RESUMO:  O funcionamento do Estado depende dos contratos administrativos celebrados com a iniciativa privada e, para proteger a Administração Pública, a Lei nº 8.666/93 prevê a possibilidade de exigência de prestação de garantia nessas contratações. A garantia contratual prestada em dinheiro configura subcontrato de mútuo, com obrigação de restituição imediata, após a execução do contrato. Assim, depois de a Administração Pública envidar esforços para localizar o contratado, poderá convertê-lo em renda, permanecendo a obrigação de restituição pelo prazo de 5 (cinco) anos a contar da extinção do contrato. Em relação à dispensabilidade da exigência da garantia para renovação do contrato, mesmo após ela - exigência - ter constado no edital certame licitatório, considera-se possível, mediante justificativa/motivação, na medida em que a autorização legislativa para tanto torna o direito disponível.

PALAVRAS-CHAVE: Licitação. Contrato administrativo. Garantia. Restituição.

I. Considerações iniciais

              Já há bastante tempo predomina na doutrina a concepção de que o Estado não tem um fim em si mesmo, a sua criação objetiva a prestação de serviços públicos à população, “este é o motivo pelo qual cada cidadão renuncia a uma parcela da sua liberdade para a estruturação de um ser fictício, encarregado de estabelecer a ordem e a pacificação social.”[1] O funcionamento do Estado, outrossim, em muito depende dos contratos administrativos celebrados com a iniciativa privada e, para proteger a Administração Pública nas contratações que vão desde vigilância patrimonial até a construção de portos, por exemplo, a Lei nº 8.666/93 fixa que, “a critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras” (artigo 56, caput).

              A prestação da garantia, entretanto, por vezes gera controvérsia entre Administração Pública e particular. Dentre os aspectos polêmicos envolvendo a garantia nos contratos administrativos, dois deles tem especial relevância na praxis e, por essa razão, merecem aprofundamento do estudo. O primeiro aspecto polêmico diz respeito à atuação do gestor em relação à garantia do contrato administrativo prestada em dinheiro e não reclamada ao fim do contrato, pois, constando como um ativo, essa situação gera uma inconsistência na contabilidade do ente público. O segundo ponto de estudo consiste na disponibilidade da exigência da garantia para renovação do contrato, mesmo após ela - exigência - ter constado no edital certame licitatório. Estes são os dois aspectos que serão abordados no presente ensaio.

II. Aspectos polêmicos sobre a garantia nos contratos administrativos.

              A primeira controvérsia a ser analisada será, então, a atuação do gestor em relação à garantia do contrato administrativo prestada em dinheiro e não reclamada ao fim do contrato, em especial a possibilidade de levantamento e conversão em renda em favor do ente público destas cauções em dinheiro (garantias).

              Segundo Di Pietro,

              Pertinente destacar nesse ponto que a Administração Pública tem a prerrogativa de exigir a garantia do cumprimento do contrato. Contudo, não lhe é facultado determinar qual a espécie de garantia deverá ser apresentada, sob pena de limitação da competitividade no certame licitatório. Com efeito, o artigo 56, § 1º, da Lei nº 8.666/93 confere o direito de o particular optar entre caução em dinheiro, títulos da dívida pública, seguro-garantia ou fiança bancária.[3]

              A Lei nº 8.666/93, que também regula os contratos administrativos, determina a liberação ou restituição da garantia após a execução do contrato (artigo 56, §4º). Contudo, esse diploma legal não regulamenta a hipótese de o particular não realizar o saque bancário da garantia prestada em dinheiro. Para os casos de ausência de normatização específica em seu texto, a Lei nº 8.666/93 prevê a utilização supletiva do Código Civil (Lei nº 10.406/02) como norma integrativa:

              Esse é o motivo pelo qual “as regras de Direito Público são consideradas ‘derrogatórias’ do Direito Privado no que diz com os contratos administrativos”[4]. No entanto, para a aplicação dos princípios da teoria geral dos contratos e das disposições de direito privado aos contratos administrativos, necessário se mostra investigar as cláusulas contratuais e os preceitos de direito público. Em verdade, esse é próprio significado legal da expressão “supletivamente”: as normas de direito privado não se aplicam no que forem colidentes com as cláusulas contratuais e com os preceitos de direito público.

              Tendo em vista que a caução em dinheiro visa garantir o cumprimento do contrato, após o depósito em instituição bancária pelo particular contratado não lhe é permitida a movimentação da conta caução. Como a conta caução é aberta em nome do ente público contratante, ele - ente público - é quem pode movimentá-la, normalmente pelo seu ordenador de despesas ou gestor financeiro, nos casos de devolução ou reversão de garantia.

