

FARIAS,  Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2008.

DIAS, Maria Berenice. Manueal de Direito das Famílias. 6 ed . São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

Eles também ficam com a guarda dos filhos, disponível em   <<http://revistacrescer.globo.com/Revista/Crescer/0,,EMI3164-10520,00.html>> Acessado em 12/05/2011.

Site do IBGE disponível em <<http://www.ibge.gov.br.>> Acesso em 10/05/2011.

<<http://dasfamílias.wordpress.com/201106/01/justiça-e-cumplice-de-maes-separadas-diz-professor/>> Acesso em 01/06/2011