              Essa situação é importante para se definir quais normas do Código Civil regulariam a relação jurídica. No título VI do livro I da parte especial do tratado de direito privado estão regidas as “várias espécies de contrato”. Nele constam os contratos de compra e venda (capítulo I), de troca ou permuta (capítulo II), o contrato estimatório (capítulo III), de doação (capítulo IV), de locação de coisas (capítulo V), de empréstimo (capítulo VI), de prestação de serviço (capítulo VII), de empreitada (capítulo VIII), de depósito (capítulo IX), de mandato (capítulo X), de comissão (capítulo XI), de agência e distribuição (capítulo XII), de corretagem (capítulo XIII), de transporte (capítulo XIV), de seguro (capítulo XV), de constituição de renda (capítulo XVI), de jogo e de aposta (capítulo XVII), de fiança (capítulo XVIII), de transação (capítulo XIX) e de compromisso (capítulo XX).

              Inicialmente buscou-se a solução no capítulo XV - do seguro. Entretanto, tais normas regem a relação contratual entre o segurador e segurado desde que o segurador seja “entidade para tal fim [prestar seguro] legalmente autorizada” (artigo 757, parágrafo único). Também não se obteve êxito analisando o capítulo VII - da prestação de serviço, pois não há previsão sobre garantia da prestação do serviço.

              Com base no fato de a conta caução somente pode ser movimentada pela Administração Pública, pôde-se concluir que, dentro do contrato administrativo, a prestação da garantia mediante caução em dinheiro depositada em instituição bancária, apresenta-se com características mais próximas a de um contrato de depósito. Isso porque a posse do valor depositado é transferida ao ente público, já que só ele pode movimentá-la.

              Nos termos do artigo 627 do Código Civil, “pelo contrato de depósito recebe o depositário um objeto móvel, para guardar, até que o depositante o reclame”. O artigo 645, por sua vez, determina que “o depósito de coisas fungíveis, em que o depositário se obrigue a restituir objetos do mesmo gênero, qualidade e quantidade, regular-se-á pelo disposto acerca do mútuo.”

              O contrato de mútuo está previsto na seção II, do capítulo VI - do empréstimo, e é definido legalmente no artigo 586 como “o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade”.

              A disposição legal-chave para solucionar a controvérsia sob análise é o artigo 587, ao definir que “este empréstimo transfere o domínio da coisa emprestada ao mutuário (...)”.

              Com base nesses fundamentos, constata-se que o valor da garantia prestada mediante caução em dinheiro depositada em instituição bancária é de propriedade da Administração Pública, configurando verdadeiro subcontrato (por estar dentro do contrato administrativo) de mútuo, com obrigação de restituição (= pagamento) imediata, por força do artigo 56, §4º, da Lei nº 8.666/93, após a execução do contrato (= termo).

              Nesse sentido, como qualquer outra espécie de contrato cujo objeto é uma prestação, a obrigação de restituir o valor depositado em garantia, isto é, o pagamento do contrato de mútuo, está sujeita aos prazos de prescrição, incidindo, no caso da Fazenda Pública, o prazo 5 (cinco) anos, por força do artigo 1º do Decreto nº 20.910/32 combinado com o artigo 2º do Decreto-Lei nº 4.597/42:

              Nesse diapasão, considera-se legal o levantamento e conversão em renda pela Administração Pública dos valores depositados como garantia e não reclamados após a extinção dos contratos administrativos, com a ressalva de que permanece exigível a obrigação de restituí-los, imediatamente e com correção monetária, pelo prazo de 5 (cinco) anos a contar da referida extinção.

              Também é necessário ressaltar que a conversão em renda deverá ser formalizada no processo do contrato administrativo respectivo, a fim de documentar e informar a destinação dos valores que a ele - contrato administrativo - estavam vinculados. Gize-se que este entendimento não atenta contra os preceitos de direito público, mas ressalve-se a necessidade de se certificar, caso a caso, a inexistência de cláusula contratual em sentido diverso, para consolidar a higidez da incidência do artigo 54, in fine, da Lei nº 8.666/93.

              Outrossim, se incidem as normas de direito privado benéficas à Administração Pública, também incide, e com mais força, em razão do princípio constitucional da moralidade administrativa[5], o dever de boa-fé objetiva, nos termos artigo 422 do Código Civil:

              Da boa-fé objetiva decorrem “os chamados deveres anexos de conduta (laterais, instrumentais, colaterais, dentre outros), os quais se introjetam em toda relação jurídica obrigacional, no intuito de instrumentalizar o correto cumprimento da obrigação principal e a satisfação dos interesses envolvidos no contrato”[6]. Isso significa que a Administração Pública deve envidar, com comprovação documental em processo administrativo, todos os esforços para localizar o particular contratado e cumprir a sua obrigação de restituir o valor dado em garantia antes de efetuar o levantamento e a conversão em renda.

              O segundo ponto polêmico sobre a garantia nos contratos administrativos, a ser analisado neste ensaio, recai sobre a possibilidade de se conceder prorrogação ou repactuação contratual independente da sua complementação, quando esta foi exigida no certame licitatório.

              Segundo Lucas Rocha Furtado,

              Contudo, o ordenamento jurídico basicamente é composto de direitos e deveres e dentre os direitos existem aqueles disponíveis e indisponíveis. Disponíveis são os direitos que o seu titular pode deixar de preservar ou de exercer, renunciar e praticar atos negociais (ceder, vender, locar...). Os direitos indisponíveis, por sua vez, sofreram uma valoração legislativa superior em razão das suas condições inatas, sendo este o motivo de o titular ter seu poder sobre eles drasticamente reduzido.[8] Nessa seara, o direito ao nome, como exemplo de direito indisponível, não pode ser alienado, nem renunciado[9].

              Transferindo esses fundamentos ao direito administrativo, tem-se o princípio da indisponibilidade do interesse público, pelo qual

              A definição supra apresentada encontra, inclusive, amparo no artigo 2º, II, da Lei nº 9.784/99, ao determinar que à Administração “é vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei”.

              Já o artigo 56 da Lei nº 8.666/93 prevê que “a critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras”, ou seja, a lei confere ao administrador discricionariedade na exigência de garantia.

              Assim com base na doutrina supracitada combinada com o já transcrito artigo 56 da Lei nº 8.666/93, considera-se possível a dispensa da complementação da garantia, na medida em que a autorização legislativa para tanto torna o direito disponível. Contudo, essa dispensa de complementação da garantia, a exemplo na sua dispensa ainda no edital do certame, reclama a apresentação de justificativa/motivação, sob pena de nulidade do ato e responsabilização do agente público em caso de prejuízo ao erário.

              Ressalto que o entendimento esposado não agride o dever de vinculação ao instrumento convocatório, pois essa vinculação tem por fim proteger o particular do poder de império do Estado. Assim, mesmo havendo previsão no edital e no contrato obrigando contratada à complementação da garantia, por se tratar de direito disponível da Administração - mediante justificativa -, que não causará nenhum prejuízo à contratada, a sua dispensa está em consonância com o ordenamento jurídico.

III. Considerações finais

              Neste ensaio, abordaram-se dois pontos polêmicos sobre a exigência e prestação de garantia nos contratos administrativos regidos pela Lei nº 8.666/93. O primeiro aspecto polêmico diz respeito à atuação do gestor em relação à garantia do contrato administrativo prestada em dinheiro e não reclamada ao fim do contrato, pois, constando como um ativo, essa situação gera uma inconsistência na contabilidade do ente público. O segundo ponto de estudo consistiu na disponibilidade da exigência da garantia para renovação do contrato, mesmo após ela - exigência - ter constado no edital certame licitatório.

              No que tange à garantia prestada em dinheiro e não reclamada ao fim do contrato, entende-se ser de propriedade da Administração Pública, configurando verdadeiro subcontrato de mútuo, com obrigação de restituição imediata, por força do artigo 56, §4º, da LLCA, após a execução do contrato. Assim, depois de a Administração Pública envidar todos os esforços para localizar o particular contratado e cumprir a sua obrigação de restituir o valor dado em garantia, poderá convertê-lo em renda, permanecendo a obrigação de restituição pelo prazo de 5 (cinco) anos a contar da extinção do contrato.

              Em relação à dispensabilidade da exigência da garantia para renovação do contrato, mesmo após ela - exigência - ter constado no edital certame licitatório, considera-se possível, na medida em que a autorização legislativa para tanto torna o direito disponível. Contudo, essa dispensa de complementação da garantia, a exemplo na sua dispensa ainda no edital do certame, reclama a apresentação de justificativa/motivação, sob pena de nulidade do ato e responsabilização do agente público em caso de prejuízo ao erário.